臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第79號上 訴 人 龍門營造股份有限公司法定代理人 馬郭錦綢訴訟代理人 謝勝隆律師被 上訴人 光利鐵工廠股份有限公司法定代理人 柯水吉訴訟代理人 馮鉦喻律師複 代 理人 慶啟群律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國99年7月30日臺灣臺中地方法院97年度建字第181號第一審判決提起上訴，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人於訴訟中已變更為柯水吉，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）95年2月15日與被上訴人簽訂「工程
合約（即原證1契約，下稱原合約），約定將上訴人承攬之台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道路工程」（下稱系爭台電工程）中之「鋼便橋」部分（下稱系爭工程）交由被上訴人施作，約定承攬報酬為新台幣（下同）5,634,825元。嗣上訴人之執行經理練正亮於同日另與被上訴人簽訂「工程合約書」（即原證25契約，下稱系爭契約），並約定被上訴人應施作之工程項目為；①10項鋼料加工費（工程款652,000元）、②塗裝費（工程款309,700元）、③A325TYPE3（工程款91,156元）、④運費（工程款48,900元）、⑤現場吊裝費（數量81.5噸、單價4,500元，合計366,750元）、⑥13項橋面洩水孔（不含安裝，工程款42,000元），⑦12項橋面金屬欄杆（工程款634,500元）及⑧14項橋面伸縮縫（工程款9萬元）等8項工程，承攬報酬含稅共計為2,346,756元，嗣兩造已合意解除前揭③、⑥、⑦、⑧所示工程，故被上訴人應施作之工程項目為前揭①、②、④、⑤所示工程。
㈡上訴人曾預付被上訴人三成工程款即1,690,448元，扣除被
上訴人實際完成工程之金額1,202,741元，上訴人尚溢付工程款306,707元，上訴人爰依民法第502條第2項、第259條、第179條規定，解除系爭承攬契約並請求回復原狀，或依系爭契約第19條第1項第2款約定終止系爭契約並返還預付工程款，請求鈞院任擇一有理由，為上訴人勝訴之判決。另被上訴人就系爭工程逾期天數，自96年7月1日起計至同年12月26日止，共179日，依系爭契約第18條及第19條約定逾期計算方式，日罰11,734元，則逾期罰款金額為2,100,386元（11,734×179＝2,100,386），就此金額上訴人為一部請求，請求被上訴人給付逾期罰款2,099,947元。
㈢上訴人得依民法第259條請求被上訴人返還工程溢付款306,707元：
⑴於工程進行期間，被上訴人將待安裝之部分之鋼便橋材料，
隨意放置於河床區域，未善盡其善良管理人之注意義務，致遭突發之大水沖走滅失，迭經催告補正，仍未補足，上訴人另行籌備補足，全案工期亦因此一可歸責於被上訴人之事由而告延宕。又係被上訴人於施作期間，意外將鐵件掉落於基樁孔內，導致一時間無法順利為鑽鑿而影響工期，使上訴人未於其與台電公司所約定之「完工期限」前完成全部之「鋼便橋」工作。上述延宕情形，經上訴人催告被上訴人依約履行，惟被上訴人僅覆函稱：延宕工期一事乃因業主變更設計所致，非可歸責被上訴人，甚而要求上訴人一次付清餘款，始願「依約完工」。縱使本件真有「業主變更設計」之情事，依系爭契約第10條約定，上訴人本有隨時變更計劃之權，被上訴人亦有配合之義務。被上訴人不能於完工期限前完工之事實已然明確，被上訴人債務不履行之事實已然明確。
⑵依系爭契約第6條第3項約定：「乙方需按『完工期限』和工
程進度表內所約定日期完成各階段的工作」、同條之第2項約定：「甲方報經業主核備之工程進度表或業主之施工文件為合約之一部分並為執行之依據」，觀其上開約定，兩造間有於可得特定期限前完成之意甚明，則上開約定符合民法第502條第2項所指之「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素」之情形，故被上訴人自有於台電公司與上訴人間約定之「96年6月30日」期限前完成系爭工程之義務，惟因被上訴人將角鐵掉進基樁孔內，致協力行為之鑽鑿作業發生進度落後，遲未依約補足因水災流失部分之材料，屢經催告仍未履行，故遲誤上開完工期限之原因，致可歸責於被上訴人，上訴人自得依民法第502條第2項規定解除契約。又系爭契約第19條雖載明為解約，惟觀其同條第2項及第3項約定，解約後雙方尚有結算材料、工程款及損害賠償等權義關係存在，該條並非僅為單純之終止，雙方尚有互為權利義務之主張，自應依該條結算。
⑶綜上所述，上訴人預付被上訴人三成工程款即1,690,448元
