臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第74號上 訴 人 湯文萬訴訟代理人 張富慶律師
韓銘峰律師徐松龍律師上列一人複代理人 徐瑋琳
李知行被上訴人 中部科學工業園區管理局法定代理人 楊文科訴訟代理人 劉喜律師上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，上訴人對於中華民國99年6月30日臺灣臺中地方法院97年度建字第120號第一審判決提起上訴，本院於100年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
確認皇廷營造股份有限公司對於被上訴人新台幣柒仟零壹拾萬貳仟零玖拾陸元之工程款債權存在。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例、五十二年台上字第一二四０號判例意旨參照）。
二、查本件上訴人主張：伊於民國九十七年一月九日向原審法院對第三人皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）依督促程序聲請發支付命令，經皇廷公司提出異議，而經原審法院九十七年度重訴字第一一八號判決確定後，伊再向原審法院執行處聲請強制執行，並經原審法院於九十七年七月一日以中院彥民執執助清字第１３９１號對被上訴人核發扣押命令，扣押皇廷公司對被上訴人於本金新臺幣（下同）8700萬元，及自九十七年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨上開執行費69萬6000元之範圍內之工程債權，予以扣押，惟被上訴人於九十七年七月八日提出民事執行聲明異議狀，陳稱皇廷公司對被上訴人已無任何工程債權等語，有上訴人所提出之原審法院九十七年度補字第二七０號民事裁定書、九十七年度重訴字第一一八號民事判決書暨確定證明書、執行命令、民事執行聲明異議狀附卷可查（見原審卷第㈠宗第三十三至四十二頁），是依被上訴人上開抗辯，上訴人就皇廷公司對被上訴人是否有工程債權之是否存在，即有主觀之不明確，足致上訴人之法律上地位有受侵害之危險，並得以確認皇廷公司對被上訴人是否有工程債權之判決，除去此種不安之狀態，則依上開說明，上訴人自有即受本件確認判決之法律上利益，從而上訴人自得提起本件確認工程款債權存在之訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：⑴皇廷公司承攬被上訴人所施作工程名稱為「中部科學工業園區單身及有眷宿舍新建統包工程」（下稱系爭工程），總工程款計10億4685萬8000元，並於九十六年二月二十四日簽訂中部科學工業園區開發籌備處統包工程契約變更書（下稱系爭契約）。又皇廷公司因承攬被上訴人上開系爭工程，而對被上訴人存有工程款債權，且依上訴人提出之趕工會議紀錄，可知皇廷公司已完成全部工程之百分之七十五‧一六，被上訴人就皇廷公司已施作工程之應付款，應為7億8681萬8472元（計算式：0000000000元0.7516＝000000000元），而第14期估驗計價單記載，至前期累計全部之實發金額為5億2499萬9913元，扣除給付權億工程股份有限公司（下稱權億公司）之工程款8180萬6524元，因此皇廷公司已領工程款應為4億4319萬3389元。是皇廷已施作7億8681萬8472元，扣除皇廷公司（含竟誠建築股份有限公司，下稱竟誠公司）已領工程款4億4319萬3389元，及權億公司已領工程款8180萬6524元，皇廷公司尚得請領2億6181萬8559元。且依第八期至第十三期營造物價指數調整工程款計價單，系爭工程累計之物調款，應為6399萬5832元。總計上開金額，皇廷公司對被上訴人尚有3億2581萬4391元之工程款未請領（計算式：000000000元＋00000000元＝000000000元）。
⑵皇廷公司因承攬工程須資金週轉，而於九十五年十二月間向上訴人借款8700萬元，詎清償期屆至後，皇廷公司竟未依約定清償借款，迭經上訴人催討，仍未獲付款，上訴人旋於九十七年一月九日具狀對皇廷公司聲請支付命令視為起訴獲原審法院九十七年度重訴字第一一八號民事判決勝訴確定，乃對皇廷公司強制執行，並聲請原審法院對被上訴人核發九十七年七月一日中院彥民執執助清字第１３９１號執行命令，於本金8700萬元，及自九十七年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨上開執行費69萬6000元之範圍內，扣押皇廷公司對被上訴人之工程債權，惟被上訴人具狀聲明異議否認債權存在，主張皇廷公司對於被上訴人未有任何工程款請求權存在，是被上訴人上開主張，洵屬不實，上訴人爰依強制執行法第一百二十條第二項之規定，提起本件訴訟等語。起訴聲明求為判決：㈠請求判決確認皇廷公司對於被上訴人有8700萬元之工程款債權存在。㈡訴訟費用由被上訴人負擔；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上列廢棄部分，請求判決確認皇廷公司對於被上訴人有8700萬元之工程款債權存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：⑴系爭工程原由竟誠公司、茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司）及王正源建築師事務所（下稱王正源事務所）等三人，於九十四年八月六日向被上訴人所共同承攬，約定總工程金額為10億4685萬8000元（含百分之五營業稅）及本系爭工程之「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」總價計500萬元，並簽立統包工程採購契約書。而依契約第十一條約定在竣工後，須經被上訴人驗收及交屋，契約效力及於繼受人，嗣因原承攬人竟誠公司於九十五年十二月十五日發函表示因重大情事以致無法繼續與其他承攬人共同履約，且原承攬人茂晉公司亦出具「自動拋棄承攬意願意」，本系爭工程於九十六年二月十四日改由皇廷公司、權億公司繼受本工程，並與原承攬人即王正源事務所共同繼續施作本系爭工程，故由被上訴人與皇廷公司、權億公司及王正源事務所等三人，於九十六年二月十四日簽訂系爭契約，變更後總價為10億4685萬8000元。系爭工程在展延後本應於九十七年一月十三日全部竣工，詎皇廷公司因營運不良，以致遭其債權人扣押工程款；又因皇廷公司等三人逾期迄今尚未完工；工程進行中，更有多項工程未施工及未完成，且有其他重大缺點。