臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第92號上 訴 人 亞洲光學股份有限公司法定代理人 賴以仁訴訟代理人 洪明儒 律師複 代理人 吳宜星 律師被 上訴人 建國工程股份有限公司法定代理人 陳啟德訴訟代理人 劉錦隆 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國99年9月21日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第280號第一審判決提起上訴，本院於100年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈兩造於民國（下同）93年6月24日簽訂原證1號之「保證合
約書」（見臺灣臺北地方法院98年度北重訴字第7號卷《下稱臺北地院卷》6至9頁，下稱系爭原證1號保證合約），由被上訴人擔任訴外人浙江蕭山建工集團有限公司（下稱浙江蕭山公司）承攬訴外人亞光（杭州）科技開發有限公司（下稱亞光杭州公司，係由BVT英屬維群島之GOOD NEWSENTERPRISES LTD鴻禧國際有限公司出資設立的有限責任公司，非上訴人公司）生產基地興建工程（土建工程），及訴外人明杰南京建築工程有限公司（下稱明杰南京公司）承攬亞光杭州公司生產基地興建工程（機電工程）之保證人，並由被上訴人於93年6月30日簽發金額新臺幣（下同）9,960,000元、到期日94年8月3日之本票乙張給上訴人當作保證（見臺北地院卷14、15頁之臺北地院96年度票字第80815號民事裁定）。
⒉兩造又於94年間簽訂原證2號之「保證合約書」（見臺北
地院卷10至13頁，下稱系爭原證2號保證合約），由被上訴人擔任訴外人常州蘇南建築裝潢工程公司（下稱常州蘇南公司）承攬亞光杭州公司生產基地（幕牆）工程之保證人，並由被上訴人於94年5月20日簽發金額4,000,000元、到期日94年11月15日之本票乙張給上訴人當作保證（見臺北地院卷14、15頁之臺北地院96年度票字第80815號民事裁定）。
⒊按民法第739條規定「稱保證者，謂當事人約定一方於他
方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」，故「民法上所謂保證」，為債權人與保證人間之契約（見最高法院69年台上字第2080號判例意旨）。本件被上訴人所簽發上開9,960,000元及4,000,000元本票（下稱系爭2紙本票）之原因關係為系爭原證1、2之保證合約，非被證1之工程合約書【見臺北地院卷37至45頁之浙江蕭山公司、亞光杭州公司之亞光杭州公司生產基地興建工程（土建工程）工程合約書，臺北地方法院卷46至49頁之浙江蕭山公司、亞光杭州公司之亞光杭州公司生產基地興建工程（機電工程）工程合約書，常州蘇南公司、浙江蕭山公司、亞光杭州公司之亞光杭州公司生產基地（幕牆）工程合約書】，系爭保證合約用字並無不明，並明定被上訴人為承攬人之保證人，簽發系爭2紙本票之原因係在保證承攬人履行契約，其法律性質為民法債編之保證，非上訴人主張之非典型契約。而依系爭原證1保證合約書第2條約定，被上訴人願負連帶保證並賠償一切損失之對象為亞光杭州公司，則兩造訂立系爭保證合約，所保證者確非上訴人之債權，因上訴人非系爭承攬契約之定作人，履行與否與上訴人無關，即非約定被上訴人於上訴人之債務人不履行債務時，由被上訴人代負履行責任，故系爭保證契約，自屬無效。遑論系爭原證1保證合約第7條約定「本合約中任何條款與法令相抵觸時，視為無效。」，系爭原證1保證合約內容自應符合法令規定。至上訴人所提出被證1工程合約書之訂約當事人並非被上訴人，對被上訴人亦無拘束力。退步言，縱被上訴人同意為浙江蕭山公司、明杰南京公司，及常州蘇南公司之保證人，被上訴人履行保證責任之請求人應為亞光杭州公司，非上訴人，上訴人持有系爭本票之原因關係亦不存在。
⒋依系爭原證1保證合約（見臺北地院卷6至9頁）第1條約定
，保證期間（依第5條為390個日曆天），承攬人若有不履行其責任時，上訴人有權由保證款項中扣除代為執行所產生之費用，上訴人未舉證證明有於保證期間代承攬人執行承攬債務之事實，及其產生之費用金額，自不得由保證款項中扣除代為執行所產生之費用及不得主張系爭本票債權。再依系爭原證1保證合約第6條約定，如因不可歸責於承攬人之事由，致需延長完工日期時，追加費用由雙方議定之。本件浙江蕭山公司、明杰南京公司，及常州蘇南公司所承攬之系爭工程，迄今尚未驗收，除存有工程追加變更、天候及官方停電等影響工期因素外，亞光杭州公司未即時發包裝修工程致部分相關介面工程無法施工，此有亞光杭州公司於94年8月10日ＥＥ─電施─007號函建國工程顧問（昆山）有限公司（下稱建國昆山公司）表示機電配合天花板施作部分，待裝修案發包進場後配合施作可證（見臺北地院卷61頁）。亞光杭州公司最後並自行要求停工；亞光杭州公司又於95年9月22日亞杭字第06092201號函建國昆山公司表示「因亞光杭州公司因素工程延期，考慮工程清安基金已用磬，亞光杭州公司同意支付建國昆山公司因聘請12位保安人員產生之費用」（見臺北地院卷62頁）；亞光杭州公司復於96年9月5日2007亞杭建字0905─01號函建國昆山公司表示「確因甲方（即亞光杭州公司）原因停工期間所造成的損失，甲方承擔相應的責任和義務」（見臺北地院卷63頁）。惟上訴人或亞光杭州公司未與被上訴人或承攬人議定延長完工日期之追加費用（見原審㈠卷56頁明杰南京公司96年8月2日明杭字第14號函亞光杭州公司備忘錄），上訴人於96年11月22日函被上訴人、建國昆山公司明確表示「僅同意停工期間保管員費用1人×24月×2,500元/月/人＝60,000元」（見原審㈠卷57頁），對於已生之工程款亦不給付，則於追加費用未合致前，承攬人自無復工義務，亞光杭州公司對於應付工程款未給付部分，承攬人亦得主張同時履行抗辯權；亞光杭州公司再於97年2月26日亞杭字第08022601號函建國昆山公司、常州蘇南公司等人表示「本公司新建大樓由於諸多原因曾一度暫停，現已基本調整完成，依據合同現決定復工，復工進場時間為97年3月3日」（見臺北地院卷64頁），上訴人辯稱系爭工程逾期云云，並不實在。且亞光杭州公司既自行要求停工，致被保證人浙江蕭山公司、明杰南京公司，及常州蘇南公司無法依其與亞光杭州公司間之承攬契約履約，已違被上訴人保證時之預期，依民法第227條之2之規定，自應免除被上訴人之保證責任。
⒌又亞光杭州公司於94年底要求停工，建國昆山公司為等待
復工仍留在工地，至95年5月28日因亞光杭州公司要求，始拆掉辦公室撤離工地（見原審㈠卷58頁之建國昆山公司97年6月3日函亞光杭州公司之函件），嗣得知亞光杭州公司通知復工，於97年5月8日向亞光杭州公司表示欲進場復工（見原審㈠卷59頁建國昆山公司97年5月22日建昆亞杭字00000000號函亞光杭州公司函件），惟亞光杭州公司始終不願承諾給付合理停工損失及復工費用，致承攬人無法復工，則未復工係可歸責於亞光杭州公司，非可歸責於承攬人。上訴人否認被證4亞光杭州公司97年12月24日亞杭字第08122401號函「亞光杭州公司函請建國昆山公司促請總包商復工及履行合約義務」之事實（見臺北地院卷106頁），建國昆山公司亦未收到該函文。雖亞光杭州公司於97年3月3日通知恆元建設控股集團有限公司（下稱恆元控股公司，原名為浙江蕭山公司，係於95年8月29日變更登記為恆元控股公司，見臺北地院卷105頁）開工（見原審㈠卷34、35頁被證8），卻未通知建國昆山公司已有可議，且恆元控股公司已於97年3月15日復工，惟亞光杭州公司對於鋼筋數量問題始終未與恆元集團公司解決，引發恆元控股公司不滿，上訴人辯稱97年12月1日因建國昆山公司未經亞光杭州公司同意擅自指示施工，致無法順利取得工程款，旋遭封鎖包圍云云，與事實不符。
⒍系爭工程於停工時已大致完成（見原審㈠卷60至65頁現場
照片12張），僅小部分機電工程因亞光杭州公司內部裝修工程未發包致無法施作，縱認上訴人或亞光杭州公司雖未議定延長完工日期之追加費用，亞光杭州公司未給付承攬人應付之工程款，承攬人不得拒絕亞光杭州公司復工要求，依民法第251條、第252條規定亦應減少違約金。⒎被證11「土建工程補充協議書」（見原審㈠卷83、84頁）
、被證12「機電工程補充協議書」（見原審㈠卷85至91頁）及被證13「幕牆工程補充協議書」（見原審㈠卷92至97頁）之內容完全與事實不符，恆元控股公司、江蘇蘇潤建設集團公司及常州蘇南公司分別跳過建國昆山公司，直接與亞光杭州公司簽訂上開協議書予以復工，並在上開協議書上記載不實事項，均顯與亞光杭州公司共謀將未復工責任推給建國昆山公司，並排除應付建國昆工公司管理技術咨詢服務費用債務，及對工程之管理與對工程款專款專用監管之權利，何能要求建國昆山公司或被上訴人對未復工負責，並由被上訴人繼續負保證責任？⒏按民法第755條規定「就定有期限之債務為保證者，如債
