臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第91號上訴人 億欣營造有限公司法定代理人 徐炳章訴訟代理人 林永貹律師被上訴人 台灣電力股份有限公司輸
變電工程處中區施工處法定代理人 廖本全訴訟代理人 林易佑律師上列當事人間請求代位請求給付款項事件，上訴人對於民國99年7月27日臺灣台中地方法院99年度訴字第239號第一審判決提起上訴，本院於民國100年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認訴外人明雄建設工程有限公司對被上訴人有新臺幣肆佰貳拾萬貳仟叄佰柒拾玖元債權存在。
被上訴人應給付訴外人明雄建設工程有限公司新臺幣肆佰貳拾萬貳仟叄佰柒拾玖元，及自民國九十九年一月二十七日至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
本判決第三項於上訴人以新臺幣壹佰肆拾萬零捌佰元為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣肆佰貳拾萬貳仟叄佰柒拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡第一項廢棄部分，確認訴外人明雄建設工程有限公司對被上訴人臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處有新臺幣（下同）4,202, 379元債權存在。㈢被上訴人臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處應給付訴外人明雄建設工程有限公司 4,202,379元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之
5 計算之利息，並由上訴人代位受領。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、訴外人明雄建設工程有限公司（下稱明雄公司）於民國95年3月17日向被上訴人承攬「彰化-鐵彰69kv線電纜管路工程」（下稱系爭甲工程），約定承攬總價為新台幣（下同） 66,700, 000元（含稅），嗣明雄公司於95年 7月20日復另向被告承攬「南投-彰林345kv#27-#29、#44、#45鐵塔工程」（下稱系爭乙工程），約定工程承攬總價為54,100,000元（含稅），並委由上訴人擔任系爭工程之連帶履約保證人。而因明雄公司無力完成系爭甲、乙工程，被上訴人乃依上訴人所出具之「廠商履約及賠償連帶保證書」，請求上訴人給付履約保證金，並經臺中地院97年度建字第 185號及本院98年度建上字第32號判決上訴人應就系爭工程給付履約保證金合計4,503,545 元。被上訴人並於該事件訴訟進行中，另提出其以明雄公司違約為由，分別於96年5月31日及同年7月10日依法終止系爭甲、乙工程承攬契約，經辦理結算後，明雄公司所得請領之工程款金額共計 4,202,379元。上訴人既受明雄公司委任擔任系爭工程之連帶履約保證人，並因而為明雄公司負擔對被上訴人之履約保證金債務 4,503,545元，且已代之補足該等數額之履約保證金，而由被上訴人全數受領，則上訴人自因此代償行為而對訴外人明雄公司取得債權。玆因債務人明雄公司之財產為全體債權人之總擔保，然被上訴人卻以明雄公司承攬系爭甲、乙工程違約所生之損害主張扣款及負損害賠償責任為由，不支付明雄公司上開工程結算款項4, 202,379元，而上訴人復為明雄公司之債權人，故上訴人關於明雄公司就系爭甲、乙工程對被上訴人是否存有該等工程款債權，即有受確認判決之法律上利益，而有訴請確認此等工程款債權存在之必要，並得行使代位權，代位明雄公司請求被上訴人給付前揭工程款 4,202,379元，而由上訴人代位受領。
㈡、在本院補充陳述：⒈就明雄公司依系爭工程所得請求之工程款，被上訴人業依強
制執行法第119條第1項之規定對原執行法院提出異議，聲請執行之債權人亦未依強制執行法第 120條之規定向被上訴人提起訴訟，故明雄公司對被上訴人系爭工程之工程款債權，顯未經執行法院扣押。依原審法院所調閱之強制執行卷宗所載，被上訴人於96年11月22日以函文向執行法院提出異議，並表示「．．．因債務人承攬本處之工程，尚未履約完成，契約工程仍𢊷續執行中，尚無法確認債務人有無債務存在，本處將俟工程竣驗及保固屆滿後，債務人如仍有得領取之工程款，當依貴院函示適時配合。」，而各該案件之執行債權人均亦未於接獲執行法院告知後依強制執行法第 120條之規定提起訴訟，顯見明雄公司對被上訴人系爭工程之工程款債權，並未經原執行法院扣押，則原審就此部份之認定即有錯誤，故關於明雄公司對於被上訴人是否存有債權，即有確認之必要及利益。