被上訴人已多次催促皇廷公司完成，並曾以存證信函催促第三人限期完成，惟皇廷公司均未到場繼續施工，是被上訴人方依契約約定終止皇廷公司所承攬之工作，並依契約約定由其他共同承攬人權億公司及王正源事務所另覓其他符合規定營造業者繼續完成本工程。本件皇廷公司無意施工，致系爭工程遲延完工，且因其所施作之工程有瑕疵，被上訴人須另延工修復。再者，依臺灣省建築師公會鑑定報告核定皇廷公司已施作之工程款價額為4億754萬2029元，加上百分之十二‧八八之間接工程費為5248萬7125元，總計為4億6002萬9154元。被上訴人已支付皇廷公司3億2897萬9949元、竟誠公司1億2746萬1985元，總計為4億5644萬1934元，是皇廷公司尚得請領之工程款，應為358萬7220元。⑵上訴人稱依九十七年一月十七日第八次，及同年月三十日第九次之趕工會議紀錄，皇廷公司工程施工進度已達百分之七十五‧一六云云，被上訴人應退還部分之履約保證金，惟證人王正源雖稱百分之七十五‧一六應該是監造單位查核確認之後估計的，是現場查核過的等語；但其對被上訴人訴訟代理人所訊問：「百分之七十五‧一六的數值是否經實際每一樣評估？」，則回答稱：「由監工單位查估，由監工單位依照料單及工程進度來查估，不是每一樣去細部驗收、點收，沒有辦法全面查，實際上也做不到，但可以大略判斷」，足見僅是大概評估，並無實際細部丈量。又證人鐘文傳對於被上訴人訴訟代理人所詢問：「百分之七十五‧一六是否當時雙方請款後暫時的依據，而不是百分之百的確認？」，其回答稱：「應該是監造單位粗估的，因為我們中科管理局還沒有驗收。估驗是統包單位提出請款，再由監造單位來估價。估價的依據是承包商提出的監工日報，再送給監造單位核對。」等語，益證僅是粗估而已，並非確已完成百分之七十五‧一六之進度。再證人郭文山對法官所問：「百分之七十五‧一六是怎麼來的？」，答稱：「依據進貨單、施作工程項目，統包單位有施工日報，我們有監工日報表，核對之後所評估的，因為工程很大不可能一一點收，所以會有誤差，實際上的數量還是要最後的驗收才能確認。」等語，及法官問：「百分之七十五‧一六是請款用？」，其答稱：「請款是依照實際上所作來的請款，請款不能超過百分之七十五‧一六的比率。」等語，足證百分之七十五‧一六只是請款時不能超過該比例，至於實際上的數量要在最後的驗收才能確定。是以估驗計價單、趕工會議紀錄內容，並不足作為認定已施工部分具有金額價值之依據，故仍應以保全證據之鑑定資料為依據。就第十四期估驗計價單完成百分之五十八‧四四，雖形式上有此項記載，但依據證人郭文山在原審法院作證所稱內容，可知實質上並無依照圖上實際測量長度及寬度，且百分之七十五‧一六僅是粗估，因計算進度沒有辦法每天測量等情。是上訴人以百分之七十五‧一六為基礎，計算被上訴人應再退還部分履約保證金，洵屬無據。⑶系爭工程之履約保證金目前為6240萬元｛計算式：（原契約履約保證金2620萬元4期＝1億480萬元）＋（因變更契約所需追加履約保證金2000萬元）＝系爭工程履約保證金1億2480萬元；扣減工程進度至百分之二十五退還履約保證金四分之一即3120萬元、工程進度至百分之五十時退還履約保證金四分之一3120萬元，剩餘之履約保證金為6240萬元｝，然因皇廷公司逾期完工，至今尚未完工，造成被上訴人應支付修繕費用及未完工之工程款，故依契約一般條款第⒘２條、第⒘４條、第⒏４條第⑵款第Ｅ項第ｄ點約定，被上訴人得不發還全部履約保證；退萬步言之，因被上訴人之各項損害、罰款等，亦均得自履約保證金中扣抵，又本件工程並未完工，故尚未驗收，更未合格，亦無結算驗收證明書，且皇廷公司更無繳納已完工後之「保固保證金」，故被上訴人得依契約違約金等扣抵履約保證金，被上訴人自無發還之理由。⑷皇廷公司尚得請領之工程款為358萬7220元，且皇廷公司無意施工，致系爭工程遲延完工、所施作之工程有瑕疵，被上訴人須另延工修復，造成被上訴人受有損害，是被上訴人得就下列對皇廷公司之債權主張抵銷：①百分之五現場進場材料費用：278萬10元。②百分之五物價調整款：277萬2391元。③依鑑定報告百分之五工程款保留款：2300萬1458元。④逾期違約金：2億937萬1600元。⑤違約罰款：257萬2000元。⑥營建剩餘土石方費用：660萬9200元。⑦聲請證據保全費用：125萬5000元。⑧代墊工地保全勤務費用：31萬4516元。⑨鑑定報告瑕疵修復費：8775萬7367元。⑩上開金額總計：3億3643萬3542元。⑸基上，被上訴人得抵銷之債權為3億3643萬3542元，而上訴人得請求之工程款僅為358萬7220元，兩相抵銷，皇廷公司對被上訴人並無8700萬元以上之工程款債權存在，從而上訴人主張確認皇廷公司對被上訴人具有8700萬元之工程款債權，顯無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、皇廷公司因資金週轉，於九十五年十二月間，向上訴人借款8700萬元，未依約清償，上訴人已取得勝訴確定判決（即原審法院九十七年度重訴字第一一八號清償借款事件），乃對皇廷公司強制執行，並聲請原審法院執行處對被上訴人核發執行命令（即原審法院九十七年度執助字第一三九一號），於本金8700萬元，及自九十七年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨執行費69萬6000元之範圍內，扣押皇廷公司對被上訴人之債權，惟被上訴人具狀聲明異議否認債權存在。
㈡、系爭「中部科學園區單身有眷宿舍新建統包工程」原本由竟誠公司、茂晉公司及王正源事務所等三人共同承攬，工程總價為10億4685萬8000元（含稅），及本工程「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」為500萬元，嗣因原承攬人竟誠公司於九十五年十二月十五日，發函表示重大原因無法繼續與其他承攬人共同履行，且晉茂公司出具自動拋棄承攬意願，本工程於九十六年二月十四日改由皇廷公司、權億公司繼受本工程，並與王正源事務所共同繼續施作，且由被上訴人與皇廷公司、權億公司、王正源建築師事務所於九十六年二月十四日簽訂系爭契約，變更後總價為10億4685萬8000元（含稅），惟依被上訴人與竟誠公司訂契約第十一條，在竣工後須經被上訴人驗收及交付，故雙方於九十六年六月再訂立「統包工程第三次變更契約書」。