，扣除被上訴人實際完成工程之金額1,383,741元，上訴人尚溢付工程款306,707元。上訴人爰依民法第502條第2項、第259條規定，解除系爭承攬契約並請求回復原狀，或依系爭契約第19條第1項第2款約定終止系爭契約並返還預付工程款。
⑷被上訴人於95年3月間退還85萬元予訴外人徐寶進，惟該筆
款項係被上訴人與訴外人練正亮、徐寶進二人間之資金周轉問題，與上訴人無關。觀其臺灣臺中地方法院98年訴字第3788號刑事判決事實及理由欄之第一、二項等處係明確記載：
「（一）練正亮、徐寶進欠缺資金，竟與柯水吉共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，柯水吉於95年3月1日，在光利鐵工廠，填製包含材料在內如附件一所示金額新臺幣（下同）169萬448元之不實交易統一發票，交給練正亮持向不知情之龍門公司請領工程預付款而行使之，且柯水吉取得上開金額扣除發票金額之營業稅等相關費用後，於95年3月10日，將屬於材料部分之費用，以現金85萬元退給徐寶進。」及「
二、柯水吉、吳萬梓二人均明知渠等與練正亮、徐寶進合謀虛開上開發票藉以向龍門公司虛報前開金額之工程預付款之情」等節，而上開刑事被告即柯水吉、練正亮及徐寶進，就上述犯罪情節亦自白、認罪，由此可認定上述退款與上訴人無關。又被上訴人所稱練正亮、徐寶進係有代理權，此亦與上述刑事判決明文所認犯罪事實不符。
㈣上訴人得依系爭契約第18條請求被上訴人賠償逾期損失2,099,947元：
⑴依系爭契約第6條第2項、第3項約定，被上訴人有於台電公
司與上訴人間約定期限即96年6月30日前完成系爭工程之義務，惟因可歸責被上訴人之事由，遲誤完工期限，被上訴人確有逾期完工之情事。
⑵依系爭契約第18條所稱「本合約工程總價」，究為系爭契約
第4條前段所指「契約總價」或為後段所指之「實作結算總價」。蓋前者係專為如何計算承攬人就拖延工程而應賠償損失予定作人之數額；而後者係為如何計算定作人實際應給付之「承攬報酬」而為約定，兩者規範不同。況依工程業界慣例，亦以「契約總價」來計算「逾期違約金」，故系爭契約第18條所稱之「本合約工程總價」應以第4條前段所指「契約總價」為是。原審及被上訴人認本件應以「實作結算總價」為計算違約金之基準，上訴人認此極不合理，蓋承攬人拖延未完成之工程金額倘若鉅大，依上述標準，無法對此等延誤情形重大者課以比例相當之處罰，不符合公平原則。
⑶系爭工程原本應於95年11月10日起施作至96年1月20日止，
上訴人於96年7月16日完成基樁混凝土澆置工程，上訴人前揭基樁工程延宕實係肇因於被上訴人施作時不慎掉落鐵件於第8號基樁所致，造成該基樁無法與其他9支基樁同時間施作所致。上訴人逾期天數應以96年7月1日起計至同年12月26日止，共計179日。另依系爭契約第18條約定，逾期每延一日賠償本合約工程總價之千分之5即11,734元（2,346,756×5/1000≒11,733.78），故其數額即為2,100,386元（11,734×179=2,100,386元），惟上訴人就其中2,099,947元部分為一部之請求。
⑷兩造間之承攬契約就逾期後如何計罰，於系爭契約第18條定
有明文，而該條違約金之目的並以賠償為其用語。觀其系爭契約第18條、第19條約定，如被上訴人有逾期情事，上訴人除得依第18條課以逾期違約金外，尚得依第19條請求被上訴人賠付一切損失，由此可見，系爭契約第18條所指違約金之性質，應非民法第250條第2項所指「預定損害賠償總額」之違約金。而以每延一日，上訴人尚遭業主台電公司處以高達5萬元之逾期違約金，則上訴人主張對被上訴人處以每日11,734元計算之逾期違約金，後者尚不足前者之四分之一，應無所謂違約金過高之情事。況違約金之目的，旨在確保債務之履行，故對於未能履行之部分課以比例上相當之逾期違約金，並無不合。
㈤被上訴人主張下列抵銷請求，應無理由：
⑴依系爭工程之承攬報酬請求權，被上訴人主張得向上訴人請
求給付積欠之系爭工程款362,432元，被上訴人此部分主張抵銷，惟此部分之計價應已列入原證40之「工程實作數量計算書」內之該項內（86.147噸），本件係「實作實算」計價，故被上訴人不應再作「額外」之請求，而另行請求計價。退萬步言，被上訴人請求該項工程款之時間，已逾法定之時效完成期間，上訴人自得為時效完成之抗辯而主張時效利益，故於行使上開抗辯後，被上訴人此項「抵銷362,432元」之主張，顯無理由。
⑵被上訴人不得以安全鋼架及橋柱變更加長2支之價金共計322
,611元為主動債權主張抵銷。本件係屬實作實算計價，此部分之計價，應已列入原證40之「工程實作數量計算書」內之該項內（86.147噸），被上訴人不得再為額外之請求，而另行請求計價。系爭鋼便橋工程於96年8月後，嗣生「業主變更設計」及「因被上訴人拒就滅失部分之鋼料為補足，由上訴人自行補足」情事，被上訴人實際完成之鋼便橋結構鋼部分，僅有兩造不爭執之吊裝數量為30噸，不得以上開結算數量86.147噸為準，故完成之結構鋼並非全為被上訴人所提供。又被上證2發票所載吊車（原約定項目之現場吊裝）及安全鋼架、橋柱變更加長2支等項目，均屬同一契約關係內之給付。