⒉依被上訴人與明雄公司之契約約定，被上訴人就工程履約所
生之損害，原可就「向履約保證人請求履約保證金」及「逕扣減承攬人所得請領之工程款」等二種方式，擇其一以作為損害賠償之填補方式；既被上訴人已選擇向上訴人請求全額支付履約保證金，嗣即不得再對明雄公司主張違約扣款，故被上訴人主張明雄公司所得請領之工程款均因違約而全數遭扣減，明顯違反被上訴人與明雄公司契約之約定，上訴人即得代位明雄公司訴請被上訴人給付。
二、被上訴人則以：
㈠、⒈上訴人代位請求明雄公司對被上訴人之債權 4,202,379元，先前已經於原審97年度建字第 185號及本院98年度建上字第32號事件審理時提出抵銷之抗辯，並遭法院判決駁回確定，故上訴人代位請求訴外人明雄公司對被上訴人之本件工程款，顯已經法院判決駁回確定而發生既判力，故依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定，應裁定駁回上訴人之訴。
⒉明雄公司承攬系爭甲、乙工程，其原得領取之工程款，已先
後於96年間遭其債權人聲請強制執行查封，故明雄公司對於被上訴人縱有結餘之工程款可領，亦因已被查封而無從為任何處分，則上訴人自無主張代位明雄公司對被上訴人請求給付本件工程款之依據。又上訴人縱以保證人身分代明雄公司對被上訴人為清償，而於清償之限度內，承受被上訴人對明雄公司之債權，惟上訴人尚未依法對明雄公司聲請強制執行，並非執行債權人，被上訴人與明雄公司之間是否存有債權，或其債權金額多寡，均與上訴人毫無關連。亦即明雄公司與被上訴人間有關工程款債權是否存在之爭執，上訴人為不相關之第三人，其私法上之地位並無遭到侵害之危險，是上訴人訴請確認明雄公司對被上訴人之工程款債權存在，核與確認之訴之要件並不相符等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人以保證人身分代明雄公司對台電公司為清償後，固於
清償之限度內，承受台電公司對於明雄公司之債權，惟查上訴人迄未依法對明雄公司取得執行名義，並據以對明雄公司聲請強制執行，其非執行債權人甚明。故本件對於已經遭到案外人中租迪和公司聲請查封之系爭工程款債權，上訴人並無因參與分配而得就執行所得金額分配受償之餘地，亦即明雄公司對被上訴人之本件工程款債權是否存在，兩造雖有爭執，但該債權存否之不明確，並無何種情事可認上訴人在私法上之地位將因此而受有侵害之危險，自難認上訴人有即受確認判決之法律上利益，其訴請確認明雄公司對被上訴人之工程款債權 4,202,379元存在之訴訟，即因缺乏確認利益而難以准許。
⒉按上訴人本件上訴係以該公司先前已以連帶保證人身分代明
雄公司賠付台電公司4,503,545元，及自97年12月9日起至清償日止之法定遲延利息等金額，因而以明雄公司之債權人身分起訴請求確認明雄公司對台電公司所有之工程款債權新台幣 420萬2379元存在，並代位請求該等金額之給付。惟查，被上訴人台電公司對於應付案外人明雄公司之工程款，其總計金額為新台幣 7,219,984元，業已依據行政執行署台北行政執行處之執行命令，先後於100年5月20日及100年7月27日分別解交該處各 2,14,984元及332萬元，以供該處依法辦理各該債權人之債權分配，餘款（保固金） 1,759,000元，亦將於 100年10月15日保固期限屆滿時，依法解交該處進行債權分配。職此，被上訴人對於明雄公司已無任何結欠工程款項，上訴人本件起訴請求確認工程款存在或代位請求給付，均無道理。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、明雄公司於95年 3月17日向被上訴人承攬系爭甲工程，約定承攬總價為 66,700,000元（含稅），嗣明雄公司又於95年7月20日另向被上訴人承攬系爭乙工程，約定承攬總價為54,100,000元（含稅），並由上訴人擔任該二工程之連帶履約保證人。
㈡、明雄公司因無力完成系爭工程，經被上訴人依法終止系爭甲、乙工程承攬契約，並辦理結算後，明雄公司所得請領之工程款分別為 4,125,995元（含稅）及76,384元（含稅），合計 4,202,379元，惟該等工程款已經明雄公司其他債權人聲請強制執行查封。