㈢、本件工程在展延後，本應於九十七年一月十三日完全竣工，惟皇廷公司營運不佳，其工程債權遭債權人扣押，經被上訴人於九十七年一月二十一日以臺中法院郵局第一九五號存證信函催告皇廷公司完工；被上訴人復於九十七年三月二十一日以0000000000號函文通知皇廷公司，因林同棪顧問公司檢查自九十七年一月十八日至九十七年二月四日工地均無人施作，經被上訴人多次催告，於期限內現場仍無人施作，且迄今工地仍無人施作，被上訴人爰通知皇廷公司自九十七年三月四日起終止上開承攬契約，並請求權億公司及王正源事務所，另覓合作廠商續施作未完成之工作，或另外發包以利工程之完工。
㈣、臺灣省建築師公會九十七年九月十六日台建師鑑（９７０２８）字第９７３２號鑑定報告書內容：「壹、水電空調已施工完成部分：1億510萬2414元（⒈水電消防監控工程為：
9344萬7691元；⒉空調設備工程為：1165萬4723元）。貳、皇廷已施工完成工程部分為：4億680萬8129元應再加補充鑑定之：⒈點焊鋼絲網6萬500元、⒉ＬＷ１：１９３＊２０５鋁格柵67萬3400元。合計為：4億754萬2029元。參、建物營造施作瑕疵修復費用7780萬4447元。肆、已進場材料不在本鑑定範圍內」。
㈤、被上訴人尚有履約保證金6240萬元未發還給皇廷公司。
㈥、於抵銷時，兩造同意於計算抵銷之範圍內不計算利息。
㈦、被上訴人已支付另案保全證據鑑費125萬5000元。
㈧、被上訴人已支付保全勤務費用31萬4516元。
㈨、被上訴人已支付竟誠公司1億2746萬1985元；已支付皇廷公司3億2897萬9949元，合計4億5644萬1934元。
㈩、依系爭契約之約定，系爭工程之完工日為九十七年一月十三日。
、原審執行法院九十七年度執助字第一三九一號執行事件，對被上訴人核發扣押命令送達日為九十七年七月四日。
、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之原審法院九十七年度補字第二七０號民事裁定書、九十七年度重訴字第一一八號民事判決書暨確定證明書、執行命令、民事執行聲明異議狀、第八次趕工會議記錄；上訴人所提出之系爭契約、統包工程第三次變更契約書、函、鑑定報告書等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、皇廷公司就本件系爭工程已完工部分，可向被上訴人主張之工程款究為多少？
㈡、皇廷公司承攬系爭工程時，有繼受竟誠公司向被上訴人繳交之履約保證金，則皇廷公司對被上訴人得否請求領回履約保證金？如可請求，其金額為何？
㈢、被上訴人已給付系爭工程之工程款，及可扣抵之債權多少？扣除上開被上訴人已給付之工程款及可扣抵之債權後，被上訴人是否仍應再給付工程款予皇廷公司？如應給付，其金額為何？
五、得心證之理由：
㈠、皇廷公司就本件系爭工程已完工部分，可向被上訴人主張之工程款究為多少？上訴人主張：系爭工程依趕工會議紀錄，皇廷公司已完成全部工程之百分之七十五‧一六，因而被上訴人就皇廷公司已施作工程之應付工程款，應為7億8681萬8472元（計算式：0000000000元0.7516＝000000000元），而依第十四期估驗計價單，至前期累計全部之實發金額為5億2499萬9913元，扣除給付權億公司之工程款8180萬6524元，皇廷公司已領之工程款為4億4319萬3389元。是皇廷公司已施作7億8681萬8472元，扣除皇廷公司（含竟誠公司）已請領工程款4億4319萬3389元，及權億公司已請領工程款8180萬6524元，尚得請領2億6181萬8559元；又依第八至十三期營造物價指數調整工程款計價單，系爭工程累計之物調款為6399萬5832元。上開金額總計：3億2581萬4391元（計算式：000000000元＋00000000元＝000000000元）等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、被上訴人於九十七年三月十一日就系爭工程對皇廷公司、權
億公司及王正源事務所等三人向原審法院聲請保全證據，經原審法院以九十七年度聲字第六一二號保全證據受理，並於九十七年三月二十一日以中院彥民溫聲６１２字第３２９９０號委請臺灣省建築師公會鑑定，經該會於九十七年九月十六日以台建師鑑（９７０２８）字第９７３－２號函覆，並檢送鑑定報告書。又依上開鑑定報告書之記載：「鑑定結果：依臺灣臺中地方法院來函所要求鑑定項目：㈠水電空調已施工完成工程部分價額：水電消防及監控工程為9344萬7691元，空調設備工程為：1165萬4723元；合計為1億510萬2414元。㈡皇廷營造已施工完成工程部分價額為4億680萬8129元。㈢建物營造施工所示部分之事項鑑定其是否為施工瑕疵，其修復之合理費用7780萬4447元。㈣依行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局中營字第０９７００１０９８７號函建議採正面方式表列，尚需3億7183萬5877元，此項結果提供給中科管理局參考，未在地方法院要求鑑定範圍內。」等語（見原審卷第㈠宗第一一六至一二０頁反面）；另於九十八年三月五日以中院彥民溫聲６１２字第２１０６２號函請臺灣省建築師公會補充鑑定，經該會於九十八年四月二十三日以台建師鑑（９７０２８）字第６５６號函覆，稱：「聲請人所提第一項第㈠款－已有材料進場卻無法估計其價額，說明如下：鑑定當時僅對已施工完成部分，施工瑕疵修復合理費用；至於材料已進場，已遭法院查封，不在本鑑定範圍內‧‧‧綜理上述補充說明，皇廷營造股份有限公司已施工完成部分，增加金額如下：⒈點焊鋼絲網6萬500元。⒉ＬＷ１：１９３＊２０５鋁格柵67萬3400元。
」等語（見原審卷第㈠宗第一六五至一六七頁）此為兩造所不爭執（見本院卷第九十頁），並經本院依職權調取上開民事件卷宗及卷附臺灣省建築師公會鑑定書，核閱無誤。是依上開二份鑑定報告，可知皇廷公司實際完工而得請領之工程款，應為4億754萬2029元（計算式：00000000元＋60500元＋673400元＝000000000元）。又被上訴人於九十九年一月五日提出民事答辯狀，稱系爭工程有直接工程費、間接工程費，而間接工程費則包含勞工安全衛生費、品管費、材料試驗費、環境保護設施費、各項規費、保費、管理、利潤風控制費、營業稅等，且間接工程費約為直接工程費百分之十二‧八八等語（見原審卷第㈡宗第二０八頁），就被上訴人此部分之抗辯，對上訴人有利，爰併加計入內，是依被上訴人抗辯費率計算間接工程費，為5249萬1413元（計算式：000000000元12.88／100＝00000000元，元以下四捨五入），上開金額總計為4億6003萬3442元（計算式：000000000元＋00000000元＝000000000元）。從而，被上訴人抗辯就皇廷公司已完成之系爭工程，得向被上訴人請領廷公司之工程款，應為4億6003萬3442元，應屬可採。