權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」。本件上訴人表明其主張之債權為停工前已發生之保證責任，故僅就停工前部分論述之。而承前，亞光杭州公司及上訴人未知會建國昆山公司及被上訴人，分別與承攬人於96年12月5日簽訂「土建工程補充協議書」、於97年3月18日簽訂「機電工程補充協議書」、於97年3月24日簽訂「幕牆工程補充協議書」，另行約定竣工驗收時間，則被上訴人保證責任已分別於其等簽訂上開協議書時解除。
⒐綜上，上訴人未舉證證明有何保證責任及數額之發生，且
被上訴人保證責任依前所述業已解除而確定不發生，上訴人自不得行使系爭2紙本票之票據權利。惟上訴人持系爭2紙本票向台北地院聲請本票裁定，並以之為執行名義聲請強制執行，執行被上訴人於訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司敦南分公司（下稱兆豐銀行敦南分行）及華南商業銀行股份有限公司敦化分公司（下稱華南銀行敦化分行）之存款，上訴人並於97年4月12日受分配執行費111,680元、本金13,960,000元、利息2,182,810元，合計16,254,490元（見臺北地院卷60頁之臺北地院97年度執字第23619號強制執行金額計算書分配表），則上訴人獲上開分配款即無法律上原因而受有利益，依民法第179條規定自應返還。又上訴人透過強制執行程序，執行被上訴人在兆豐銀行敦南分行及華南銀行敦化分行之存款，於97年4月12日分配執行費111,680元、本金13,960,000元、利息2,182,810元，計16,254,490元，係上訴人因故意或過失不法侵害被上訴人之權利，依民法第28條及第184條規定，上訴人亦應賠償上開金額之損害。
⒑爰聲明：「⑴上訴人應給付被上訴人16,254,490元，及自
97年4月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。」，原審判決上訴人如數給付被上訴人，並准為假執行之宣告，於法並無不合。上訴人之上訴為無理由。於本院答辯聲明如上所示。
⒒於本院補充陳稱：
⑴亞光杭州公司要求停工時，並無可施作而未施作之工程：
①明杰南京公司94年7月14日備忘錄記載「因目前天花
板、隔間尚未開始施作，我司後續噴淋、VRV系統、空調風口、燈具、消防探測器具、廣播、開關插座、疏散燈具等設備安裝方面不具備施工條件」（見原審㈡卷106頁被證35），僅係例示，不表示明杰公司其他工程均可施作。證人洪志昇亦證稱「有影響的不止被證35所示的這些東西，還有其他，因為介面的關係，沒有辦法做的太多了」（見本院卷46頁正面）。另依亞光杭州公司停工後所發之95年3月16日函（見本院卷55、56頁被上證1）「除主樓4至12樓辦公區、車間樓1至4樓製程區不裝修天花板及任何隔間牆外，另有暫不施作空調、燈具、插座、電氣僅施作至各層主盤等問題」，顯然除因天花板、隔間尚未開始施作而無法施作之機電外，尚有因其他裝修工程未發包而無法施作或無法完全施作者，例如空調、燈具、插座、電氣等。
②明杰南京公司94年3月26日及3月29日備忘錄記載「目
前亞光杭州工地土建工程施工已比原排定之工程進度延誤50天」（見原審㈡卷107、108頁被證36），係明杰南京公司個人之主張，非可做為土建工程之恆元控股公司遲延依據。況恆元控股公司縱於工程進行期間進度有所落後，只要於工程完工期限前趕足進度即可，不得以一時之進度落後，認定最終有遲延。
③亞光杭州公司與建國昆山公司曾於94年8月23日召開
追加減及工期檢討會議（見原審㈠卷231頁原證29號），對於工期追加檢討部分，土建工程之承攬人蕭山建工公司（即恆元控股公司）要求追加81天，經檢討後亞光杭州公司同意追加51天，並修正進度表為94年9月30日土建、機電全部完成（介面施工部分除外）。
④明杰南京公司94年7月27日備忘錄記載明杰南京公司
要求說明空調水管之管徑變更事宜及對於要求增加空調冷凝水管三通口，提報工程量等（見原審㈡卷106頁被證35），均係對於工程變更追加事項之處理，本不應依原定工期完工，且日期亦係在修正後之完工期限94年9月30日之前。
⑤證人洪志昇於本院亦證稱「（在停工之前工程施工進
度有無落後？）答：我們是如期交給業主」（見本院卷46頁正面）。
⑥證人洪志昇雖證稱「因為停工超過半年，因為業主亞
洲光學有許多項目、介面無法確定，然後業主急著裝修要發包，所以發文給我們說哪些東西已經定了，叫我們趕快來做，所以我們建國公司就發文（見原審㈡卷110頁）叫小包明杰公司來施做，就是這個意思」云云，惟查亞光杭州公司係於停工後，於95年3月16日發函建國昆山公司，表示「因董事會決議變更裝修範圍，相關機電工程施作範圍亦變更，經2006/03/14工程會議記要，決議變更範圍及後續相關設備材料進場管理辦法原則，發布周知：1.裝修區（變更後）：
主樓1至3樓、連廊3樓及4樓、各層電梯前室及公共區域。不裝修區（變更後）：主樓4至12樓辦公區、車間樓1至4樓製程區（不裝修天花板及任何隔間牆）。
2.不裝修區機電及消防暫時不施作以後再施作範圍：機電：主樓4至12樓辦公區、車間樓1至4樓製程區等不裝修區，暫不施作空調、燈具、插座、電氣僅施作至各層主盤。消防：不裝修區取消探頭、應急照明、消防廣播，天花板不施作相應於天花板之排煙口暫不施作，僅施作基本消防，有已施作之消防箱及疏散照明，噴淋系統已施作設施保留，未施作部分暫時不再施作。3.裝修區及公共消防、機電如常施作。4.相關設備以2006/03/14工程會議為準，請包商配合暫不施作設備材，停止訂貨及進貨，並辦理相關事宜」（見本院卷55頁被上證1）。此即證人洪志昇所稱之「業主急著裝修要發包，所以發文給我們說哪些東西已經定了」，惟並未要求包商趕快施作，而是「請包商配合暫不施作設備材，停止訂貨及進貨」，證人洪志昇對此實有誤會。
⑦95年4月27日工務聯繫單（見原審㈡卷110頁被證38）
即係建國昆山公司依據亞光杭州公司上開95年3月16日函，通知明杰南京公司就不裝修區已施作部分予以整改及可施作但尚未施作部分予以施作，並非明杰南京公司在停工前有可施作之工程未施作。且此僅係建國昆山公司基於保證人之立場催促明杰南京公司施作，並非亞光杭州公司要求明杰南京公司施作。而當時亞光杭州公司尚在停工中（系爭工程於94年10月正式停工，亞光杭州公司於96年9月10日通知復工，均為上訴人所主張），停止之工期並未再行起算，明杰公司若依保證人建國昆山公司之要求，進場施作，可將復工後之工程進度提前，不進場施作，只是無法將工程進度提前而已，並無延遲問題。
⑧恆元控股公司鋼筋超量問題，係亞光杭州公司之設計
問題所造成，該超量之鋼筋係使用於亞光杭州公司之系爭工地，自應由亞光杭州公司付款給包商，豈會是建國昆山公司或包商應自行吸收？況在停工前恆元控股公司僅要求應就超量之鋼筋付款，並未因此停工或影響工期。
⑵亞光杭州公司與本工程承攬人簽訂之3份補充協議書部分：
①系爭工程之原契約雖定有完工日期，惟契約當事人嗣
後既於補充協議書另定完工日期，完工日期已被協議書所取代，在簽訂補充協議書時，豈有逾期完工可言。
②依系爭工程合約書第28條第2項規定「前項賠償違約
金甲方得在乙方未領之工程款內扣除，如有不足，得向乙方追繳之」，查亞光杭州公司與承攬人簽訂之補充協議書，承攬人均尚有未領之工程款，而亞光杭州公司同意付給承攬人，若承攬人應負遲延責任，上開補充協議書豈會不提及？亞光杭州公司豈有不在承攬人未領之工程款內扣除遲延違約金，反付款給承攬人？足見承攬人並無遲延情事。
③按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務
人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第755條定有明文。亞光杭州公司與承攬人既已就系爭工程分別簽訂工程契約之補充協議書，另約定完工日期，而被上訴人或建國昆山公司並未參與補充協議書之簽訂，亦不知上開補充協議書之存在，自不負保證責任。
④依承攬人與亞光杭州公司之承攬合約第31條規定「…