㈢、被上訴人以上訴人為系爭甲、乙工程之連帶保證廠商為由，訴請上訴人給付履約保證金，並經原審97年度建字第 185號及本院98年度建上字第32號判決上訴人應就該二工程給付被上訴人履約保證金各2,339,673元、2,163,872元，合計4,503,545元確定，上訴人並已支付該等款項予被上訴人受領。
四、經查，上訴人主張訴外人明雄公司分別於95年 3月17日及同年 7月20日向被上訴人承攬系爭甲、乙工程，並由上訴人擔任該二工程之連帶履約保證廠商。嗣因明雄公司無力履約，被上訴人遂依法終止系爭甲、乙工程承攬契約，並依上訴人所出具之「廠商履約及賠償連帶保證書」，起訴請求上訴人補繳履約保證金，且經原審97年度建字第 185號及本院98年度建上字第32號判決上訴人應就系爭甲、乙工程給付被告履約保證金各 2,339,673元、2,163,872元，合計4,503,545元確定，上訴人並已支付該等款項予被上訴人受領等情，已為兩造不爭執之事實，並有臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約、廠商履約及賠償連帶保證書、原審97年度建字第18
5 號及本院98年度建上字第32號判決附在原審卷可稽（見原審卷第 8-105頁），自堪信為真實。依前述，上訴人既受訴外人明雄公司委任擔任系爭甲、乙工程之連帶履約保證人，並因此代為支付履約保證金 4,503,545元予被上訴人，則依民法第546條第1項規定，自得請求明雄公司償還上開代為支出之履約保證金，是上訴人主張其對明雄公司享有此項求償費用之債權存在，自屬可採。再按本件上訴人主張其對明雄公司有上開債權存在，而明雄公司就系爭甲、乙工程對於被上訴人尚有工程款債權 4,202,379元可請求，然為被上訴人否認，並拒絕由上訴人代為受領，是明雄公司對於被上訴人是否有前開債權存在即有不明，致上訴人受有無法代為受領之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，是上訴人請求確認明雄公司對被上訴人有 4,202,379元債權存在，即有受確認判決之利益，自得提起之，合先敍明。
五、再上訴人主張其對於明雄公司有前開履約保證金返還請求債權存在，堪信為真，已如前述。至於上訴人請求確認明雄公司對於被上訴人有 4,202,379元債權存在，及請求被上訴人給付明雄公司上開款項，並由上訴人代位受領之等情，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠被上訴人抗辯上訴人曾於其請求給付履約保證金事件中，以明雄公司之工程款債權主張抵銷，本件是否為該件既判力所及，上訴人是否得再提起本件訴訟？㈡上訴人請求確認明雄公司對被上訴人有 4,202,379元工程款債權存在，並主張行使代位權受領該項工程款債權，是否有理由？經查：
㈠、按民事訴訟法第400條第2項規定：「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以抵銷之額為限，有既判力」，故其成立與否未經裁判之抵銷數額，無既判力可言。經查，上訴人前於被上訴人對之起訴請求給付履約保證金事件，固曾主張明雄公司就系爭甲、乙工程對被上訴人有 4,202,379元之工程款債權存在，並以該債權提出抵銷之抗辯，然經法院以：縱使認為明雄公司對被上訴人有得請求之工程款存在，惟得向被上訴人請求給付該工程款而得對被上訴人主張抵銷之人，自應為明雄公司，而非本件上訴人，被上訴人對上訴人並無負有債務，與抵銷之要件不符，而駁回上訴人於上開事件所為抵銷之抗辯，此觀諸本院98年度建上字第32號判決理由欄
二、㈢、⒋之記載即明（見原審卷第96頁，上開判決書第33頁），上訴人在前開訴訟程序中主張之抵銷數額並未為實質的裁判，自無既判力之可言。是被上訴人抗辯上訴人行使代位權部分之訴訟，為前訴訟事件之既判力所及，此部分之訴訟並不合法等語，委無可取。
㈡、再查，兩造對於明雄公司之甲、乙工程尚有工程款合計為4,202,379 元未領取一節，並不爭執，堪信為真，固如前述。
惟上訴人抗辯上訴人關於「彰化～鐵彰 69K線電纜管路工程」部分，因違約等遭扣款合計高達 4,636,884元，加上「南投～彰林345KV線#27～#29、#44、 #45鐵塔工程」部分之逾期違約金69萬元，上開工程款 4,202,379元根本不足以供被上訴人以扣抵，而上訴人所繳之履約保證金 4,503,545元已由被上訴人依被上訴人與明雄公司所訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約）第26條第1項第4款、第 4項規定予以沒入不予發還，上訴人主張前開二件工程共有 4,202,379元工程款可供請求，自有誤解，另被上訴人含本件及他件工程應付明雄公司之工程款合計為 7,219,984元，業已依行政執行署台北行政執行處之執行命令，先後於100年5月20日及同年7 月27日分別解交214,984元、332萬元至該處，以供該處依法辦理各該債權人之債權分配，餘款（保固金） 1,759,000元亦於 100年10月15日保固期限屆滿後，依法解交該處進行債權分配，被上訴人對明雄公司已無結欠工程款，上訴人提起本件訴訟，自無理由等語。經查：