⑶被上訴人就上證6現金傳票第壹紙所示之付款餘額20,672元
亦主張抵銷，對此除援用前述之時效完成抗辯外，參酌訴外人練正亮之證述，該項「餘額」，當時雙方即作「減免」，而被上訴人事後亦不曾主張、行使，亦證被上訴人已拋棄該部份之請求權，故其抵銷之主張，亦屬無理由。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於94年11月25日向台電公司承攬系爭台電工程後，於
94年12月12日將上開工程全部轉包予訴外人徐寶進、練正亮及品榮營造有限公司共同承攬。因上開工程名義上仍由上訴人向台電公司承攬，故撥款時需由上訴人向台電公司請款後，再予撥款，故上訴人將如系爭契約所示之上訴人及其法定代理人印文之印章授權並交由練正亮與各包商簽約時使用，則徐寶進與練正亮基於台電工程實際承攬人之地位及上訴人之授權，而與被上訴人簽訂系爭契約。
㈡上訴人請求被上訴人返還工程預付款，為無理由：
⑴本件工作範圍為承攬施作鋼便橋，依其性質，難認為承攬人
非於一定期限為給付，即不能達契約之目的。蓋系爭契約依其主要給付客體之特徵，屬勞務之債，而其基本特徵乃在於他人事務之處理，且契約之目的在於工作之完成，自契約之類型而為觀察，期限既非勞務之債的契約要素，即難認承攬人非於一定期限為給付，即不能達契約之目的。至於系爭契約第6條雖約定「甲方（即上訴人）報經業主核備之工程進度表或業主之施工文件為合約之一部份，並為執行之依據，…。」、「乙方（即被上訴人）須按完工期限和工程進度表內所約定日期完成各階段工作。」，惟參酌臺灣電力股份有限公司萬松施工處99年3月17日D萬工字第09903000321號函謂：「來函說明二，所提事項龍門公司於96年1月26日首次提送工進改善計畫後，茲因內容迭有缺失，不符本處及契約要求，其間歷經多次退回修正，方於96年5月9日抽工字第0000-0000號函予以備查。」，及系爭工程之施作流程（即應由上訴人先鑽掘基樁完成而經台電公司檢驗品質合格後，方由被上訴人開始吊裝橋柱），顯見兩造於訂約時，尚不能切實確定完工期限，且上訴人與業主台電公司間嗣後就工期辦理變更及其完成鑽掘基樁而經台電公司檢驗品質合格之時程等，均影響被上訴人完工期限、開工及動員之時程，由此顯見與民法第502條第2項所謂如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，係指當事人就須於一定期限完成或交付之一點，其契約中加以特別規定者不同，故上訴人援引系爭契約第19條及民法第503條等規定，解除兩造間承攬關係，實屬無稽。
⑵上訴人就系爭工程之聯絡人為練正亮，可認上訴人創設練正
亮就系爭工程有代理權限外觀行為，而依證人練正亮、徐寶進原審之證詞，應認被上訴人將85萬元返還予徐寶進，係經上訴人代理人練正亮同意，應認被上訴人已返還上訴人預付工程款85萬元。
⑶上訴人就系爭契約雖交付被上訴人之預付工程款1,690,448
元，扣除被上訴人退回予上訴人之85萬元，被上訴人實際已領得之預付工程款僅有840,448元。又上訴人就系爭契約所約定且被上訴人已實際施作部分之工程，應給付被上訴人之工程款為1,202,880元，經扣除被上訴人已實際領得之工程款840,448元，上訴人尚須給付被上訴人362,432元，故上訴人請求被上訴人返還溢付工程款，為無理由。
㈢上訴人依系爭契約第18條請求被上訴人賠償逾期損失2,099,947元，應無理由：
⑴上訴人雖主張被上訴人未依約補足遭大水沖走之鋼便橋材料
及鐵件掉落基樁孔內致生損害等情，惟觀其系爭工程施作流程可知，應是先由上訴人負責完成場鑄樁混凝土後，始開始計算被上訴人鋼便橋架設時程，且工期應為20工作天，即逾此20工作天後始計算逾期天數。至於場鑄樁混凝土（含橋柱架設）之工項既非由被上訴人負責，縱使被上訴人確有鐵件掉落基樁孔內致生損害，亦屬審酌是否因債務不履行而侵害上訴人「固有利益」並該當「加害給付」（即債權之積極侵害）之問題，與本件上訴人主張給付遲延之逾期罰款（即債權之消極侵害），要屬二事。又上訴人迄今均未就被上訴人未依約補足遭大水沖走之鋼便橋材料及鐵件掉落基樁孔內係違反契約何等義務加以說明，而據以主張被上訴人有給付遲延情事，顯未慮及民事責任體系上各法律間不同之適用範圍、保護客體、規範功能及任務分配。本件係上訴人未能儘早完成基樁工程，所導致之遲延工作係不可歸責於被上訴人，縱使有可歸責於被上訴人之事由，依法亦不能據而用以計算被上訴人逾期天數。
⑵兩造就本件承攬關係均同意適用系爭契約，觀其系爭契約第
4條及第10條約定，足徵兩造立約時，關於系爭工程總價乃係按被上訴人實作數量計算無誤，亦即系爭契約第18條所載「本合約工程總價」，應係以實作數量乘上該合約報價單上之各工項單價，再加上營業稅金之總合，即本件系爭工程總價之算法，係屬實作實算契約。