開工後無法繼續施工而停工，其時間如連續逾6個月仍無法繼續施工者，承攬人有權要求終止合約…」，查亞光杭州公司停工時間長達數年，承攬人本得終止契約，但卻未主張終止契約，反瞞著被上訴人及建國昆山公司與亞光杭州公司私相授受，私下簽訂補充協議書，並於補充協議書約定不得將協議內容洩漏給包括被上訴人及建國昆山公司在內之任何人（見機電工程補充協議書第8條），上訴人如何能因承攬人得終止契約未終止，而與亞光杭州公司私下簽訂補充協議書同意復工，謂係延遲復工？⑤退言之，縱認承攬人於停工前有逾期情事或對於復工
有所遲延，惟依民法第504條規定「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」。查亞光杭州公司與承攬人簽訂補充協議書時，並未主張承攬人有遲延情事，反同意付款並增加費用給承攬人，依民法第504條規定，承攬人對於遲延亦不負責任。
⑥另亞光杭州公司與承攬人簽訂補充協議書，亦得視為
係其雙方就系爭工程成立和解，而亞光杭州公司於和解時既未主張承攬人應負如何之遲延責任，亦不得於和解後再為主張。
⑦再退言之，若承攬人應負遲延責任，亞光杭州公司不
依契約約定在承攬人未領之工程款內扣除，反由上訴人出面主張被上訴人應負承攬人遲延之保證責任，造成被上訴人必須至大陸向承攬人追索，且無法聲請法院告知訴訟，亦違反誠信原則，並為權利濫用。⑶系爭保證合約記載由被上訴人擔任承攬人承攬亞光杭州
公司生產基地興建工程工程之保證人，並由被上訴人簽發系爭本票給上訴人當做保證。依民法第739條規定，因上訴人並非承攬契約之定作人，系爭承攬契約履行與否，在法律上與上訴人並無任何關係，亦即上訴人並非被保證之主債務之債權人，系爭保證合約顯然無效。且若上訴人於承攬人不履行承攬契約時，得主張系爭本票權利，但被上訴人給付系爭票款後，在法律上並不能視為已代承攬人履行其義務，承攬人仍然無法因保證人之代為履行而視為債務已履行，被上訴人亦無民法第749條所定「於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權」，而得向承攬人求償之權利，顯非當事人之真意，故系爭保證契約應為無效。
⑷依系爭保證合約書第1條約定「保證期間，承攬人若有
不履行其責任時，上訴人有權由保證款項中扣除代為執行所產生之費用」。故上訴人必須有於保證期間代被上訴人履行保證責任即代被上訴人執行承攬工作時，始得由保證款項中扣除代為執行所產生之費用，而上訴人自承並未於停工前代承攬人執行承攬債務，顯不得主張系爭本票債權。至於系爭保證合約第2條約定「被上訴人保證承攬人凡關於該工程合約所訂明一切應履行或因故須賠償之處，均能完全負責，萬一承攬人不能履行，致亞光杭州公司受有損害，被上訴人願負連帶保證之責，並賠償一切損失」，依其文義，被上訴人願負連帶保證並賠償一切損失之對象為亞光杭州公司，並非上訴人，故上訴人不得執該條對被上訴人為請求。
⑸退言之，若系爭保證合約有效，系爭保證合約第一條係
約定「保證期間，承攬人若有不履行其責任時，上訴人有權由保證款項中扣除代為執行所產生之費用」。此外並無上訴人得由保證金取償，或沒收保證金，或主張系爭本票權利之約定。故上訴人必須有在保證期間代被上訴人履行保證責任即代被上訴人執行承攬工作時，始得主張系爭本票債權，由保證款項中扣除代為執行所產生之費用，而上訴人自承並未於停工前代承攬人執行承攬債務，顯不得主張系爭本票債權。否則若謂上訴人於承攬人不履行承攬契約時，即得主張系爭本票權利，而不必代被上訴人履行，則被上訴人給付系爭票款後，在法律上並不能視為已代承攬人履行其義務，承攬人仍然無法因保證人之代為履行而視為債務已履行，被上訴人亦無民法第749條所定「於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權」，而得向承攬人求償之權利，亦即被上訴人雖給付系爭票款給上訴人，但承攬人對亞光杭州公司之契約責任或建國昆山公司對亞光杭州公司之保證責任並未因此免除，顯然不符保證意旨，故上訴人必須於保證期間代被上訴人履行保證責任時，始得由保證款項中扣除代為執行所產生之費用。
⑹上訴人雖辯稱伊始終未宣布系爭工程應予以停工，惟亞光杭州公司則有宣布停工，蓋：
①上訴人於原審對於法院所詢「被告有停工，停工原因
是可歸責於自己的，是從何時到何時？」回答「依照被證23，原告也同意從94年10月間開始起算停工時間，所以從94年10月1日以後的停工期間我們沒有紀錄」（見原審㈠卷160頁反面、161頁正面)。
②依原審原證8號亞光杭州公司2007/09/05函（見臺北
地院卷63頁），亞光杭州公司表示「確因甲方（亞光杭州公司）原因停工期間所造成的損失甲方承擔相應的責任和義務」，若亞光杭州公司未宣布停工，豈有「確因亞光杭州公司原因停工期間所造成的損失」問題？③依原審原證9號亞光杭州公司2008年2月26日函（見臺
北地院卷64頁），亞光杭州公司表示「…本公司新建大樓由於諸多原因曾一度暫停，現已基本調整完成，依據合同現決定復工，復工進場時間為2008年3月3日」，若亞光杭州公司未宣布停工，豈會通知復工？④依原審原證22號2006年1月10日會議記錄（見原審㈠
卷224頁），裝潢圖、景觀圖正在設計，亞光杭州公司吳總並表示「對工程進度延後表示道歉」，若亞光杭州公司未宣布停工，何須道歉？裝潢圖、景觀圖在2006年1月10日仍在設計，不停工如何施作？⑤亞光杭州公司2006年3月14日之工程會議記錄（見本
院卷99頁被上證2號第2頁）記載「因董事會決議變更裝修範圍，相關機電工程暫不施作以後再施作範圍及後續相關設備材料進場管理辦法原則」，內容為尚有部分工程在等待裝修定案而暫無法施作，故停工原因並未消失。
⑥亞光杭州公司2006年3月14日之工程會議記錄之與會
人為亞光杭州公司人員及機電包商人員，建國昆山公司並未參加，會中僅就不裝修區暫不施作設備材料，請機電包商配合不再進設備或材料，並未要求機電包商進場施作或復工。而亞光杭州公司於95年3月16日檢附上開工程會議記錄發函建國昆山公司，亦僅表示「請包商配合暫不施作設備材，停止訂貨及進貨，並辦理相關事宜」。仍未要求機電包商進場施作或復工，故機電包商並無上訴人所指停工原因消滅，即應立即復之義務。
⑺原審被證8恆元控股公司2008年4月3日函，係恆元控股
公司於2007年12月15日與亞光杭州公司和解簽訂原審被證11之土建工程補充協議書（見原審㈠卷83、84頁）後所發，完全係配合亞光杭州公司欲將責任推給建國昆山公司，故其內容與事實完全不符。此從亞光杭州公司在2006年1月12日發函建國昆山公司（見本院卷99頁被上證2號）時，已就恆元公司之鋼筋數量追加帳問題藉詞推拖，但恆元公司在原審被證8函仍主張「…到了2006年11月…竟想不到的是業主還沒有知道此事…」，即可證明內容為捏造。況依恆元公司於2007年12月15日與亞光杭州公司和解簽訂之土建工程補充協議書（見原審㈠卷83、84頁）第2條約定「鋼筋數量追加帳，應經由審計單位審核確認後，經甲、乙及保證方協商或由仲裁機構仲裁確認甲、乙及保證方責任後，由責任方於一個月內承擔」，並不敢明指應由建國昆山公司負擔。
⑻依恆元控股公司2006年11月6日函（見本院卷100頁被上
證3），恆元控股公司表示於2005年8月15日協同建國昆山公司提出書面竣工驗收，亞光杭州公司以精裝修尚未發包為由遲遲不進行工程驗收，另亞光杭州公司對於恆元控股公司要求對工程進行減項（即配合裝修無法施作部分）或減帳（即配合裝修減少工作量部分）的方式進行驗收，亦置之不理，可知恆元控股公司並未因鋼筋數量追加帳問題停工或延誤工期。
⑼依原審原證9號亞光杭州公司2008年2月26日函（臺北地
院卷卷64頁），亞光杭州公司表示「…本公司新建大樓由於諸多原因曾一度暫停，現已基本調整完成」，及停工後之2006年1月10日會議記錄（見原審㈠卷224頁）記載裝潢圖、景觀圖正在設計，可知停工原因非僅天花板未發包一項而已。又若承包商施工進度有所遲延，亞光杭州公司吳總豈會於2006年1月10日會議（見原審㈠卷224頁），就工程進度延後向承包商表示道歉？⑽關於復工問題，係因亞光杭州公司於2007年8月16日之
復工會議答應「因亞光方工期延誤所造成的相關單位產生的損失，亞光願承相應之費用」（見本院卷101頁被上證4），但事後卻僅同意支付停工期間保管員1人24個月之費用（見原審㈠卷87頁），致承包商在與亞光杭州公司就復工費用取得協議前無法復工，否則無異放棄停工損失之求償權，故承包商並未遲延復工。