⒈依被上訴人在本院提出之「明雄建設工程有限公司承攬本處
各工程之工程款核算表」中關於本件二件工程部分記載為：「⒊彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程．．．承攬金額（含稅） 66,700,000元．．．結算總價（含稅）4,125,995元．．
．已請領款項０元，，，工安罰款 6,000元．．．逾期違約金2,711,000元．．．其他違約金1,828,460元．．．保固金應繳／從工程尾款扣繳61,859元．．．剩餘工程款-677,800元．．．連帶保證銀行撥付本處之保證金 2,670,000元已列收入．．．備註：⒉法院二審判決定讞之保證金4,503,545元，利息264,043元，已撥付本處。）」、「⒋南投345KV線#27～#29、#44、#45鐵塔工程．．．承攬金額（含稅）54,100,000元．．．結算總價（含稅）76,384元．．．已請領款項０元．．．工安罰款０元．．．逾期違約金 690,000元．
．．其他違約金０元．．．保固金應繳／從工程尾款扣繳０元．．．剩餘工程款-617,253元．．．連帶保證銀行撥付本處之保證金 2,170,000元已列收入．．．備註：⒉法院二審判決定讞之保證金4,503,545元，利息264,043元，已撥付本處。）」等情，有99年 4月14日明雄建設工程有限公司承攬本處各工程之工程款核算表、「⒊彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」明雄公司違扣款明細表暨其附件 1～12影本等件在本院卷為佐（見本院卷第78、 130-149頁），再前開履約保證金若明雄公司無違約情形，則被上訴人應將履約保證書返還予保證之廠商（按本件係指上訴人）及銀行，若繳付現金，則應將繳納之現金返還予明雄公司一節，為兩造在本院所不爭執（見本院卷第 112頁），準此，依上開資料計算結果，「彰化～鐵彰69彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」及「南投34 5KV線#27～#29、#44、#45鐵塔工程」被上訴人應返還明雄公司之金額為8,310,464元（計算式為：
4,125,995+76,384 +2,670,000+2,170,000+4,503,545-6,006,000-2,711,000-1,000 000-000,000= 8,310,464）一節，為上訴人所不爭執（見本院卷第 112頁反面本院言詞辯論筆錄），如再扣除應由工程尾款扣除之保固金61,859元，則應返還之金額則為8,248,60 5元（計算式：
8,310,464-61,859=8,248,605），被上訴人則抗辯前開履約保證金依系爭契約第26條規定不應發還，若發還則失去履約保證金之意義，依此計算，則前開二件工程之工程款於扣除應扣款項後，已無餘款，被上訴人不需再返還明雄公司等語（見本院卷第112頁反面本院言詞辯論筆錄、第126頁被上訴人民事辯論意旨狀第 3頁），是自應審究被上訴人抗辯本件履約保證金業經其沒入，是否有據？⒉按「保證金不予發還：乙方（按指明雄公司，下同）所繳納
之履約保證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。．．．因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，系爭契約第26條第1項第4款固有明文（見本院卷第37頁）。惟按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金之性質，上項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法法院98年度台上字第60