⑵、上訴人主張：被上訴人每一次估驗均準確與皇廷公司核實計
算完工數量，並非一般大約估計，且依趕工會議之記載皇廷公司實際完成之工程為百分之七十五‧一六，而非臺灣省建築師公會之鑑定報告書所載內容等語，但為被上訴人所否認，並辯稱，該比例僅是粗估而已，自不能採為本件完工數量之依據等語。經查，依上訴人所提出之系爭工程分別於九十七年一月十七日、同年月三十日舉行第八次、第九次趕工會議，依該會議記錄固均分別記載：「進度執行情形：至九十七年一月十六日，預定進度百分之百、實際進度百分之七十五‧一六、落後百分之二十四‧八四、落後四十六天。⒈逾期罰款金額：Ａ截至九十七年（誤載為九十六年）一月十六日止，罰款金額4784萬元（計算式：46天0000000元）。Ｂ截至九十七年（誤載為九十六年）一月十六日止暫扣罰款金額3073萬6100元（含物調暫扣款）」、「進度執行情形：至九十七年一月二十九日，預定進度百分之百、實際進度百分之七十五‧一六、落後百分之二十四‧八四、落後五十九天。⒈逾期罰款金額：Ａ截至九十七年（誤載為九十六年）一月二十九日止，罰款金額6136萬元（計算式：59天0000000元）。Ｂ截至九十七年（誤載為九十六年）一月二十九日止暫扣罰款金額3073萬6100元（含物調暫扣款）」等語（見原審卷第㈠宗第十八至十九、二十六、二十八頁）。惟查：
①、依原審法院於九十八年九月三十日行言詞辯論程序時，分別
訊問證人即本案設計建築師王正源，證稱：「（法官問：是否見過九十七年一月三十日的會議記錄？〈提示並告以要旨〉）我有參加，實際內容不完全記得。工程實際上做了多少，監工報表才會清楚。」、「（法官問：七十五‧一六是如何而來？）應該是監造單位查核確認之後估計的，所以一般會議紀錄會呈現出來，要讓大家參考的。七十五‧一六是現場查核過的，一般理論上是要實際上的估驗，實際進度要估驗取款的比例。」、「（法官問：會議記錄有確認皇廷公司的債權？）不記得。」、「（法官問：皇廷公司的契約已經被終止？）是。被終止時，當時有終止皇廷公司部分的合約，要確定皇廷做了多少工作，可以申請多少錢，所以才聲請鑑定，我們同意找建築師公會來鑑定皇廷施作的工程內容，我有看過鑑定內容，但沒有很仔細看，因為我沒有監工日報表來做實際核對。」、「（被告訴訟代理人：百分之七十五‧一六的數值是否經實際每一樣評估？）由監工單位查估，由監工單位依照料單及工程進度來查估，不是每一樣去細部驗收、點收，沒有辦法全面查，實際上也做不到，但可以大略判斷。」、「（原告訴訟代理人：你的監造經驗，未完成工程及未進場的材料是否不會紀錄進度？）是。」、「（原告訴訟代理人：所估算的工程進度，除了工程料單是否依據施工日報表、監工日報表確認實際完工工項來計算？）是。要依據上開單據來做核定。」等語（見原審卷第㈡宗第五頁反面至七頁），是依證人王正源上開證詞，可知系爭工程於估驗時，係依照料單及工程進度來查估，不是每一樣去細部驗收、點收，沒有辦法全面查，實際上也做不到，但可以大略判斷等情，顯見系爭工程於原審法院九十七年度聲字第六一二號保全證據事件委請臺灣省建築師公會鑑定前，並無實際點收計算系爭工程之工程款情事，足堪以認定，從而上訴人上開主張：系爭工程於每次估驗均據實清點計算工程費用云云，尚不足取。
②、再證人即主持趕工會議鐘文傳，亦證稱：「（法官問：是否
看過這份會議記錄？〈提示並告以要旨〉有。九十七年一月十七日、一月三十日的會議我都有參與。」、「（法官問：會議記錄記載七十五‧一六是何意？）會議是我主持，開會前，監造單位會提報開會資料，我們會把資料記載，執行進度是監造單位提出的，實際執行進度，因為工程很大，要監造單位才知道。」、「（法官問：有在會議確認皇廷公司的債權？）債權部分是請顧問公司計算。」、「（法官問：皇廷公司對中科管理局還有債權存在？）因為皇廷公司倒閉，我們解約，我們就聲請鑑定工程款。」、「（被告訴訟代理人：百分之七十五‧一六是否當時雙方請款後暫時的依據，而不是百分之百的確認？）應該是監造單位粗估的，因為我們中科管理局還沒有驗收。估驗是統包單位提出請款，再由監造單位來估價。估價的依據是承包商提出的監工日報，再送給監造單位核對。」等語（見原審卷第㈡宗第七頁正反面）；證人即林同棪工程顧問公司之現場監工主任郭文山，則證稱：「（法官問：本件工程由你們監造？）是。」、「（法官問：你是否參加二次會議？〈提示會議記錄並告以要旨〉）是」、「（法官問：七十五‧一六是怎麼來的？）依據進貨單、施作工程項目，統包單位有施工日報，我們有監工日報表，核對之後所評估的，因為工程很大不可能一一點收，所以會有誤差，實際上的數量還是要最後的驗收才能確定。」、「（法官問：七十五‧一六是請款用？）請款是依照實際上所作來的請款，請款不能超過七十五‧一六的比率。」、「（法官問：罰款是如何而來？）依據七十五‧一六的進度來計算，罰款是依據約定的進度比對現在進行的進度來計算。」、「（法官問：二次會議紀錄是否確認皇廷公司債權？）我們建議由第三者來鑑定確認，我們才聲請保全證據。」、「（法官問：有實際算出要給皇廷公司多少錢？）保全證據有鑑定結果，我們有提出建議數據給中科管理局。皇廷公司的債權應該是負的。」、「（原告訴訟代理人：你是現場監工主任？）是。」、「（原告訴訟代理人：施工廠商每日施工日報表是否要經過你查核？）要，由我查核。」、「（原告訴訟代理人：施工日報表是否會記載未施工工項及施作數量？）日報表會記載施工數量，不會記載未施工數量，如果有記載未施工數量，我不會讓他施工通過。監工日報表是由我簽單審核，監工日報表有記載施工的項目，但沒有記載數量。本件工程查核的工項是正確的，但數量不是每天記載，數量是參考用的，我只審核工程項目有沒有施作，因為施工日報表下午五點多才呈報上來，我沒有辦法每天去查核，但我會去拍照、實際點收數量及依照查驗資料來辦估驗。」、「（原告訴訟代理人：每期估驗計價是按照完成數量來清點計算？）可以點的是這樣，如果材料部分是依據合約訂購單。」、「（原告訴訟代理人：估驗計價單所記載的完成進度，是否依據實際完成的進度來計算？）答：由統包商申請估驗的金額與計算契約金額來計算比率。」、「（原告訴訟代理人：二次會議記錄，百分之七十五‧一六是否你提供的？）是我提供的。」、「（原告訴訟代理人：七十五‧一六是依照每期估驗計價及實際清點的進度來計算？）不是。七十五‧一六是由監造、施工日報表來計算，請款進度一定小於執行進度，我們只核對項目，沒有核對數量，當然會有誤差，誤差值我不敢確定。」、「（原告訴訟代理人：你提供的實際進度七十五‧一六是否實在？）會有誤差。」