二、上訴人（即被告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句。」民法第98條定有明文。又按解釋私人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當時情形及其他一切證據，為其斷定真意之標準，最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、453號判例意旨參照。依被證1工程合約書第34條約定建國昆山公司之台灣母公司即被上訴人，應提具相當於前揭3份契約書工程總價10%之公司本票，為工程履約保證予亞光杭州公司之台灣母公司即上訴人（見臺北地院卷44、49、53頁），據此兩造簽立系爭原證1、2保證合約，並由被上訴人簽發系爭2紙本票交付上訴人，則被證1三件工程合約書與系爭原證1、2保證合約及系爭2紙本票之簽發原因相關，應作為斷定本件保證合約書約定真意之標準。
⒉系爭原證1、2保證合約雖名為「保證合約書」，但依系爭
保證合約書第1條之約定，其內容非民法第739條所規定，於主債務人不履行時，由保證人「代負」履行責任，反係被上訴人對於工程承包商之違約責任有連帶賠償義務之非典型保證契約。另依系爭原證1保證合約第2、3條、系爭原證2保證合約第3、4條之約定，及系爭2紙本票指明上訴人為受款人且載明禁止背書轉讓，可知兩造係約定附停止條件之給付關係，亦即如工程契約書不履行時，其停止條件成就，應由被上訴人直接對上訴人賠償，或由上訴人逕行代為執行，再由系爭本票金額中扣除之。且系爭原證1、2保證合約第1條均約定被上訴人所開立之系爭2紙本票，只有在「工程合格驗收」後，上訴人方有返還義務（見臺北地院卷7、11頁），惟亞光杭州公司生產基地興建工程尚未完工（見原審㈠卷121、122頁被證14記載消防項目不合格），上訴人即無返還履約保證金之義務，上訴人依法行使本票票據權利，非不當得利。又私人間契約如未牴觸強制規定或有其他違反公序良俗等情形，應有契約自由原則之適用，系爭保證合約雖與民法典型保證契約未完全一致，但無違反強制規定，亦無其他無效情形，則被上訴人主張系爭保證合約書無效云云，應非可採。
⒊亞光杭州公司生產基地工程縱因亞光杭州公司要求停工，
惟停工原因於96年7月19日前已消失，亞光杭州公司於96年7月19日通知於次日復工（被上訴人雖否認曾收受該函文，惟原證11之明傑南京公司備忘錄上已詳載接獲亞光杭州公司準備復工函），然因相關施工廠商均未依約進場復工，乃於同（96）年8月31日再度要求建國昆山公司於96年9月10日復工（見原審㈠卷28頁被證5）仍無效果，於同
（96）年11月27日再度函知被上訴人轉投資之建國昆山公司，針對恆元控股公司（原名為浙江蕭山公司）來函提到將採行的所謂「過激行為」要求建國昆山公司善盡保證方之義務。惟建國昆山公司未履行其保證人責任，即恆元建設公司係因建國昆山公司未經過亞光杭州公司之同意，擅自指示施工單位進行施工致「放」工單位無法順利取得工程款（見原審㈠卷33頁被證7、34、35頁被證8），造成亞光杭州公司工地於同（96）年12月1日遭到封鎖包圍（見原審㈠卷29至32頁照片），且該工程延宕迄今仍無法完工，已逾94年12月31日竣工期限甚多（見臺北地院卷54、55頁被證2之建築工程施工許可證）。縱自亞光杭州公司宣布之復工進場時間97年3月3日起算，扣除應扣除之天數10日以外，無論晴雨天、國定或民俗假日等均應計入工期，該等工程仍處於未完工狀態，且係因被上訴人轉投資之建國昆山公司未善盡其契約責任所致，且逾期甚久，則被上訴人依系爭保證合約應對上訴人負賠償責任，系爭2紙本票之債權確已合法發生，上訴人行使系爭本票權利自無對被上訴人構成侵權行為或不當得利。
⒋依亞光杭州公司生產基地之土建合約書第6條及第50條第3
款之規定，全部工程應於360個日曆天內完工，所謂完工係指施工廠商施工完成並提出驗收申請單經保證方（即建國昆山公司）簽可後交付亞光杭州公司驗收之日（見臺北地院卷41、50頁）；惟施工廠商履約結果經亞光杭州公司及監理單位驗收有瑕疵，要求施工廠商於14個日曆天內改正，逾期未改正者，計算逾期違約金。而亞光杭州公司生產基地之機電、幕牆工程合約書亦有類似規定（見原審㈠卷被證9、10），依上開約定系爭亞光杭州公司生產基地工程之完工認定是以施工廠商確實完成施工，經提出驗收申請單，由建國昆山公司及亞光杭州公司確認並無瑕疵後，始能認為完工。惟系爭工程迄今從未提出驗收申請單由各方會同進行驗收，亦尚未經過當地主管機關核准通過，未達完工階段甚明，且系爭工程分為土建（包括基樁、基礎等）、機電（包含電氣、給排水、消防、空調工程等）、幕牆（包含玻璃幕牆、鋁單板、鋁複合板包板裝飾等）各工程項目，非僅主結構體完成即可認為完工，被上訴人主張系爭工程已完工非事實。
⒌又亞光杭州生產地工程分為土建、機電、幕牆三大部分，
由建國昆山公司負責規劃、設計、管理監造，並由建國昆山公司之大陸施工團隊負責實際施工，故除由建國昆山公司於亞光杭州公司所簽訂之3份工程合約書中，擔任管理監造方並為施工廠商之連帶保證人外，尚由被上訴人出具系爭2紙本票予上訴人作為施工之擔保。由被證8（見原審㈠卷34、35頁）土建工程承包商恆元控股公司函文可知，亞光杭州工程無法如期完工之障礙係因負責土建工程之恆元控股公司提出「鋼筋超量款」及「工程追加款」等2項爭議無法解決所致，其中鋼筋超量爭議，恆元控股公司早於施工期間即已向建國昆山公司提出，惟建國昆山公司未處理，迄96年11月8日業主召集復工會議中，建國昆山公司同意補償人民幣100萬元，並應於當月30日前支付。但建國昆山公司事後反悔，恆元控股公司乃於同年12月1日圍廠致工程延宕。實則依土建工程合約書第4條第2款規定（見臺北地院卷38頁），恆元控股公司所提出之「鋼筋超量」爭議，本無依據，恆元控股公司與建國昆山公司間爭執均不應影響工程進度，則工程延宕顯可歸責於債務人恆元控股公司及連帶保證人建國昆山公司之事由所致。
⒍另亞光杭州公司曾於97年2月26日要求建國昆山公司及施
工廠商於同年3月3日復工（見原審㈠卷123頁被證15），建國昆山公司亦於97年3月10日函覆亞光杭州公司（見原審㈠卷125頁被證17），及建國昆山公司於同（97）年4月21日致函施工廠商（見原審㈠卷125頁被證18），足見建國昆山公司及被上訴人始終知悉上訴人與施工廠商間確有就工程另訂協議，且於知悉工程將延期完工未表示反對，同意按原訂工程合約書履行，則被上訴人與建國昆山公司業已同意上訴人與施工廠商間另訂協議，延長工程履約期限，及願意履行保證人責任。且依土建工程補充協議書、機電工程補充協議書、幕牆工程補充協議書均載明因建國昆山公司未善盡義務，分別未按合同規定即時辦理工程款追加帳及鋼筋數量追加帳事宜，致恆元控股公司資金無法到位；建國昆山公司向江蘇蘇潤建設集團公司（機電工程承包商）、蘇南建築裝潢工程公司（幕牆工程承包商）要求復工工程款追加帳提撥利潤予建國昆山公司，致復工工程款追加帳居高不下等，及土建工程承包商恆元控股公司函文，已可認定亞光杭州公司生產基地興建工程遲遲未完工之原因，係因亞光杭州公司於96年7月19日要求復工以來，因該工程之管理方及保證方建國昆山公司未善盡管理之責，及建國昆山公司與承包商間就復工工程費用是否應提撥利潤予建國昆山公司無法達成協議，致工程承包商不願進場復工所致。嗣亞光杭州公司乃與承包商訂定上述補充協議書，分別先行墊付人民幣220萬元、45萬3千元、30萬元款項，藉以推動工程進行，顯見亞光杭州生產基地興建工程無法完工係非可歸責於亞光杭州公司之事由所致，且被上訴人對於亞光杭州公司與施工廠商簽訂「補充協議書」以後之遲延仍應負賠償責任。
⒎本件上訴人行使本票票據權利時間係在96年12月6日聲請
本票裁定（見原審㈠卷131、132頁民事聲請狀，臺北地院收文日期為96年12月10日），雖早於被證12、13補充協議書簽訂之97年3月18日、97年3月24日，但晚於被證11補充協議書簽訂之96年12月5日，惟依大陸江蘇蘇潤建設集團有限公司出具之說明書，可知亞光杭州公司生產基地新建工程，於98年7月16日提交相關消防所需資料予杭州消防局，於同年月23日進行現場消防驗收，因消防項目即數梯間沒有排煙設施等5項不合格，未能通過消防驗收合格項目（見原審㈠卷121、122頁被證14），顯見該新建工程目前尚未完工，被上訴人就此即負有保證責任。觀之補充協議書約定，其中被證11約定工期最長，以該協議書約定延長工期計算，土建工程於97年3月15日正式復工，延長工期應至97年7月13日截止，依被證1之3份工程契約書第28條違約金條款計算至答辯㈣狀具狀日98年11月19日（見原審㈠卷117頁），共495日，每日罰以381,040,000元工程總價之萬分之5計算即190,250元，被上訴人應負擔賠償94,173,750元（190,250495＝94,173,750），爰更正98年10月20日庭訊「上訴人僅主張簽訂補充協議書前已發生之保證責任」，即被上訴人對被證11至13補充協議書簽訂後所生保證責任亦應負責。縱認被上訴人對簽訂補充協議書後之遲延完工情形不負連帶保證責任，其對簽訂補充協議書以前已發生之遲延違約責任，仍有連帶保證義務，故如僅計算補充協議書前之遲延責任，則自亞光杭州公司於96年7月19日通知復工時（見原審㈠卷27頁被證4）起算至97年3月15日亞光杭州公司另行通知施工廠商復工之日止為240日，以每日190,250元計算，被上訴人應負擔之賠償責任為45,660,000元（190,250240＝45,660,000）。系爭工程於停工以前，第一階段之逾期天數應為40日（原來計算58日，應扣除18日），另外第二階段即自96年9月10日亞光杭州公司通知復工至96年12月10日聲請本票裁定止計91日，系爭工程因可歸責於施工廠商而生之遲延日數合計為131日。