⑶系爭工程應由上訴人負責完成場鑄樁混凝土（含橋柱架設）
後，始開始計算被上訴人鋼便橋架設時程，且工期應為20工作天，亦即逾此20工作天後，方開始計算逾期天數。依台電公司抽蓄施工處99年2月9日D萬工字第09901002151號函檢送函覆資料一可知，應由上訴人負責之基樁混凝土澆置，係在96年7月16日，故自96年7月17日開始計算20工作天，關於計算被上訴人逾期，應由96年8月13日翌日即96年8月14日開始起算，始符合系爭合約第18條之約定。逾期天數計算至上訴人終止本件工程合約之通知到達被上訴人之96年12月27日前一日即96年12月26日為止，共135日，扣除星期六、日、政府行政機關放假之紀念日及民俗節日共40天後，為95日。依系爭契約約定應施作且已施作之項目為「鋼料加工費、塗裝費、運費」，兩造同意該部分之金額合計為1,010,600元。
另「現場吊裝費」部分，被上訴人已實際吊裝之噸數為30公噸，依約定之每公噸單價4,500元計算，現場吊裝費為135,000元，合計為1,145,600元，該金額於加上5%營業稅後，上訴人就系爭契約所約定之工程部分，應給付被上訴人之工程款為1,202,880元【1,145,600×(1＋5%）＝1,202,880】，依系爭契約第18條計算千分之五後，被上訴人每延一日而應賠償之金額為6,014元（1,202,880÷1,000×5＝6,014.4，元以下四捨五入）。綜上所述，被上訴人逾期95日；而本件工程總價千分之五即為6,014元，逾期罰款為571,330元（6,014×95＝571,330）。
⑷觀其系爭契約第19條第1項第2款及第2項規定，足見上訴人
除得依系爭契約第18條請求支付違約金外，並得依第19條請求不履行之損害賠償，故系爭契約書第18條所約定，被上訴人逾期所應賠償上訴人損失，該賠償之性質為「懲罰性違約金」。又被上訴人已經施作部分之數量，經計價後為1,202,880元，扣除被上訴人已實際領得之工程款840,448元，上訴人尚受有362,432元之利益。另依系爭契約第4條約定，被上訴人於簽立該合約當時所預期可獲得之報酬僅有2,346,756元，倘猶須給付如此高額之懲罰性違約金予上訴人，則有輕重失衡之虞。況行政院公共工程委員會所發佈採購契約要項第45條第2項關於逾期罰款，復有不宜逾系爭合約總價20%之規定，足見工程實務上，亦應衡酌承攬人之工程成本。故本件懲罰性違約金倘如上訴人所主張之數額，則有過高之虞，被上訴人主張違約金過高請求酌減，係有理由。
㈣被上訴人主張下列抵銷請求，應有理由：
⑴上訴人就系爭工程應給付被上訴人之工程款為1,202,880元
，扣除被上訴人已實際領得之預付工程款840,448元，上訴人尚須給付被上訴人362,432元。
⑵系爭契約所附報價單，其所列工作項目既未包含購買安全鋼
架及橋柱變更加長2支之費用322,611元，則此部分已逾越原契約標的之規格、價格或數量之變更。再者，依系爭契約第10條乃規定如有新增工作項目時，須經雙方協議補充其單價，惟兩造並未就購買安全鋼架及橋柱變更加長2支部分議定其單價，明顯悖於系爭契約之文義，故於該部分並非依據系爭契約第10條規定辦理，係基於另一契約關係。
⑶又兩造於95年6月間口頭約定隧道口鋼構棚架工程承攬契約
，惟該項工程與系爭契約無關，乃屬另一承攬關係，該項工程，係基於另一契約關係，工程款共計234,856元，上訴人僅給付214,184元，尚有20,672元未給付予被上訴人，被上訴人據此主張抵銷。
⑷綜上所述，被上訴人得予以主張抵銷之金額則應為705,715元（362,432+322,611+20,672＝705,715）。
⑸雖上訴人就上揭主動債權援引時效抗辯，惟本件準備程序既
已終結，依民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項規定，自不得提出新攻擊或防禦方法。況系爭工程於97年3月15日完成，並於98年3月3日完成驗收，則被上訴人98年6月22日以書狀為抵銷之抗辯，縱使主動債權之數額有所變動，亦無上訴人所辯罹於消滅時效之問題。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）2,406,654元及自本件起訴狀繕本送達翌日迄清償日止按年息百分之五計算之利息。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。而被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴兩造於95年2月15日簽訂系爭契約即原證25契約，約定由上