、「（原告訴訟代理人：十四期的估驗計價單，完成百分比五十八‧四四記載是否實在？〈法官提示原證六〉）五十八‧四四是統包請款的數字，確實有這個進度，其他比例、金額計算，也沒有問題。」、「（被告訴訟代理人：點收數量，如果涉及水泥牆施作尺寸，是否實際測量長度、寬度？）沒有。我是依照圖上來計算，我們有預算書，以樓層計算，以樓層為單位來估驗。」、「（被告訴訟代理人：百分之七十五‧一六有誤差，這個數值是大略的估計或精算的？）計算進度沒有辦法每天測量，所以是粗估。」等語（見原審卷第㈡宗第八至九頁正反面）。是依上開證人鐘文傳所為之證述內容，亦可知系爭工程實際進度比例為監工單位所提出，經其核載於趕工會議紀錄，該比例為監造單位粗估而已，因被上訴人尚未驗收等情；又關於百分之七十五‧一六數字提供者即現場監工主任郭文山，亦證稱：關於趕工會議上百分之七十五‧一六為其粗估提出之數字，該數字僅為承包商請領工程款不得逾越之範圍，而非實際完工之比例，於系爭工程進行中，不可能實際計算驗估，該估驗之數值均為粗估有誤差，遂建議被上訴人由第三者（即臺灣省建築師公會）來鑑定確認實際工程數額等情，則依上開證人之證詞，足見趕工會議上郭文山所提供之百分之七十五‧一六完工比例，僅為其粗估數目以供皇廷公司請領工程款之上限範圍，而非皇廷公司實際完工之比例，從而上訴人上開主張：依百分之七十五‧一六比例，而計算皇廷公司完成系爭工程之工程款，難謂可採。
⑶、又關於皇廷公司得向被上訴人請領依物價指數調整工程款部
分：依被上訴人於九十八年八月十九日所提出之民事呈報狀，所檢送之被上訴人營造物價指數調整工程款計價單，計價期別：第八至十三次，可知系爭工程累計之物價指數調整工程款，應為6399萬5832元等情（見原審卷第㈠宗第二０七頁），再參以證人郭文山於上開期日亦證稱：物價調整指數金額，是我們幫忙計算的等語（見原審卷第㈡宗第八頁正反面），是被上訴人應給付予皇廷公司之物價指數調整工程款之金額，應為6399萬5832元。至被上訴人雖於九十九年三月二十九日提出民事爭點整理狀，改稱：伊應付皇廷公司之物價指數調整工程款為5544萬7815元（見原審卷第㈢宗第二十二頁），惟未見被上訴人舉證以實其說，從而被上訴人嗣後之上開辯解，尚難採信。
⑷、再關於現場進場材料款部分：按當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查兩造就皇廷公司於系爭工程之工地現場，有進場材料，且未經臺灣省建築師公會予以鑑定，而被上訴人應計價予皇廷公司等情，為兩造所不爭執，惟就上開進場材料數額則有所爭執，然被上訴人於九十九年三月二十九日提出民事爭點整理狀，就此現場進場材料數額，被上訴人自認應給予皇廷公司進場材料費之金額，為5560萬197元（見原審卷第㈢宗第二十二頁），且上訴人亦未能舉證證明皇廷公司於系爭工程之工地現場，有更多進場材料之證據，以供本院審認，是本院認定現場進場材料款金額，應為5560萬197元。
⑸、基上，皇廷公司依系爭契約得向被上訴人請領系爭工程之工
程費用，總計為5億7962萬9471元（計算式：000000000元＋00000000元＋00000000元＝000000000元）。是上訴人主張，皇廷公司已完成系爭工程而得向被上訴人請領之工程款超過上開金額部分，為不可取。
㈡、皇廷公司承攬系爭工程時，有繼受竟誠公司向被上訴人繳交之履約保證金，則皇廷公司對被上訴人得否請求領回履約保證金？如可請求，其金額為何？上訴人主張：皇廷公司承攬系爭工程時，有繼受竟誠公司向被上訴人繳交1億2480萬元之履約保證金，而被上訴人僅返還6240萬元，尚有6240萬元之履約保證金尚未返還，而本件系爭契約既已終止，故應返還等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院九十四年度台上字第一二０九號判決意旨參照）。是履約保證金之目的，乃在擔保承攬人能依約履行契約責任，如承攬人未能依約履行，致定作人受有損害時，定作人得於結算時就履約保證金加以抵扣，以減少損失。
⑵、上訴人主張：皇廷公司繼受承攬系爭工程時，有繼受竟誠公
司向被上訴人繳交1億2480萬元履約保證金，被上訴人僅返還6240萬元，尚有6240萬元履約保證金未返還，迭為被上訴人所不爭執，惟被上訴人辯稱，伊其所提之一般契約條款第⒏條一般契約責任及保證中，於第⒏４條保證金一般規定約定：「⑴保證金種類：承包商應依據招標文件規定提供履約保證金、預付款還款保證及保固保證金‧‧‧⑵履約保證金：Ａ承包商應以契約總價（即決標總價）之百分之十之金額，作為履約保證金，提交主辦機關收存，保證確實履行契約規定及雙方協議之事項‧‧‧Ｅ承包商若有下列情形之一，其所繳納之履約保證金（含其孳息，本款以下同）主辦機關得部分或全部不發還：‧‧‧ｄ因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或全部解除者，全部保證金」等語；又第⒘條估驗計價款暫扣及扣除中，於第⒘２條估驗計價款之扣除亦約定：「如承包商於收到工程司之書面通知後，未能迅速有效處理⒘１「估驗計價款之暫扣及發還」中各項缺失，主辦機關得自行處理，並將處理費用自承包商之估驗款或保留款或履約保證金中扣抵‧‧‧」，故依伊得不發還履約保證金等語。惟查系爭工程因皇廷公司未依約履行，遭被上訴人於九十七年三月二十一日以0000000000號函文通知皇廷公司，自九十七年三月四日起終止上開系爭契約（見原審卷第㈠宗第一一四頁），此為兩造所不爭執（見本院卷第五十四頁），則依上開約定及說明，被上訴人因終止系爭契約後所受之各項損害、罰款等，自均得自履約保證金中予以扣抵（金額計算，詳下述）。
⑶、至依上訴人所提出之統包工程契約變更書，於第十四條雖約
定：「⒕乙方（即皇廷公司）繼受代表廠商之履約保證金退還：分四期平均無息發還，分別為工程施工估驗計價進度達２５﹪、５０%、７５%及完工驗收合格並繳交保固保證金後等四期。」（見原審卷第㈠宗第十四頁），上開履約保證金係皇廷公司之前手竟誠公司所繳交，並為皇廷公司所繼受，則就上開履約保證金之返還，皇廷公司與被上訴人固以上開統包工程契約變更書第十四條另作特別約定，因而關於履約保證金返還之時期及金額，應受上開統包工程契約變更書第十四條約定條文之拘束。惟查，本件工程總價為10億4685萬8000元，而皇廷公司已完成土木工程部分之金額，為4億754萬2029元；權億公司完成水電空調部分之金額，為1億510萬2414元，兩者合計金額應為5億1264萬4443元，則皇廷公司就系爭工程已完成工程之金額，約占本件工程總價百分之四十八‧九七（計算式：000000000元0000000000元≒0.4897），則依上開統包工程契約變更書第十四條之約定，被上訴人應返還皇廷公司之履約保證金，原應為25%即3120萬元，而被上訴人業已返還皇廷公司履約保證金6240萬元，雖已逾上開約定數額，惟本件系爭契約已經被上訴人於九十七年三月四日終止，自應進行結算程序（保留款得預扣之理由，詳下述）。