⒏承上，被上訴人保證責任因亞光杭州公司生產基地新建工
程迄今仍未完工驗收，致有上開違約金損害，即對上訴人發生保證債務履行責任，則上訴人行使系爭本票票據權利，透過強制執行程序，分配到16,254,490元取償，對被上訴人即不生不當得利返還或侵權行為損害賠償責任。答辯聲明「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准予免為假執行之宣告」。原審判決上訴人應給付被上訴人16,254,490元，及自97年4月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並准為假執行之宣告，即有未洽。上訴人提起上訴，上訴聲明如上所示。
⒐於本院補充辯稱：
⑴被證1所示3份工程契約書第34條，均約定建國昆山公司
之台灣母公司即本件被上訴人，應提具相當於前揭3份契約書工程總價百分之10之公司本票，為工程履約保證予亞光杭州公司之台灣母公司即本件上訴人等語，據此兩造又簽立原證1、2所示之系爭保證合約（見原證1保證合約之前言即明），並由被上訴人簽立系爭本票交付上訴人。因此，被證1所示之3份工程合約書，與原證1之合約書及系爭本票之簽發原因息息相關，應作為斷定系爭原證1保證合約約定真意之標準。由原證1、2之系爭保證合約第1條約定（見臺北地院卷7、11頁），如浙江蕭山公司（後更名為恒元控股公司）、明杰南京公司、常州蘇南公司不履行其責任時，上訴人有權由保證款項中扣除代為執行所產生之費用，被上訴人不得異議。
足見被上訴人為系爭工程之連帶保證人。準此，被上訴人辯稱系爭保證契約應全部或一部無效，實不足採。⑵本件工程係因有可歸責被上訴人之事由而延宕完工，被上訴人之保證責任應已發生：
①證人洪志昇於本院99年12月29日到庭證稱：「（這上
面（即原審被證38）有寫說機電部分雖有許多項目須配合裝修施作，但現場仍有許多缺失須整改，及許多具備條件可施作項目，這句話是什麼意思？）答：因為停工超過半年，因為業主亞洲光學有許多項目、介面無法確定，然後業主急著裝修要發包，所以發文給我們說哪些東西已經定了，叫我們趕快進來做，所以我們建國公司就發文叫小包商明杰南京公司來施作，就是這個意思。」等語，足證上訴人業曾就缺失及得施工項目告知被上訴人，並要求被上訴人應就該些項目之施工，督促承包商進場施作，以盡其管理責任。
又證人洪志昇復證稱：「（明杰南京公司有無進場施作？）答：我知道的是沒有。」、「（你說亞洲光學有發文說哪些東西已經定了，叫你趕快進來做，是否可以提供這個函文給我？）答：是發文給我們建國工程公司，然後我跟公司確認是否有這回事，公司有傳真給我說有這回事。」、「（既然亞洲光學《即上訴人》有發文請你進來做，小包明杰卻沒有進來做，請問你們公司做如何處理？）答：這個我不知道。」等語。證人洪志昇對於上訴人發文告知被上訴人得進場施工之事既已予以坦認，且被上訴人確亦有收取上訴人之施工通知，惟明杰公司並未如期復工，且本工程最終係於97年3月15日始再復工。
②被上訴人雖另以被上證1辯稱：「被證38之工務聯繫
單係亞光杭州公司以95年3月16日函，通知明杰南京公司就不裝修區已施作部分予以整改及可施作但尚未施作部分予以施作，並非明杰南京公司在停工前有可施作之工程未施作。且此僅係建國昆山公司基於保證人之立場催促明杰公司施作，並非亞光杭州公司要求明杰南京公司施作，而當時亞光杭州公司尚在停工中，停止之工期並未再行起算，明杰南京公司若依保證人建國昆山公司之要求，進場施作，可將復工後之工程進度提前，不進場施作，只是無法將工程進度提前而已，並無遲延問題」云云。惟被上訴人所稱之停工原因，係指機電工程配合天花板施作部分，待裝修案發包進場後配合施作而言，惟自被上證1所附之95年3月14日工程會議記錄以觀，機電工程之施作範圍既已因該次會議變更裝修範圍，顯見明杰南京公司所稱之停工原因業已消失，而達可復工之狀態，況上訴人始終未宣布系爭工程應予以停工，是被上訴人更應於95年3月16日施作範圍變更後，督促明杰南京公司進場施作。準此，被上訴人指稱「當時亞光杭州公司尚在停工中，停止之工期並未再行起算明杰公司若依保證人建國昆山公司之要求，進場施作，可將復工後之工程進度提前，不進場施作，只是無法將工程進度提前而已，並無遲延問題」云云，實有違誤，蓋系爭工程既未經上訴人正式宣布停工，則只要停工原因消滅，即應立即復工，而不待上訴人通知復工。
③恒元控股公司就工程鋼筋超量事項，於致建國昆山公司之函文中（原審被證8）明確指陳：
「本工程施工到兩層時我司已經把鋼筋超量的情況
向貴司的公務所所長提出，得到的回答是他會向貴司領導反應，要求我們安心施工」、「但施工到了四層時仍不見貴司回答，只好再次要求所長和業主磋商，所長說他已經把情況向公司領導匯報了，公司會很快處理的」、「2005年（94年）的大年初一，我們在工程現場又向貴司領導匯報了此情況，貴司領導承諾他會和業主進行溝通，如果確實超量，是可以追加的，要求我們盡快把進度做上去」、「等到2005年（94年）6月工程做到八層時，還是沒有業主和貴司溝通的信息，所以我們再次要求貴司有明確答覆，否則我司將停止施工，貴司要求我司2005年（94年）7月7日把工程全部的鋼筋放樣單交給貴司，貴司進行審核後會同業主方溝通再給予答覆…」等語，足認恒元控股公司早於94年大年初一前，即已將鋼筋超量事項告知建國昆山公司，惟除未見建國昆山公司對此向亞光杭州公司反應外，亦未見建國昆山公司對此曾提出積極之解決方法，遂致恒元控股公司以停止施工作為要脅。
「我司於2005年（94年）8月和12月兩次發文給貴
司要求處理此事，貴司在2005年（94年）12月21日的聯繫單中承諾會盡快和我司取得共識…我司於2006年（95年）5月8日再次發文貴司，並於5月、7月兩次派項目負責人前往上海和貴司洽談，得到的答覆都是貴司馬上會和業主匯報…但到了2006年（95年）11月還不見貴司和業主商量的結果，我司只好請求業主出面邀請三方進行面談，竟想不到的是業主還沒有知道此事」、「業主於2006年（95年）12月5日召開工地會議，在該會議上貴司領導竟向業主匯報鋼筋超量部分和業主無關，由貴司負責處理」等語，益證於95年11月之時，亞光杭州公司對恒元控股公司反應鋼筋超量一事並不知悉，且建國昆山公司亦向恒元控股公司表示鋼筋超量事項與亞光杭州公司無關。
基此，均顯示本工程在94年10月正式停工以前（按
，此停工時間係機電工程承包商明杰南京公司為便利計算管理費而來，上訴人並未明確指陳機電工程有停工之日），即因建國（昆山）公司遲遲未解決恒元控股公司所指之鋼筋超量問題，致本工程土建工程施工廠商恒元控股公司因而威脅停止施工的情形，進而造成進度落後，建國昆山公司就此，實難以卸責。
況依明杰南京公司於94年3月26日致建國昆山公司
備忘錄（見原審㈡卷107頁被證36）所載：「1.1目前亞光杭州工地土建工程施工已比原排定之工程進度延誤50天，故需請貴司協調請土建施工單位提供本司最新版施工計畫，以利本司重新排定工程進度；1.2合約第44條第12款、第44條第13款及第28條第1款中所提到之項目本司並無違反，實因土建延誤工期而造成本司無法依原排定日期施工；1.4因土建工期延誤50天之工期，依合約第6條第3款本司希望能相對順延50天，以免壓縮本司工期」等語，足見明杰南京公司於94年3月26日發函予建國昆山公司時，恒元控股公司所進行之土建工程已有進度落後之情形。是自明杰南京公司所發之函以觀，因建國昆山公司未即時解決上開恒元公司所稱之鋼筋超量事項，致明杰南京公司之機電工程亦因而延宕。
再自亞光杭州公司於94年7月5日致建國昆山公司函
：「要求施工廠商及建國昆山公司應提送趕工計畫，儘速趕工」（見原審㈡卷6頁被證29）以觀，因建國昆山公司並未告知亞光杭州公司上開情事，是系爭工程之延宕實非屬可歸責亞光杭州公司。