訴人將其所承攬系爭台電工程中之系爭工程交由被上訴人承作，承攬報酬含稅為2,346,756元，前揭承攬報酬不包含材料費用。被上訴人曾收受上訴人所交付之工程預付款1,690,448元，嗣將其中之85萬元交付徐寶進。
⑵依系爭契約，被上訴人應施作之工程項目為；①10項鋼料加
工費（工程款652,000元）、②塗裝費（工程款309,700元）、③A325TYPE3 （工程款91,156元）、④運費（工程款48,900元）、⑤現場吊裝費（數量81.5噸、單價4,500元，合計366,750元）、⑥13項橋面洩水孔（不含安裝，工程款42,000元），⑦12項橋面金屬欄杆（工程款634,500元）及⑧14項橋面伸縮縫（工程款9萬元）等8項工程，嗣兩造已合意解除前揭③、⑥、⑦、⑧所示工程，故被上訴人應施作之工程項目為前揭①、②、④、⑤所示工程。
⑶兩造合意就系爭契約解除後，上訴人應給付被上訴人之系爭
工程款為：①鋼料加工費684,600元、②塗裝費325,185元、④運費51,345元及前揭款項之稅額。
⑷另系爭工程有關「現場吊裝費」部分，上訴人同意被上訴人已實際吊裝頓數為30公噸。
⑸兩造另成立契約，由上訴人向被上訴人購買安全鋼架及橋柱
變更加強工程費用322,611元，上訴人就被上訴人已經完成前揭工程及工程費用均不爭執。
⑹系爭工程之施作流程是由上訴人先鑽鑿基樁，鑽鑿基樁完成
經台電公司檢驗品質合格後，再由被上訴人吊裝第一節之橋柱（被上訴人吊裝之鋼料係先經台電公司檢驗鋼料規格合格後，復經被上訴人加工後運到系爭工地現場，再經台電公司檢驗合格始能開始吊裝），之後再由上訴人澆置基樁混凝土，嗣由被上訴人繼續吊裝第二節之橋柱，全部橋柱完成後，接著由上訴人負責施作橋面。
⑺上訴人於96年12月26日以存證信函通知被上訴人解除系爭契約，被上訴人已於同年月27日收受。
⑻依上訴人與台電公司之工程契約，系爭鋼便橋工程應於96年
6月30日完工，而上訴人向台電公司所承攬之整體工程業經台電公司辦理驗收完畢。
⑼被上訴人曾於95年6月27日開立被上證2之面額234,856元統
一發票交予上訴人，並於95年9月5日收受上訴人交付之214,184元。
⑽系爭工程代表上訴人與被上訴人聯繫之聯絡人為練正亮。
⑾上訴人於96年7月16日完成基樁混凝土澆置工程，被上訴人
應自96年7月17日進場施工，於96年8月13日完工，被上訴人逾期日數應自96年8月14日開始起算至上訴人解除或終止系爭契約之前一日即96年12月26日止，若需扣除「公定假日及星期六日、人事行政局規定天然災害停止辦公天數」，兩造同意逾期日數以95天計算，若不需扣除前揭日期，逾期日數以135天計算。
㈡兩造爭執之事項：
⑴上訴人依民法第259 條請求被上訴人返還306,707 元工程預
付款是否有理由？①上訴人是否得依民法第502條第2項規定解除契約？或依系
爭契約第19條第1項第2款終止系爭契約？②被上訴人依原證1 契約所收取之工程預付款1,690,448 元
，被上訴人是否已將其中85萬元交予訴外人徐寶進而退還上訴人？⑵上訴人依系爭契約第18條請求被上訴人賠償逾期損失2,099,
947元是否有理由？①被上訴人有無逾期完工之情事？②依系爭契約第18條所稱「本合約工程總價」究指為何？③被上訴人逾期之天數為何？所應給付逾期賠償之金額為何
？④依系爭契約第18條所約定，被上訴人逾期所應賠償上訴人
損失，該賠償之性質為何？被上訴人主張違約金過高請求酌減，是否有理由？⑶被上訴人主張下列抵銷請求是否有理由：
①依系爭工程之承攬報酬請求權，請求上訴人給付積欠之系
爭工程款362,432元？②依買賣關係請求上訴人給付向被上訴人購買安全鋼架及橋
柱變更加長2支之價金共計322,611元？上訴人主張已給付214,184元，有無理由？③依兩造於95年6月間口頭約定之隧道口鋼構棚架工程之承
攬報酬請求權，請求上訴人給付尚未給付之承攬報酬20,672元？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠兩造於95年2月15日簽訂系爭契約，約定由上訴人將其所承
攬系爭台電工程中之系爭工程交由被上訴人承作，承攬報酬含稅為2,346,756元，前揭承攬報酬不包含材料費用；又被上訴人曾收受上訴人所交付之工程預付款1,690,448元，嗣將其中之85萬元交付徐寶進等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡上訴人並無溢付工程款：
⑴被上訴人實際收受工程預付款金額為840,448元：
①訴外人練正亮為上訴人指派之代理人，就系爭工程相關事
項代表上訴人與被上訴人聯繫等情，業為上訴人所不爭，且證人練正亮於本院證稱：「（法官問：你與龍門營造究竟有何關係？）剛開始我和徐寶進兩人去轉包龍門營造所承包的系爭工程，龍門公司要求有品榮公司做保證，所以品榮公司作保證廠商去施作，後來徐寶進認為系爭工程會虧本，所以他就退出，龍門公司就拿回來自己做，我就受僱於龍門公司將工程完工。」等語（見本院卷㈡第125 頁背面），故上訴人就系爭工程相關事項確實已授予代理權予練正亮等情，應堪認定。