⑷、另上訴人於九十九年九月二日向本院提出民事上訴理由暨聲
請調查證據狀，陳稱：「‧‧‧原審判決亦未審酌被上訴人於終止契約後，已另行要求其他承攬廠商提供3000萬元保證金作為擔保，履約保證金擔保債務履行之目的已獲得滿足，詎認被上訴人得依約暫不返還保證金，實有雙重扣款之疑慮。」等語（見本院卷第四十一至四十二頁），惟本院於一百年十一月二十九日行準備程序時行使闡明權，上訴人業已表示捨棄此部分之主張（見本院卷第二八九頁反面），附此說明。
㈢、被上訴人已給付系爭工程之工程款，及可扣抵之債權多少？扣除上開被上訴人已給付之工程款及可扣抵之債權後，被上訴人是否仍應再給付工程款予皇廷公司？如應給付，其金額為何？上訴人主張：皇廷公司可請求被上訴人給付之工程款項：①工程款為2億6181萬8559元。②物價調整款為6399萬5832元。③履約保證金為5284萬7154元。④總計3億7866萬1900元。而被上訴人得扣抵之債權，為5234萬2900元，則皇廷公司尚得向被上訴人請求3億2631萬8645元之工程款等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項前段、第三百三十五條第一項分別定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院五十年台上字第二九一號判例、九十七年度台上字第二二四一號判決意旨參照）。
⑵、查系爭工程原由竟誠公司、茂晉公司及王正源事務所等三人
共同承攬，工程總價為10億4685萬8000元（含稅），及本工程「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」為500萬元；嗣因原承攬人竟誠公司於九十五年十二月十五日，發函表示重大原因無法繼續與其他承攬人共同履行，且晉茂公司出具自動拋棄承攬意願，而本系爭工程於九十六年二月十四日改由皇廷公司、權億公司繼受承攬，並與王正源事務所共同繼續施作，是系爭工程既由皇廷公司、權億公司承擔後，竟誠公司、茂晉公司之權利義務即由皇廷公司、權億公司概括繼受，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第八十九頁反面）。又依被上訴人分別於九十九年三月二十九日提出之民事爭點整理狀，陳稱：被上訴人業已支付竟誠公司1億2746萬1985元、3億2897萬9949元，並有明細表、電匯申請書附卷可稽（見原審卷第㈠宗第一三二至一四六頁；第㈢宗第二十二、二十六至三十二頁），此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第九十頁），是被上訴人辯稱：就系爭工程伊已支付之工程款項為4億5644萬1934元部分（計算式：000000000元＋000000000元＝000000000元），應屬可採。再皇廷公司就系爭工程已完工部分，得向被上訴人請求之工程款總額為5億7962萬9471元，已如上述，扣除上開皇廷公司、竟誠公司已領取之4億5644萬1934元，則皇廷公司對被上訴人尚未領取之工程款為1億2318萬7537元（計算式：000000000元－000000000元＝000000000元）。
⑶、又被上訴人於九十八年九月十六日以中營字第０９８００１
８９８０號函，向皇廷公司主張抵銷之意思表示（見原審卷第㈡宗第二八七頁），茲本院就被上訴人得否主張本院卷第三十六頁所示可扣除金額？如其主張有理由時，被上訴人得主張扣除及抵銷之金額，究為多少，分別臚列說明如下：
①、被上訴人主張抵銷之金額，係以其於本院九十九年九月一日
所提民事答辯及爭點整理㈠狀附表之「中科管理局可扣除金額」所載（見本院卷第三十六頁、第二七二頁反面），是本件就被上訴人主張抵銷之部分，即以此為基準予以論述。且兩造協商，同意於抵銷適狀時，先不計算利息（見本院卷第五十三頁反面、第六十頁），合先說明。
②、關於營建剩餘土石方費用部分：依被上訴人所提出之營建工
程剩餘土石方資源挖運利用及處理費價目表，可知本系爭工程基地土方屬有價資材，由承包商自行處理；並依本表所列單價與實際外運數量之乘積繳回主辦機關；又上述報價應足以反應處理剩餘土石方資源所獲利益及支付本工程施工、儲存所需支付之各項負擔，惟每立方尺單價不得低於100元整（見原審卷第㈡宗第二二七頁），是皇廷公司於工地現場所挖出之剩餘土石方資源，具有交易價值，因而皇廷公司應付購買價款給被上訴人，承購價額為每立方公尺為100元。又依被上訴人所提出之單身及有眷舍新建統包工程各期工程估驗計價一覽表、估驗計價單（見原審卷第㈡宗第二二八頁；第㈠宗第一七四至一九九頁），足稽系爭工程營建剩餘土石方費用於第三次估驗時之金額為607萬9400元、第七次估驗時之金額為52萬9800元，總計660萬9200元，從而被上訴人辯稱皇廷公司應給付伊系爭工程營建剩餘土石方費用660萬9200元予被上訴人，而伊可以上開營建剩餘土石方費用債權與皇廷公司之工程款債權為抵銷等語，應認可採。至上訴人雖主張上開660萬9200元之營建剩餘土石方費用，已於估驗時抵扣完畢等語，惟查皇廷公司就系爭工程可領取之工程款，於委請臺灣省建築師公會鑑定時，方為確定，而就上開營建剩餘土石方費用應僅於估驗計價單上形式計算而已，尚未實質自皇廷公司可請求之工程款中扣抵，且上訴人復未就其上開主張已實際抵扣之證據以證其詞，從而上訴人上開主張，難認可取。
③、關於逾期違約金部分：按「當事人得約定債務人於債務不履