④原證21亞光杭州公司94年8月10日發函予建國昆山公
司函文雖記載：關於亞光杭州公司生產基地，有關天花板施作未發包，影響機電施作進度云云。惟查：
上開函文，雖提及本工程因天花板未發包而停工之
記載，但依明杰公司於94年7月14日致建國（昆山）公司之「備忘錄」記載：「因目前天花板、隔間尚未開始施作我司後續噴淋…等設備安裝方面不具備施工條件。」、「上述事項需配合精裝修工期故請核示對上列工程項目予以展延工期。」（見原審被證35），可見本工程天花板發包影響機電工程施作者，應僅限於前述被證35所示之項目，其他項目之施工均應不受影響。然依被證36、明杰南京公司於94年3月26日、同年月29日二度致建國昆山公司之「備忘錄」：提及「土建工程施工已比原排定之工程進度延誤50天」；94年7月27日（即94年7月21日完工期限以後），明杰南京公司致建國昆山公司之「備忘錄」：「明杰南京公司要求建國昆山公司說明本工程空調水管之管徑變更事宜，以及明杰南京公司提報空調冷凝水管預留三通口之數量」（見原審被證37），均係與前揭天花板工程無關之工程項目，但均未如期完工。
衡諸常情，倘工程延宕非可歸責自己之原因，明杰
南京公司必定詳予敘述，以使日後得以釐清責任歸屬，怎可能僅以例示方式表示無法施工之項目，被上訴人就此所辯，實不符一般經驗法則。次依上開被證8、29所述，本工程因建國昆山公司遲遲未解決鋼筋超量問題，而造成進度落後。因而亞光杭州公司於94年7月5日即以函文要求施工廠商及建國昆山公司應提送趕工計畫，儘速趕工，此由被證36中亦可窺知系爭工程中之土建工程確有進度落後之情形，實非如被上訴人所稱原審被證36係明杰南京公司個人之主張。況倘如被上訴人所稱被證36係明杰南京公司個人之主張，被上訴人為釐清日後自己應負之管理責任，必將另以函文表示意見，豈會令明杰南京公司逕行主張，而不處理。被上訴人所辯，實無可採。再依原審被證37所示，於94年7月21日完工期限以後，明杰南京公司仍要求建國昆山公司說明本工程空調水管之管徑變更事宜，以及明杰南京公司提報空調冷凝水管預留三通口之數量，益證在上述之完工期限以後，明杰南京公司仍有部分工作項目尚未完工，且其尚未完工與天花板裝修發包無關。準此，被上訴人所辯及證人洪志昇於99年12月29日本院審理時，就被證35備忘錄部分證稱：「有影響的不止被證35所示的這些東西，還有其他，因為介面的關係，沒有辦法做得太多了」、「我們是如期交給業主」云云，均多有謬誤，而與實情不符。
再依原審被證37所示，於94年7月21日完工期限以
後，明杰南京公司仍要求建國昆山公司說明本工程空調水管之管徑變更事宜，以及明杰南京公司提報空調冷凝水管預留三通口之數量，益證在上述之完工期限以後，明杰南京公司仍有部分工作項目尚未完工，且其尚未完工與天花板裝修發包無關。準此，被上訴人所辯及證人洪志昇於99年12月29日本院審理時，就被證35備忘錄部分證稱：「有影響的不止被證35所示的這些東西，還有其他，因為介面的關係，沒有辦法做得太多了」、「我們是如期交給業主」云云，均多有謬誤，而與實情不符。⑤況亞光杭州公司生產基地工程復分別於96年7月19日
及同年8月31日通知復工（見被證4、5），但施工廠商仍未如期復工。亞光（杭州）公司並於同年11月27日發函予建國昆山公司，針對恒元控股公司來函所提到將採行的所謂「過激行為」，要求該公司善盡保證方之義務。然而建國昆山公司並未履行其保證人責任，因而造成亞光杭州公司之工地果真於同年12月1日遭到封鎖包圍（見被證6）。
⑥再恒元控股公司係因建國昆山公司未經過亞光杭州公
司之同意，就擅自指示施工單位進行施工，導致施工單位無法順利取得工程款所致，此亦有亞光杭州公司96（西元2007）年12月14日函文（見被證7），以及恒元控股公司97（西元2008）年4月3日函（見被證8）可稽。
⑦職此，本工程在94年10月正式停工以前，已因被上訴
人遲遲未解決鋼筋超量問題，造成最終之工程遲延，被上訴人復未於上訴人告知其未完成或有缺失部分，督促承包商進場施工改善，致使本工程停工長達1年餘（95年4月27日至97年3月15日之間）後，始再復工，此均係因被上訴人未就本工程盡管理監督之責所導致。
⑧綜上，可知亞光杭州公司之生產基地工程所以延宕無
法如期完工，係因被上訴人轉投資之建國昆山公司未善盡其契約責任所致，且被上訴人身為建國昆山公司之母公司，又與上訴人簽立系爭原證1、2之保證合約，約定如亞光杭州公司生產基地工程如有不履約情形發生時，被上訴人應對上訴人負賠償責任，則被上訴人對於前揭工程之延宕實屬責無旁貸，被上訴人即應對上訴人負保證之責任。
⑶系爭工程因有可歸責被上訴人之事由而遲延完工，被上
訴人即應對上訴人負保證責任，上訴人自得行使系爭本票之票據權利：
①系爭工程於95年3月16變更機電工程施作範圍後，停
工原因應已消失，惟被上訴人卻未盡管理監督責任，遲至95年4月27日方以被證38告知明杰南京公司進場施作。職此，系爭工程之遲延完工天數乃為：
第一階段：94年7月22日（系爭工程原應於94年7月21日完工）至94年10月1日正式停工以前，其逾期日數為71日。
第二階段：95年4月27日（被上訴人未督促承包商進場施工改善之日）起至96年12月10日（聲請本票裁定之日止），逾期日數為593日。
合計系爭工程累計逾期日數共664日。
②系爭工程遲延完工，係屬可歸責於承攬人，被上訴人
即應負擔賠償之責亞光杭州生產基地工程分為土建、機電、幕牆三大
部分，係由被上訴人之子公司建國昆山公司負責規劃、設計、管理監造，並由建國昆山公司之大陸施工團隊（即「恒元控股公司」、「明杰南京公司」、「常州蘇南公司」）負責實際施工。因此，除由建國昆山公司在亞光杭州公司所簽訂之3份工程合約書中，擔任管理監造方並為施工廠商之連帶保證人以外，尚由被上訴人出具系爭本票予上訴人作為施工之擔保。
由上開被證8所述，即亞光杭州公司生產基地之土
建工程承包商恒元公司函文可以看出，系爭亞光杭州工程無法如期完工之障礙，在於負責土建工程之恒元控股公司提出「鋼筋超量款」及「工程追加款」等二項爭議無法解決所致。其中鋼筋超量之爭議，恒元控股公司早於施工期間即已不斷向建國昆山公司提出，但建國昆山公司並未予以處理。直到96（2007）年11月8日業主召集復工會議中，建國昆山公司同意補償人民幣100萬元，並應於當月30日前支付。但建國昆山公司事後反悔，恒元控股公司乃於當年12月1日展開圍廠之過激行為，導致工程延宕。
惟查，由亞光杭州公司生產基地土建工程合約書第
4條第2款規定，本工程費用實行閉口包幹，並無漏估數量及項目，標單內原列項目係供實查及參考估價之用，並經乙方（施工廠商）詳估內容、數量及填寫承攬總價確認無誤，乙方絕不藉任何理由要求加價等語（見臺北地院卷38頁）。恒元控股公司所提出之「鋼筋超量」爭議，依照上開合約條文約定，本無任何依據可言。無論恒元控而又公司與建國昆山公司間爭執孰是孰非，均不應因而影響工程進度。是以系爭工程因恒元控公司提出鋼筋超量爭執而遭到延宕，顯係可歸責於債務人及連帶保證人即建國昆山公司之事由所致甚明。
此外並請參照被證11、12、13之土建、機電、幕牆
工程補充協議書記載，無不將工程無法順利復工之原因指向建國昆山公司未善盡其工程管理責任所致。無論建國昆山公司與系爭工程承攬人間之糾紛孰是孰非，系爭工程已遲延完工係屬事實，依兩造間93年6月24日系爭原證1保證合約」第2、9條規定，以及94年系爭原證2保證合約第3、10條規定，被上訴人本應負連帶賠償之責。
⑷上訴人透過強制執行程序，分配到16,254,490元，非為
不當得利，對被上訴人亦不構成侵權行為①亞光杭州公司簽署被證11、12、13之土建、機電、幕
牆協議書，並未使被上訴人之保證責任消滅。理由如下：
依據亞光杭州公司與系爭工程3家施工商簽定之工
程合約書（土建、機電、幕牆工程）第34條，均約定建國昆山公司之台灣母公司（即被上訴人），應提具相當於前揭三份契約書工程總價百分之10之公司本票，為工程履約保證予亞光杭州公司之台灣母公司（即上訴人）等語。依據上開約定，兩造又簽立原證1、2所示之系爭保證合約（此觀系爭原證1保證合約之前言即明），並由被上訴人簽立系爭本票交付上訴人。足見，建國昆山公司之保證責任，與本件被上訴人依據系爭原證1、2之保證合約所負責任，二者之責任範圍應屬一致。
再由原證1兩造間93年6月24日系爭保證合約第2、9
條規定，以及原證2之94年系爭保證合約第3、10條規定，可知被上訴人對於系爭工程施工廠商因履約所生一切義務，及因不能履約所致亞光杭州公司之損害，均對上訴人負賠償之責。亦即，被上訴人所負責任與建國昆山公司之責任範圍應屬一致。
依建國昆山公司所簽署之3份「連帶保證書」均約