7 號、94年度台上字第1209號判決意旨參照）。被上訴人抗辯本件履約保證金業因明雄公司違約經其依法終止，符合前述第26條第1項第4款不予發還約定，被上訴人自得予以沒收。惟查，履約保證金之目的係在擔保契約之履行，屬違約金之性質，縱承攬人有應擔保責任之賠償金額發生，然於扣除該金額外，若有餘款，仍應發還，已詳前述，此由系爭契約第26條第1項第6款係就保證金不予發還情形約定為：「未依契約規定期限或甲方同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」等語亦明（見本院卷第37頁）。本件被上訴人提出之前開工程款核算表所列應扣除之工安罰款 6,000元、逾期違約金2,711,000元及690,000元、其他違約金1,828,460元等金額上訴人並不爭執（見本院卷第112頁反面），縱加計應由工程尾款扣除之保固款61,859元（見本院卷第78頁），合計亦僅為5,297,319元（計算式：6,000+ 2,711,000+690,000+1,828,460+61,859=5,297,319），而明雄公司尚未領取之工程款合計為 4,202,379元、銀行繳交予被上訴人之履約保證金為2,670,000元、2,170,000元，上訴人繳交予被上訴人之履約保證金為 4,503,545元，合計為13,545,924元，扣抵被上訴人主張上開應扣除款 5,297,319元後，尚餘8,248,605元（計算式：4,202,379+2,670,000+2,170,000+ 4,503,545-5,297,319=8,248,605） ，被上訴人自僅得在「向履約保證人請求履約保證金」、「逕扣減承攬人所得請領之工程款」兩項中選擇其一為扣抵，且於扣抵不足時，再以另一項金額扣抵，扣抵後若有餘額，仍應返還明雄公司，而不得以明雄公司未領取之工程款扣抵後，再將履約保證金全數沒入。是被上訴人以明雄公司未領取之工程款合計為4,202,379元， 而「彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」應扣款金額為 4,636,884元、「南投～彰林345KV線#27～#29、#44、 #45鐵塔工程」應扣逾期違約金為69萬元，前開工程款 4,202,370元尚不足以供被上訴人扣抵（見本院卷第126頁 ，被上訴人民事辯論意旨狀第五項所載），及銀行、上訴人繳交之履約保證金業經被上訴人沒入，明雄公司已無可向被上訴人請求之工程款，本件請求無理由等語，自無可採。至於本院另案98年度建上字第32號係依兩造間系爭契約第26條第 1項第4款、第4項約定：「保證金不予發還：乙方所繳納之履約保證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。．．因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」、「保證金有不發還之情形者，乙方與連帶保證廠商應向甲方（按即被上訴人，下同）補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。但依其情形可由連帶保證廠商履約而免補繳者，應先洽該廠商履約。否則，得標廠商及連帶保證廠商應於五日內向甲方補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額」，以上訴人於明雄公司無力履約後，經被上訴人通知上訴人履約，上訴人拒絕履約，因而於斟酌明雄公司履約部分後按比例扣減上訴人應給付之履約保證金金額，判決上訴人應給付被上訴人履約保證金合計為 4,503,545元一節，固有前述本院98年度建上字第32號民事判決書在原審卷為佐（見原審卷第59、63、64、65頁），惟命上訴人繳納履約保證金，係因明雄公司有系爭契約約定應不予發還履約保證金事由發生時，連帶保證廠商應依約繳交履約保證金予被上訴人之故，然依前述，上訴人依前開判決繳交之履約保證仍屬違約金之性質，於承攬人有違約責任發生時，供被上訴人扣抵承攬人因而應給付之款項之用，若扣抵後有餘款，仍應予發還，並非上訴人繳交予被上訴人後，被上訴人即得全數予以沒入，是該判決核與本件並無牴觸之處，被上訴人抗辯若上訴人繳交本件履約保證金後，尚應發還，前開判決則失去其意義等語，自有誤會。