②兩造於95年2月15日所簽訂之原合約乃屬連工帶料之承攬
契約，故承攬報酬高達5,634,825元，惟兩造嗣後合意以系爭契約代替原合約，承攬報酬因不包含材料費用，故降為2,346,756元等情，業為兩造所不爭，並有前揭契約書在卷足憑（見原審卷㈠第9至16頁、第184至191頁），又證人練正亮於原審先後證稱：「是徐寶進向被告（即被上訴人）拿85萬元，徐寶進有將錢拿回工地付材料款給包商，當時原告（即上訴人）公司的財務就是我們兩個人。（法官問：據你所述，被告退給徐寶進的85萬元，就是退回給原告公司？）是。」、「（法官問：徐寶進去被告公司拿85萬元，是否是你授權他去的？）不是授權，是他有告知我，他有拿回公司，且在工地使用該筆款項，徐寶進有告訴我他去向被告拿錢回來。----整個工地的錢都是徐寶進在負責」等語（見原審卷㈠第151至152頁、原審卷㈡第11頁）；而證人徐寶進於本院到庭證稱：「練正亮叫我去跟柯水吉拿85萬元回來，這是柯水吉跟練正亮談好的，我拿85萬元回來，後來85萬元都是經由練正亮花費在工地上。----系爭工程原來是我跟練正亮合夥要向龍門公司承包系爭工程，都是練正亮以龍門公司名義跟被上訴人訂約，內容我不清楚，但龍門公司的財務都是由我們二人管理，台電公司所撥付的預付款就直接交給被上訴人，85萬元確實退回買系爭材料所用。」等語（見本院卷㈡第124背面至125頁）。本院認：證人練正亮確實基於上訴人授權而與被上訴人簽訂系爭契約，並處理系爭工程相關事務，且依證人二人前揭證詞，兩造因系爭契約更改為「帶工不帶料」，始由被上訴人退還85萬元與徐寶進，上訴人之代理人練正亮亦明知此事，並將85萬元用於購買系爭工程材料之用，顯見前揭85萬元確實由上訴人之代理人練正亮收受無訛，故上訴人依系爭契約所給付被上訴人之預付工程款1,690,448元自應扣除前揭退還之85萬元，從而上訴人實際支付之預付工程款金額應為840,448元。
③上訴人雖主張前揭85萬元乃屬被上訴人與練正亮二人之資
金週轉，與上訴人無關云云，惟查：被上訴人法定代理人柯水吉依系爭契約更改內容為「帶工不帶料」而重新彙算，認應退還85萬元預付工程款予練正亮等情，亦有上訴人提出由柯水吉製作之金額彙算表並經徐寶進簽名之收據影本在卷足憑（見原審卷㈠第79頁），前揭85萬元金額顯係經由重新彙算相關金額而決定，並非練正亮或徐寶進欲向柯水吉借款之金額，故上訴人前揭抗辯顯不足採信。
⑵上訴人依系爭契約第19條第1項第2款終止系爭契約為有理由：
按「乙方（即被上訴人）不能依預定工期完工，或開工後進度緩慢、無故停工，或延遲工程進度，或機具設備不足，或其他無法依約完工之原因，甲方（即上訴人）認其不能依約完工時，甲方得終止系爭契約。」系爭契約第19條第1項第2款定有明文。本件被上訴人已自認詳如後述之逾期完工之情事，且經上訴人亦多次通知被上訴人進場施工等情，亦有上訴人提出之備忘錄影本為證（見原審卷㈠第20至30頁），嗣上訴人於96年12月26日再以存證信函通知被上訴人「解消」系爭契約，被上訴人已於96年12月27日收受前揭存證信函等情，亦為兩造所不爭，並有前揭存證信函及回執影本附卷可稽（見原審卷㈠第36至37頁），本院審酌被上訴人既有前述逾期完工之情事，則上訴人自得依系爭契約第19條第1項第2款終止系爭契約。又上訴人於前揭存證信函所表示之「解消」契約，應包含解除及終止系爭契約之意思表示，故兩造基於系爭契約之承攬法律關係於96年12月27日應已消滅。被上訴人主張上訴人不得依前揭約定解除或終止契約云云，尚不足採信。
⑶系爭契約兩造原約定如前揭不爭執事項⑵所示之8項施作項
目，嗣經兩造合意解除部分施作內容後，被上訴人僅需施作之工程項目為；①10項鋼料加工費、②塗裝費、④運費及⑤現場吊裝費，上訴人就被上訴人已施作完成前揭工程，應給付被上訴人1,202,880元等情，經本院爭點整理後已為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第107頁背面），故本件上訴人應給付被上訴人之前揭工程款1,202,880元，扣除前揭所述實際預付工程款840,448元，上訴人尚應給付被上訴人之工程款金額為362,432元，故縱使上訴人得依民法第502條第2項或系爭契約第19條第1項第2款約定主張解除系爭契約，上訴人既無溢付被上訴人工程款，其請求被上訴人返還溢付工程款306,707元即無理由，自不應准許。
⑷另上訴人雖主張其曾給付被上訴人另筆工程款214,184元等