行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」、「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行受之利益，減少違約金。」，分別為民法第二百五十條第一、二項、第二百五十一條定有明文。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字八０七號判例意旨參照）。再約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。此項違約金之約定，雖不因契約之終止而隨同消滅，惟依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定之意旨推之，其因契約終止後所生之損害，應不在斟酌之列（最高法院八十五年度台上字一四七四號判決意旨參照）。經查，本件系爭契約之上開違約金之約定，兩造並未舉證證明有民法第二百五十條規定之除外訂定，故視為損害賠償總額之約定。次依被上訴人所提之契約主文第十二條逾期違約金：「‧‧‧⑴本工程未按契約主文第八條規定之期限竣工，每逾一日，乙方（即皇廷公司）應向甲方（即被上訴人）繳納契約總價之千分之一之逾期違約金，累計最高不超過契約總價之百分之二十。」等語，此亦為上訴人所不爭執（見原審卷第㈡宗第二二八、二七五至二七六頁）。又本件系爭工程於展延後，本應於九十七年一月十三日完全竣工，惟皇廷公司營運不佳，其工程債權遭債權人扣押，經被上訴人於九十七年一月二十一日以臺中法院郵局第一九五號存證信函催告皇廷公司完工；被上訴人復於九十七年三月二十一日以0000000000號函文通知皇廷公司，因林同棪顧問公司檢查自九十七年一月十八日至九十七年二月四日工地均無人施作，經被上訴人多次催告，於期限內現場仍無人施作，且迄今工地仍無人施作，被上訴人爰通知皇廷公司自九十七年三月四日起終止上開承攬契約，並請求權億公司及王正源事務所，另覓合作廠商續施作未完成之工作，或另外發包以利工程之完工，此為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之存證信函、被上訴人函（見原審卷第㈠宗第八十一至八十二頁；本院卷第八十九頁反面、第一八七頁），已如上述，是系爭工程原應於九十七年一月十三日竣工，惟皇廷公司因營運不佳而遭被上訴人發函於九十七年三月四日起終止上開系爭承攬契約，則被上訴人辯稱，皇廷公司與伊間就逾期違約金之約定，不因系爭契約之終止而隨同消滅等語，依上開說明及民法第二百六十三條準用第二百六十條規定之意旨推之，其因系爭契約終止後所生之損害，應不在斟酌之列，即自契約終止後（九十七年三月五日起），不再計算此損害賠償之逾期違約金，從而被上訴人得對皇廷公司請求自九十七年一月十四日起至同年三月四日止之逾期違約金，共51日（上訴人不爭執日數為51日，見本院卷第一三九頁），金額為5338萬9758元（計算式：0000000元／日51日＝00000000元）。再皇廷公司已就系爭工程完成百分之四十八‧九七，已前所述，則皇廷公司就系爭工程已為一部分履行，則依上開說明，本院審酌被上訴人與皇廷公司之社會經濟狀況及被上訴人所受損害情形，而本件債務已為一部履行，從而自得比照皇廷公司因一部履行所受利益，酌減被上訴人所得請求之逾期違約金，是被上訴人就系爭工程得向皇廷公司請求之逾期違約金，為2724萬4794元（計算式：
00000000元〈100%－48.97%〉＝00000000元，元以下四捨五入）。至上訴人嗣後辯稱，被上訴人之同一工程款債權，前已經訴外之債權人松嶺工程顧問有限公司於九十六年十一月二十九日扣押，並送達被上訴人，故被上訴人自該日起對皇廷公司之逾期違約金即無抵銷之適狀等語。惟查，按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。而強制執行法之執行固採禁止雙重查封（見強制執行法第三十三條至第三十三條之二規定），即對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為「聲請時」及於該他債權人，應合併其執行程序（強制執行法第三十三條、最高法院九十九年度台抗字一一三號判決意旨參照），即採合一執行原則。惟強制執行法之執行係個案各別執行，與破產法上規定之清理債務時，破產債權非依破產程序，不得行使之整體執行者不同（參照破產法第九十九條規定），故民法第三百四十條規定之受債權扣押命令之第三債務人於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權，所稱之「扣押」，應指債權人本身之扣押而言，並不包括債務人之另案其他第三人債權人之扣押，是債權人即上訴人未聲請強制執行前，自不為另案之債權人松嶺工程顧問有限公司於九十六年十一月二十九日已為執行扣押命令之效力所及，須待債權人即上訴人聲請強制執行時始合一執行。本件依上訴人所提出之民事執行聲明異議狀所檢附之被上訴人就皇廷公司前已收受其他執行命令一覽表，訴外人松嶺工程顧問有限公司雖早於九十六年十月八日向臺灣臺南地方法院對皇廷公司聲請假扣押，並經原審法院於九十六年十一月二十三日以九十六年度執全助字第八五四號假扣押在案，而被上訴人於九十六年十一月二十九日收受中院彥民執執全助清字第８５４號執行命令（見原審卷第㈠宗第四十二頁；本院卷第二八二、二九二至二九三、二九六至二九九頁），並經本院調取上開各執行卷，查明屬實；然本件上訴人聲請原法九十七年度執助字第一三九一號強制執行之扣押命令，係於九十七年六月十二日聲請強制執行，於九十七年七月四日始送達被上訴人，已據本院調取上開強制執行卷，查核屬實（見上開執行卷第三、四頁、第十二頁），並為兩造所不爭執。故依上開說明，上訴人主張，自另案債權人松嶺工程顧問有限公司於九十六年十一月二十九日為強制執行之扣押命令送達起，被上訴人對皇廷公司之逾期違約金債權，即無抵銷之適狀云云，為不可採。
④、關於其他違約罰款部分：被上訴人主張依系爭契約特定條款
第⒍２條之約定，曾發函對竟誠公司、皇廷公司違約罰款；及一般契約條款第⒎條承包商之賠償責任約定：「承包商應負責之規劃設計，若有錯誤或施工、營建管理不善，致主辦機關遭受下列損害者，應負賠償責任。⑴主辦機關之額外支出‧‧‧⑶採購標的延後完成或獲得，致主辦機關所生之損害‧‧‧⑸其他可歸責於承包商之損害。」等語（見原審卷第㈡宗第二三七至二五七頁），而對皇廷公司於施工期間，因其他違約事項予以罰款，共257萬2000元，並提出單身及有眷宿舍統包新建工程－扣款明細表為證（見原審卷第㈡宗第二三六頁正反面），此為上訴人所不爭執（見本院卷第四十二至四十三頁）。惟上訴人辯稱上開違約罰款，被上訴人已預先於各期估驗扣除等語，但查皇廷公司就系爭工程可領取之工程款，於委請臺灣省建築師公會鑑定時，方為確定，而就上開違約罰款應僅於估驗計價單上形式計算而已，尚未實質自皇廷公司可請求之工程款中扣抵，且上訴人就其上開主張，復未舉證以證其詞，從而上訴人上開主張，難認可取。又此項其他違約罰款部分為被上訴人與皇廷公司之約定，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定，而上開逾期違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付，除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定，兩者性質顯不同，故無酌減問題（最高法院九十五年度台上字第二八八三號判決參照），附此說明。