定，倘承包人經發包人同意准予延期履行，或工程有變更計畫或增減工程數量時，保證方同意繼續保證等語（被證20）。亦即，亞光杭州公司雖簽署被證11、12、13之補充協議書，另與施工廠商約定工期，建國昆山公司就該等補充協議書亦應負保證責任。從而，被上訴人亦應負其責任。
況且，被上訴人與建國(昆山公司於知悉系爭工程
復工以後，仍以被證18即被上訴人之大陸子公司建國昆山公司97年4月21日函文，表達建國昆山公司對於業已達成復工協議一事已經知悉，並願繼續履行其保證人義務之意旨。亦即，被上訴人於知悉工程將延期完工後，並未表示反對之意思，且願意繼續履行其保證人責任甚明。
此外，上訴人或亞光杭州公司於簽署被證11、12、13之補充協議書，並未免除施工廠商之遲延責任。
詳言之，亞光杭州公司基於系爭工程已經拖延甚久，為使工程順利推動起見，乃於簽署被證11至13之補充協議書時，暫不追究施工廠商之責任，以免施工廠商拒絕復工，而使亞光杭州公司產生更大損失。上訴人或亞光杭州公司從未免除施工廠商之遲延責任。
②準此，上訴人既從未免除施工廠商之遲延責任，且亞
光杭州公司生產基地工程延宕又係屬可歸責被上訴人，則原證1、2之系爭保證合約所約定由被上訴人對上訴人負擔之賠償責任已經確定發生，上訴人行使系爭本票權利並未構成侵權行為或不當得利。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、亞光杭州公司、浙江蕭山公司（嗣於95年8月29日更名為恒元控股公司，見臺北地院卷105頁被證3）、建國昆山公司於93年間簽立「亞光杭州公司生產基地興建工程（土建工程）合約書」（見臺北地院卷38至45頁、原審㈡卷7至30頁被證30）。
㈡、亞光杭州公司、浙江蕭山公司、建國昆山公司與明杰南京公司於93年間簽立「亞光杭州公司生產基地興建工程（機電工程）合約書」（見臺北地院卷46至49頁、原審㈡卷31至57頁）。
㈢、兩造於93年6月24日簽訂「保證合約書」（見臺北地院卷6至9頁），由被上訴人擔任浙江蕭山公司承攬亞光杭州公司生產基地興建工程（土建工程）及明杰南京公司承攬亞光杭州公司生產基地興建工程（機電工程）之保證人，並由被上訴人於93年6月30日簽發金額9,960,000元之本票給上訴人當作保證（見臺北地院卷14、15頁臺北地院96年度票字第80815號民事裁定，並經本院依職權調取臺北地院96年度票字第80815號民事裁定卷核閱無訛） 。
㈣、亞光杭州公司、浙江蕭山公司、建國昆山公司與常州蘇南公司於94年間簽立「亞光杭州公司生產基地（幕牆）工程合約書」（見臺北地院卷50至53頁、原審㈡卷58至81頁）。
㈤、兩造於94年間簽訂「保證合約書」（見臺北地院卷10至13頁），由被上訴人擔任常州蘇南公司承攬亞光杭州公司生產基地（幕牆）工程之保證人，並由被上訴人於94年5月20日簽發金額4,000,000元之本票給上訴人當作保證（見臺北地院卷14、15頁臺北地院96年度票字第80815號民事裁定，並經本院依職權調取臺北地院96年度票字第80815號民事裁定卷核閱無訛）。
㈥、上訴人持系爭2紙本票於96年12月10日向臺北地院對被上訴人聲請裁定准許強制執行（見臺北地院卷14、15頁之臺北地院96年度票字第80815號民事裁定，並經本院依職權調取臺北地院96年度票字第80815號民事裁定卷核閱無訛），進而持系爭2紙本票裁定向臺北地院聲請強制執行（臺北地院97年度執字第23619號），經強制執行程序核發執行命令，執行被上訴人在兆豐銀行敦南分行及華南銀行敦化分行之存款依序為14,074,680元、2,182,810元，而於97年4月12日分配取得執行費111,680元、本金13,966,000元、利息2,182,810元，合計16,254,490元（見臺北地院卷60頁強制執行金額計算書分配表，並經本院依職權調取上開臺北地院97年度執字第23619號執行卷核閱無訛）。
㈦、建國昆山公司於95年4月27日發文予明杰南京公司之「工務聯繫單」中詳載：「…雖有許多項目須配合裝修施作，但現場仍有許多缺失須整改及許多具備條件可施作項目，雖經我司（係指建國昆山公司）多次催促增加人員進場施作，但貴司（係指明杰南京公司）仍然持觀望態度，遲遲不肯增加人員；裝修人員即將進場，為不影響工進，望貴司速派人員進場施作」（見原審㈡卷110頁被證38）。
㈧、系爭之「亞光杭州公司生產基地興建工程」（土建工程）、（機電工程）、（幕牆工程）因故停工，經亞光杭州公司於96年7月19日通知建國昆山公司準備復工（見原審㈠卷27頁被證4）。
㈨、亞光杭州公司於96年8月31日通知建國昆山公司，請建國昆山公司協調所屬承包單位於96年9月10日復工（見原審㈠卷28頁被證5）。但系爭工程並未於96年9月10日復工。
㈩、亞光杭州公司於97年2月26日通知建國昆山公司等，將於97年3月3日復工（見原審㈠卷123頁被證15、臺北地院卷64頁）。
、系爭工程於97年3月15日復工。
、亞光杭州公司於96年12月5日與恆元控股公司就系爭「亞光杭州公司生產基地興建工程」（土建工程）簽定「土建工程補充協議書」（見原審㈠卷83、84頁被證11）。
、亞光杭州公司於97年3月18日與恆元控股公司、「江蘇蘇潤建設集團有限公司」就系爭「亞光杭州公司生產基地興建工程」（機電工程）簽定「機電工程補充協議書」（見原審㈠卷85至91頁被證12）。
、亞光杭州公司於97年3月24日與恆元控股公司、常州蘇南公司就系爭「亞光杭州公司生產基地興建工程」（幕牆工程）簽定「幕牆工程補充協議書」（見原審㈠卷92至97頁被證13）。
四、兩造所爭執之事實：
㈠、系爭原證1、2保證合約之真意為何？是否有效？
㈡、若系爭原證1、2保證合約有效，保證責任是否已發生？
㈢、上訴人得否行使系爭2紙本票之票據權利？
㈣、上訴人透過強制執行程序，分配到16,254,490元，是否為不當得利？是否對被上訴人構成侵權行為？
五、本院判斷：
㈠、系爭原證1、2保證合約之真意為何？是否有效？被上訴人主張：【依民法第739條規定「稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」，故「民法上所謂保證」，為債權人與保證人間之契約。本件被上訴人所簽發系爭2紙本票）之原因關係為系爭原證1、2之保證合約，非被證1之工程合約書，系爭保證合約用字並無不明，並明定被上訴人為承攬人之保證人，簽發系爭2紙本票之原因係在保證承攬人履行契約，其法律性質為民法債編之保證，非上訴人主張之非典型契約。而依系爭原證1保證合約書第2條約定，被上訴人願負連帶保證並賠償一切損失之對象為亞光杭州公司，則兩造訂立系爭保證合約，所保證者確非上訴人之債權，因上訴人非系爭承攬契約之定作人，履行與否與上訴人無關，即非約定被上訴人於上訴人之債務人不履行債務時，由被上訴人代負履行責任，故系爭保證契約，自屬無效】云云。惟為上訴人所堅詞否認，辯稱：【依被證1工程合約書第34條約定建國昆山公司之台灣母公司即被上訴人，應提具相當於前揭3份契約書工程總價10%之公司本票，為工程履約保證予亞光杭州公司之台灣母公司即上訴人（見臺北地院卷44、49、53頁），據此兩造簽立系爭原證1、2保證合約，並由被上訴人簽發系爭2紙本票交付上訴人，則被證1三件工程合約書與系爭原證1、2保證合約及系爭2紙本票之簽發原因相關，應作為斷定本件保證合約書約定真意之標準。系爭原證1、2保證合約雖名為「保證合約書」，但依系爭保證合約書第1條之約定，其內容非民法第739條所規定，於主債務人不履行時，由保證人「代負」履行責任，反係被上訴人對於工程承包商之違約責任有連帶賠償義務之非典型保證契約。另依系爭原證1保證合約第2、3條、系爭原證2保證合約第3、4條之約定，及系爭2紙本票指明上訴人為受款人且載明禁止背書轉讓，可知兩造係約定附停止條件之給付關係，亦即如工程契約書不履行時，其停止條件成就，應由被上訴人直接對上訴人賠償，或由上訴人逕行代為執行，再由系爭本票金額中扣除之。且系爭原證1、2保證合約第1條均約定被上訴人所開立之系爭2紙本票，只有在「工程合格驗收」後，上訴人方有返還義務（見臺北地院卷7、11頁）。又私人間契約如未牴觸強制規定或有其他違反公序良俗等情形，應有契約自由原則之適用，系爭保證合約雖與民法典型保證契約未完全一致，但無違反強制規定，亦無其他無效情形】等語。經查：
⒈查⑴亞光杭州公司與浙江蕭山公司所簽定之土建工程合約