情，然為被上訴人所否認，並抗辯該筆工程款乃屬兩造另約定隧道口鋼構棚架工程之承攬報酬，與系爭工程款無關等情。經查：上訴人曾支付被上訴人工程款214,184元，雖有上訴人提出現金支出傳票影本及被上訴人提出之發票影本為證（見本院卷㈡第22頁、第45頁），然前揭款項乃係上訴人基於台電公司要求另行委託被上訴人施做隧道口安全維護工程，與系爭工程無關等情，業經證人徐寶進、練正亮於本院到庭證述明確（見本院卷㈡第125頁），並有該工程照片在卷可參（見原審卷㈠第196頁），且本院審之前揭發票內容施作項目品名、單價均與系爭工程內容不同，顯非系爭工程內容，故被上訴人主張該筆工程款並非系爭工程之承攬報酬等情，應堪採信。上訴人主張就系爭工程除前述預付工程款外，另有給付被上訴人214,184元工程款云云，即非真實，不足採信。
⑸上訴人於101年5月10日言詞辯論意旨狀第3頁雖主張其另給
付被上訴人235,200元工程款云云，然該筆工程款乃屬兩造另約定施作之「覆工板整修費用」，與系爭工程無關，且經被上訴人施作完畢，並經上訴人給付該筆工程款完畢，故該筆款項已與上訴人本件請求內容無關等情，業經本院於100年6月28日準備程序進行爭點整理時，為上訴人撤回該部分請求（見本院卷㈠第216頁背面），從而上訴人前揭書狀記載顯屬錯誤，併此敘明。
㈢上訴人因被上訴人逾期完工，所得請求之逾期罰款內容：
⑴依系爭契約系爭工程之施作流程是由上訴人先鑽鑿基樁，鑽
鑿基樁完成經台電公司檢驗品質合格後，再由被上訴人吊裝第一節之橋柱（被上訴人吊裝之鋼料係先經台電公司檢驗鋼料規格合格後，復經被上訴人加工後運到系爭工地現場，再經台電公司檢驗合格始能開始吊裝），之後再由上訴人澆置基樁混凝土，嗣由被上訴人繼續吊裝第二節之橋柱，全部橋柱完成後，接著由上訴人負責施作橋面，故上訴人完成基樁工程後，始開始計算被上訴人鋼便橋架設時程，且工期應為20工作天等情，業為兩造所不爭，應堪認定。
⑵上訴人基樁工程之遲延完工，與被上訴人逾期責任無關：
①上訴人於施作基樁工程時，因發生混凝土磅數不足，遭台
電公司要求將Ｈ型鋼拔除、挖除混凝土，重新澆置符合磅數之混凝土，惟挖除過程，因被上訴人鐵件掉進基樁內，造成挖除困難而遲延完工，若上訴人施作基樁之混凝土磅數沒有不足，鐵件掉落於基樁中，並無須打除基樁等情，業經證人即台電公司人員羅文權於原審及本院證述明確（見原審卷㈠第149至150頁、本院卷㈡第122至124頁），且兩造對證人前揭證詞，均不爭執。
②本院審酌上訴人係因施作基樁工程發生混凝土磅數不足，
才衍生必須先拔除Ｈ型鋼、挖除混凝土、重新澆置混凝土等補救工程，若前揭混凝土磅數足夠，縱有鐵件掉落，亦無庸挖除，足見鐵件掉落與上訴人遭台電公司要求重新施作之前揭補救工程無關。又縱使被上訴人前揭鐵件掉落導致上訴人基樁工程遲延而受有損害，亦與「被上訴人逾期完工」無關，故本件上訴人遲延完工基樁工程之日數，不得計入上訴人遲延完工之日數，應甚明確。
⑶上訴人於96年7月16日完成基樁混凝土澆置工程，被上訴人
應自96年7月17日進場施工，於96年8月13日完工，被上訴人逾期日數應自96年8月14日開始起算至上訴人解除或終止系爭契約之前一日即96年12月26日止等情，經本院爭點整理，協助兩造簡化爭點後，已為兩造成立爭點協議之內容，本院自應採信。又台電公司於驗收系爭台電工程時，上訴人與台電公司就工期計算，均同意扣除「公定假日及星期六、日」與「人事行政局規定天然災害停止辦公」天數，此有上訴人於本院所提出台電公司之「工程驗收紀錄」影本在卷足憑（見本院卷㈠第99頁），故被上訴人主張其遲延完工日數之計算，亦應依前揭標準扣除遲延天數等情，即應採信。又兩造爭點整理協議已合意：若上訴人前揭遲延期間需扣除「公定假日及星期六、日」與「人事行政局規定天然災害停止辦公」天數，兩造合意被上訴人遲延天數為95天，故本件被上訴人遲延天數自應依兩造前揭協議而以95日計算。
⑷按乙方（即被上訴人）倘不能依照甲方（即上訴人）所核定
的月工程進度表配合施工，其所延工期應賠償甲方損失。每延1日乙方願賠償本合約工程總價之千分之5予甲方，並累計計算等情，業經兩造系爭契約第18條約定明確，本院審酌前揭約定性質，乃屬被上訴人逾期完工應給付上訴人違約金之約定，本件被上訴人既有前述逾期完工之情事，依前揭約定，自應給付上訴人每日按工程總價千分之5計算之違約金。又系爭契約第4條約定：「全部工程參考總價計2,346,756元整，以上總價僅供參考，本工程按實作數量計價，……」等語，此有前揭契約書在卷足參。本院認：依前揭第4條及第18條約定內容，系爭契約之工程款總價係按實作數量計價，故被上訴人遲延完工之賠償責任原則上亦應按前揭實作數量計價所算出工程總價計算，始符合契約真意。然而，若承攬人有債務不履行或給付遲延之情事，經定作人解除或終止契約時，就承攬人未施作之工程，仍應按契約數量計入工程總價並進而計算逾期罰款，否則若僅以承攬人實際已施作數量之工程款計算工程總價，而未計入未施作之預估工程款，將使債務不履行或給付遲延之承攬人反而因此減少逾期罰緩之金額，顯違兩造契約前揭違約金約定之真意。