⑤、關於聲請證據保全費用部分：被上訴人辯稱：依系爭契約一
般條款第⒎４條⑶侵權行為於工程施工中所支出之仲裁、調解費，及第⒎條承包商之賠償責任之被上訴人額外支出等之支出及損害，應由皇廷公司負賠償責任，是被上訴人聲請保全證據之鑑定費用，共125萬5000元，自可對皇廷公司主張抵銷等語。經查，本件皇廷公司因資金週轉，於九十五年十二月間，向上訴人借款8700萬元，未依約清償，上訴人已取得勝訴確定判決（即原審法院九十七年度重訴字第一一八號清償借款事件），乃於九十七年六月十二日對皇廷公司聲請強制執行，並由原審法院對被上訴人核發執行命令（即原審法院九十七年度執助字第一三九一號），於本金8700萬元，及自九十七年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨執行費69萬6000元之範圍內，扣押皇廷公司對被上訴人之債權，而被上訴人於九十七年七月四日收受上開扣押命令，並於九十七年七月八日具狀聲明異議否認債權存在，已為兩造所不爭執（見本院卷第八十九至九十頁），是上訴人係於九十七年六月十二日聲請對皇廷公司強制執行，則依前開說明，被上訴人所得對皇廷公司所取得之債權為抵銷，應於上開聲請斯時前發生者為限，若於上開聲請時之後發生者，始不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。本件被上訴人係於九十七年三月十一日就系爭工程對皇廷公司、權億公司及王正源事務所等三人向原審法院聲請保全證據，經原審法院以九十七年度聲字第六一二號保全證據受理在案，已如上述，而被上訴人並於九十七年五月十二日前繳納上開鑑定費用，共計125萬5000元，此有被上訴人所提出之臺灣省建築師公會暫收款憑據附卷可查（見原審卷第㈡宗第二五九頁），是被上訴人繳納上開鑑定費用，係於上訴人對皇廷公司聲請強制執行之前（即九十七年六月十二日），則依上開說明，被上訴人自得以上開鑑定費用之債權與系爭工程債權而為抵銷。
⑥、關於鑑定報告中關於施工瑕疵及修復合理費用部分：本件系
爭工程，經原審法院九十七年度聲字第六一二號保全證據案，委囑臺灣省建築師公會鑑定，並有上開卷附該公會九十七年九月十六日以台建師鑑（９７０２８）字第９７３－２號之鑑定報告書附於該卷可稽。查本件工程鑑定時，鑑定人員乃就系爭工程逐項核對審核，並就水電消防、空調設備工程細價目，及皇廷公司已完成工程與瑕疵等改善工程，一一核算，堪認應屬實在，從而上訴人請求再送鑑定，自無必要。故依上開鑑定報告書記載：「鑑定結果：依臺灣臺中地方法院來函所要求鑑定項目：‧‧‧㈢建物營造施工所示部分之事項鑑定其是否為施工瑕疵，其修復之合理費用7780萬4447元‧‧‧」等語（見原審卷第㈠宗第一一六至一二０頁反面），而上開鑑定報告中關於施工瑕疵及修復合理費用，係發生於000年0月0日系爭契約終止日前，而上訴人對皇廷公司聲請強制執行之日為九十七年六月十二日，則依上開說明，被上訴人自得以上開鑑定報告中關於施工瑕疵及修復合理費用之債權與系爭工程債權而為抵銷。至上訴人主張，此部分為未完成工程之工程款，並非施工瑕疵及修復合理費用等語，惟查，系爭工程因可歸於皇廷公司之事由而未能完工，又本件工程總工程款計10億4685萬8000元，而皇廷公司僅工程完成百分之四十八‧九七，已如前述，則後續未完成之工程百分之五十一．０三部分，其工程款達五億元以上，顯見以上訴人主張之7780萬4447元金額之款項，實自不足以完成尚未施作部分，況上開鑑定已明確說明為施工瑕疵及修復合理費用無訛，足見上訴人之上開主張，為不足取。
⑦、關於保留款部分：被上訴人辯稱：本件系爭工程因尚未驗收
合格，故於各期應給付之工程款項，得暫扣百分之五之款項，作為保留款，合計2855萬3859元予以抵銷等語。惟查系爭契約既因被上訴人終止，並經被上訴人於原審法院九十七年度聲字第六一二號保全證據案，聲請囑託臺灣省建築師公會鑑定本件系爭工程，鑑定人已就系爭工程已予鑑定其瑕疵責任，認皇廷公司應負擔之施工瑕疵及修復合理費用7780萬4447元（詳如上述），則本件系爭工款中有關皇廷公司之瑕疵保固責任自已確定，從而被上訴人自無再予扣留保留款之必要，否則被上訴人一方得扣留此部分之保留款，另一方面又得請求上述皇廷公司施工瑕疵及修復合理費用，難謂公平，故被上訴人辯稱：伊得暫扣系爭工程之保留款2855萬3859元，並予以抵銷云云，為不可採。
⑧、關於代墊工地保全勤務費用部分：被上訴人辯稱，伊有代皇
廷公司支付系爭工程工地保全勤務費，於九十八年一月份支出費用5萬4516元、二月份支出費用13萬元及三月份支出費用13萬元，總計31萬4516元等語，並提出林同棪工程顧問股份有限公司函為證。惟查上開代墊工地保全勤務費用，係發生於000年間，此為被上訴人所不爭執，則依上開說明，被上訴人代墊工地保全勤務費用，係於上訴人對皇廷公司聲請強制執行之後（即九十七年六月十二日），從而被上訴人自不得以上開代墊工地保全勤務費用之債權與系爭工程債權而為抵銷。
⑨、基上，被上訴人向皇廷公司所得主張抵銷之債權，合計1億
1548萬5441元（計算式：營建剩餘土石方費用0000000元＋逾期違約金00000000元＋其他違約罰款0000000元＋聲請證據保全費用0000000元＋鑑定報告中關於施工瑕疵及修復合理費用00000000元＝000000000元）。
㈣、綜上，皇廷公司對被上訴人尚未領取之工程款債權，為1億2318萬7537元，加上被上訴人不爭執，尚未發還之履約保證金6240萬元，合計為1億8558萬7537元（計算式：000000000元＋00000000元＝000000000元），扣除被上訴人主張抵銷之1億1548萬5441元，為7010萬2096元（計算式：000000000元－000000000元＝00000000元）。
六、綜上所述，皇廷公司對被上訴人尚未領取之工程款債權為7010萬2096元，上訴人本於確認工程款之法律關係，請求判決確認皇廷公司對於被上訴人有7010萬2096元之工程款債權存在，自屬有據，應予准許。逾此部分所為之請求，自不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、判決如主文。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 101 年 1 月 11 日