㈢、被上訴人另抗辯依民法第 749條規定，保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益，本件上訴人以承受自被上訴人之債權，竟持以對被上訴人主張，顯然有害於債權人之利益，依法不應許可等語。惟按保證人既為主債務人清償債務，則於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人，始能保護其利益，故設本條以明示其旨，再若保證人為一部清償，原債權人仍保留未受清償部分之債權，則保證人受讓之部分債權與債權人其餘原有債權併存，如有擔保物權，強制執行程序中何者優先受償？現行法尚無明文規定，易滋疑義，爰予以條正等情，詳民法第 749條於90年增訂、88年時之修正理由即明，本件上訴人已代明雄公司繳交其應繳交之履約保證金全部予被上訴人，基於委任關係，取得對明雄公司之債權，因明雄公司怠於行使對被上訴人之工程款請求權，因而代位提起本件訴訟，核與前開法條規定情形並不相同，自無前開法條規定之適用，被上訴人此部分抗辯，同無足採，併予敍明。
㈣、按「受任人因處理委任事務負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者得請求委任人提出相當擔保」、「債務人怠於行使其權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第546條第2項、第 242條前段分別定有明文。經查，明雄公司因無力履約，遭被上訴人終止系爭契約，並訴請上訴人請求繳納前開履約保證金獲勝訴判決，上訴人並已依上開判決繳交履約保證金予被上訴人等情，已如前述，明雄公司迄未向被上訴人請求領取本件之工程款及發還履約保證金事宜，為兩造所不爭，並有前開被上訴人提出之核算表為佐，堪信為真。再依前述，本件以前開履約保證金加計明雄公司未領取之工程款扣抵被上訴人主張明雄公司應扣之各款項後，尚有餘額，已如前述，被上訴人自應將明雄公司未領取之前述工程款給付予明雄公司，是上訴人主張明雄公司對被上訴人尚有 4,202,379元之工程款債權，請求確認明雄公司對被上訴人尚有 4,202,379元債權存在，及代位請求被上訴人給付予明雄公司上開款項並由上訴人代位受領，自屬有據。
㈤、被上訴人另抗辯明雄公司對被上訴人之工程款債權，業經執行法院實施強制執行予以查封，上訴人行使代位權，代位明雄公司請求被上訴人給付，自係處於給付不能之狀態，況被上訴人應給付予明雄公司之工程款總計金額 7,219,984元，亦已依行政執行署台北行政執行處之執行命令，先後於 100年5月20日、同年7月27日、同年10月15日解交上開執行處，被上訴人對明雄公司已無任何結欠工程款項，上訴人之請求無理由等語。惟查，依被上訴人提出之前開工程款核算表記載，本件二件工程款於被上訴人以核算表所列應扣款項扣抵後，已無金額可解送前開執行處，被上訴人因而在上開表中「⑻剩餘工程款」欄列為「-677,800」、「-617,253」，並在「⑼保固期滿前可提存法院金額」欄將本件二件工程可解交法院之金額分別列為「-677,800」、「 -617,2530」，履約保證金則經被上訴人沒入等情，有前開核算表影本 1份在本院卷為佐（見本院卷第78頁），足認被上訴人向前開執行處陳報明雄公司尚可請求之工程款、及解交尚應給付明雄公司之工程款總額並未包含本件工程款在內，縱退步言，經被上訴人計算結果，認明雄公司前開二件工程尚有可請求之工程款並已逕行解交予前開執行法院，亦屬上訴人將來能否直接由被上訴人處代為受領明雄公司工程款範疇，核與上訴人提起本件訴訟是否有理由無涉，被上訴人以前詞抗辯，拒絕給付明雄公司工程款並由上訴人代位受領之，自無可採。
六、綜上所述，本件明雄公司對被上訴人尚有 4,202,379元之工程款債權存在，被上訴人尚未對明雄公司給付，上訴人為明雄公司債權人，明雄公司怠於向被上訴人行使請求工程款權利，上訴人為保全債權，自得以其自己名義，代位明雄公司行使權利，均如前述。從而，上訴人請求確認明雄公司對被上訴人有 4,202,379元之工程款債權存在，並代位請求被上訴人應給付明雄公司 4,202,379元及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月27日至清償日止按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領，自屬有據，應予准許。原審未查，遽為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。並依兩造陳明，就本件命被上訴人給付部分，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第392條第2項、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
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