本件系爭契約嗣兩造合意解除部分施作項目後，兩造約定被上訴人應施作項目為；①10項鋼料加工費（工程款652,000元）、②塗裝費（工程款309,700元）、④運費（工程款48,900元及⑤現場吊裝費（數量81.5噸、單價4,500元，共計366,750元）其中①②④項工程內容，被上訴人均已完成施作。另⑤現場吊裝費工程，因被上訴人遲延完工經上訴人終止契約而僅施作30公噸等情，已為兩造所不爭，依本院前揭說明，本件依系爭契約第18條所稱之工程總價，除應計入前揭完工之工程款外，尚應計入依契約約定未完工數量之工程款內容，故本件計算逾期違約金之工程總價（含稅）應為1,446,218元【（652,000＋309,700＋48,900＋366,750）×1.05≒1,446,218】，再依系爭契約第18條約定，被上訴人每遲延一日應賠償上訴人之金額為7,231元（1,446,218×0.005≒7,231）。
⑸按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。本件被上訴人逾期完工日數為95天，已如前述，則被上訴人依系爭契約第18條應給付上訴人之逾期賠償原應為686,945元（計算式：7,231元×95日＝686,945元）。惟本院審酌：①系爭契約經兩造解除部分施作內容後，工程參考總價僅為1,446,218元，前揭違約金已達工程參考總價之47%，若以被上訴人於系爭契約終止前實際施作數量之工程款1,202,880元而論，前揭違約金已高達57%；②本件因上訴人施作基樁混凝土磅數不足，經台電公司拔除Ｈ型鋼、挖除混凝土、重新澆置混凝土，於挖除混凝土發現有鐵件掉落而導致挖除困難，增加工期，再逢颱風、雨季、水庫放水等情事，致使被上訴人放置於現場之鋼料遭水沖走，兩造就相關鋼料費用給付發生爭議，被上訴人始未再進場施工等情，亦經被上訴人法定代理人柯水吉、證人練正亮、羅文權、簡世明於原審分別陳述、證述在卷（見原審卷㈠第146至151頁），本院認上訴人施作基樁工程延宕係因其施作之混凝土磅數不足所致，與被上訴人鐵件掉落並無因果關係，已如前述，再審酌被上訴人因兩造鋼料費用爭議而未再進場施作之逾期完工情節，認被上訴人抗辯前揭違約金過高，請求酌減為有理由。本院審酌被上訴人前揭逾期完工情節，並參酌行政院公共工程委員會公布之採購契約要項第45條第2項關於逾期罰款不宜逾系爭合約總價20%之規定，認本件違約金應酌減為前揭工程參考總價之20%即289,244元（1,446,218×20%≒289,244）始為妥適，上訴人逾此金額之違約金請求，即無理由。
㈣被上訴人下列抵銷之請求為有理由：
⑴本件上訴人應給付被上訴人之系爭工程款1,202,880元，扣
除前揭所述實際預付工程款840,448元，上訴人尚應給付被上訴人之工程款金額為362,432元等情，已如前述，故被上訴人主張以對上訴人之前揭工程款債權抵銷上訴人前揭逾期違約金之請求，即有理由，應予准許。上訴人就此以時效抗辯，惟依民法第337條規定，縱時效已完成，被上訴人仍得主張抵銷，上訴人為時效抗辯，並不可採。
⑵本件上訴人得請求逾期違約金之金額為289,244元，已如前
述，經被上訴人主張以362,432元主張抵銷後，上訴人即不得再請求被上訴人給付違約金。又被上訴人於本件以數個主動債權主張抵銷，並不指定抵銷順序，請求本院選擇審理順序，本院既認被上訴人以前揭工程款362,432元債權主張抵銷已有理由，且上訴人之逾期違約金請求經抵銷後，已不得再請求被上訴人任何款項，故被上訴人主張抵銷之其餘主動債權及上訴人相關抗辯，本院自毋庸再進一步審酌，附此敘明。
㈤綜上所述，本件上訴人雖曾給付被上訴人預付工程款1,690,
448元，惟經被上訴人退還85萬元後，上訴人實際支付之預付工程款應為840,448元，而上訴人應給付被上訴人之工程款為1,202,880元，扣除前揭所述實際預付工程款840,448元，上訴人尚應給付被上訴人之工程款金額為362,432元，並無溢付工程款，故上訴人請求被上訴人返還溢付工程款，為無理由，不應准許。又被上訴人就系爭工程有逾期完工之情事，逾期日數為95天，按日依兩造約定之工程參考總價千分之5計算之違約金原為686,945元，實屬過高，本院依被上訴人之抗辯認應依前揭工程參考總價20%計算酌減289,244元始為適當；又被上訴人以前揭工程款362,432元債權主張抵銷，為有理由，經抵銷後，上訴人即不得再行請求被上訴人給付違約金，故上訴人請求被上訴人給付逾期違約金，亦無理由，不應准許。原審判決為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不當，然結論並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人上訴既無理由，其於本院假執行之聲請，自應併予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高勳楠中 華 民 國 101 年 6 月 22 日