書（見原審㈡卷7至30頁，被證30）第34條約定：保證方（即建國昆山公司）之臺灣母公司建國工程股份有限公司（即被上訴人）應於訂立本合約後7日內提具相當於本合約工程總價百分之10之公司本票為工程履約保證予甲方（即亞光杭州公司）之臺灣母公司（亞洲光學股份有限公司即上訴人），以保障甲方權益；⑵亞光杭州公司、浙江蕭山公司、江蘇蘇潤公司、建國昆山公司、明杰南京公司所簽定之機電工程合約書（見原審㈡卷31至57頁，被證31）第34條約定：管理方（指建國昆山公司）之臺灣母公司建國工程股份有限公司（即被上訴人）應於訂立本合約後7日內提具相當於本合約工程總價百分之10之公司本票為工程履約保證予甲方之臺灣母公司亞洲光學股份有限公司（即上訴人），以保障甲方（指亞光杭州公司）權益；⑶亞光杭州公司、浙江蕭山公司、常州蘇南公司、建國昆山公司所簽定之幕墻工程合約書（見原審㈡卷58至81頁，被證32）第34條約定：保證方（即建國昆山公司）之臺灣母公司建國工程股份有限公司（即被上訴人）應於訂立本合約後7日內提具相當於本合約工程總價百分之10之公司本票為工程履約保證予甲方（即亞光杭州公司）之臺灣母公司（亞洲光學股份有限公司即上訴人），以保障甲方權益。以上事實為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈡、㈣），均堪信為真實。
⒉又兩造於93年6月24日所簽定之系爭原證1保證合約（見臺
北地院卷6至9頁）約定：「立保證契約書人：建國工程股份有限公司（以下簡稱甲方）、亞洲光學股份有限公司（以下簡稱乙方）。因亞光杭州公司生產基地興建工程（以下稱總工程），其分別與浙江蕭山公司於2004年6月24日訂立亞光杭州公司生產基地興建工程（土建工程）合約（；及與明杰南京公司於2004年6月24日訂立亞光杭州公司生產基地興建工程（機電工程）合約，二項總工程費人民幣陸仟貳佰貳拾伍萬元整（含稅）；由甲方為浙江蕭山公司及明杰南京公司之保證人，應行擔保事項陳列如後：第1條、甲方應開立總工程合約工程費用總價百分之10之公司本票當作履約保證金予乙方，作為保證浙江蕭山公司與明杰南京公司履行合約責任之用。甲方保證浙江蕭山公司及明杰南京公司於該工程合約期限內，凡關於該工程合約、圖說及各種附件內所訂各項應辦之工程及事項，均能切實履行，至工程如期完工並驗收為止。於前項工程合約合格驗收3日內，乙方應將該筆保證金無息返還甲方。保證期間，前述二家工程公司若有不履行其責任時，乙方有權由保證款項中扣除代為執行所產生之費用，甲方不得異議。第2條、甲方保證浙江蕭山公司與明杰南京公司，凡關該工程合約各文件內所訂明一切應履行或因故須賠償之處，均能完全負責，萬一浙江蕭山公司與明杰南京公司不能履行，致乙方之亞光杭州公司受有損害，甲方願負連帶保證之責，並賠償之一切損失。第3條、如浙江蕭山公司或明杰南京公司，未依該工程合約書盡其職責而生糾葛時，甲方自願放棄抗辯權。第9條、甲方對於浙江蕭山公司與明杰南京公司，因履行本合約各項規定暨因終止合約或解除合約，而發生之一切義務，均連帶負其全責，並拋棄抗辯權。」（以上見不爭執事項㈢）。又94年間兩造所簽訂之系爭原證2保證合約（見臺北地院卷10至13頁）「立保證契約書人：亞洲光學股份有限公司（以下簡稱甲方）、建國工程股份有限公司（以下簡稱乙方）。因亞光杭州公司生產基地幕牆工程，與常州蘇南公司於2005年月日訂立亞光杭州公司生產基地幕牆工程（幕牆工程）合約；工程費人民幣貳仟伍佰柒拾伍萬元整（含稅）；由乙方為常州蘇南公司之保證人，應行擔保事項陳列如後：第1條、乙方應開立總工程合約工程費用總價百分之10之公司本票當作履約保證金予甲方，作為保證常州蘇南公司履行合約責任之用。乙方保證常州蘇南公司於該工程合約期限內，凡關於該工程合約、圖說及各種附件內所訂各項應辦之工程及事項，均能切實履行，至工程如期完工並驗收為止。於前項工程合約合格驗收3日內，甲方應將該筆保證金無息返還乙方。保證期間，前述工程公司若有不履行其責任時，甲方有權由保證款項中扣除代為執行所產生之費用，乙方不得異議。第3條、乙方保證常州蘇南公司，凡關該工程合約各檔內所訂明一切應履行或因故須賠償之處，均能完全負責，萬一常州蘇南公司不能履行，致甲方之亞光杭州公司受有損害，乙方願負連帶保證之責，並賠償之一切損失。第四條、如常州蘇南公司，未依該工程合約書盡其職責而生糾葛時，乙方自願放棄抗辯權。第10條、乙方對於常州蘇南公司，因履行本合約各項規定暨因終止合約或解除合約，而發生之一切義務，均連帶負其全責，並拋棄抗辯權。」（見不爭執事項㈤）。而被上訴人為履行系爭原證1、2保證合約之保證人責任，並分別於93年6月30日簽發金額9,960,000元之本票、於94年5月20日簽發金額4,000,000元之本票給上訴人當作保證（見不爭執事項㈢、㈤）等情既為兩造所不爭，亦堪信為真實。
⒊查系爭原證1、2保證合約雖名為「保證合約書」，但依系
爭保證合約書第1條之約定，其內容非民法第739條所規定，於主債務人不履行時，由保證人「代負」履行責任，反係被上訴人對於工程承包商之違約責任有連帶賠償義務之非典型保證契約。另依系爭原證1保證合約第2、3條、系爭原證2保證合約第3、4條之約定，及系爭2紙本票指明上訴人為受款人且載明禁止背書轉讓，可知兩造係約定附停止條件之給付關係，亦即如工程契約書不履行時，其停止條件成就，應由被上訴人直接對上訴人賠償，或由上訴人逕行代為執行，再由系爭本票金額中扣除之。又私人間契約如未牴觸強制規定或有其他違反公序良俗等情形，應有契約自由原則之適用，系爭保證合約雖與民法典型保證契約未完全一致，但無違反強制規定，亦無其他無效情形，，從而，被上訴人辯稱系爭保證合約無效云云，要無可採。
㈡、若系爭保證合約有效，保證責任是否已發生？上訴人得否行使系爭本票之票據權利？上訴人主張：系爭工程因施工廠商逾期完工，依工程合約書及系爭原證1、2保證合約，被上訴人保證責任已發生，則其持系爭2紙本票聲請本票裁定強制執行，並聲請執行，並無不當得利云云；惟為被上訴人所堅詞否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
⒈按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延
期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第755條定有明文。是保證人對於債權人延期清償之允許，不表同意時，主債務雖可延期清償，但保證債務應歸於消滅。蓋債權人自己拋棄期限之利益，不得使保證人因此受有不利之影響。就該屬於保證人不同意主債務延期而免責之權利規定，如保證人預先拋棄其不同意主債務延期而免責之權利，依民法第739條之1及民法債編施行法第33條之規定，其預先拋棄即屬無效（最高法院92年度台上字第1368號判決意旨參照）。又所謂允許，不論出於債務人之央求而被動同意，或出於債權人之自動同意，均包括在內（最高法院94年度台上字第354號判決意旨參照），且不以債權人有明示之意思表示為限，即依具體事實揆之一般交易觀念，足認債權人已有延期清償之默契者，亦包括之（最高法院92年度台上字第1277號判決意旨參照）。第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其抗辯之事實並無確實證明方法，或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例意旨參照）。
⒉查，被上訴人所保證之系爭工程（機電工程、土建工程、
幕牆工程）因故停工未完工，為兩造所不爭執之事實（見不爭執事項㈧）。而系爭工程未完工之原因，觀之亞光杭州公司於94年8月10日ＥＥ─電施─007號發函予建國昆山公司之函文記載：「關於亞光杭州公司濱江區生產基地，有關天花板施作未發包，影響機電施作進度回覆。參說明1。說明：1、主旨1：機電配合天花板施作部分，待裝修發包進場後後配合施作」，有上開函在卷可憑（見臺北地院卷61頁原證6），參諸亞光杭州公司95年9月22日亞杭字第06092201號發函建國昆山公司之函文內容記載：「二、依照2006年9月4日會議達成之協定，因我公司（指亞光杭州公司）因素工程延期，考慮工程清安基金已用罄，我司同意支付貴司提出因聘請12位保安人員（含成品保護責任）產生的費用…」、96年9月5日亞杭建字0905─01號發函建國昆山公司之函文內容記載：「1.依據合同所約定的條款，確因甲方（即亞光杭州公司）原因停工期間所造成的損失甲方承擔相應的責任和義務。」、97年2月26日亞杭字第08022601號函內容記載：「本公司（指亞光杭州公司）新建大樓由於諸多原因曾一度暫停，現已基本調整完畢，依據合同決定復工，復工進場時間為2008年3月3日。逾期無法進場者，本司將依據合同自行處理後續事宜。」，此分別有上開函附卷可憑（見臺北地院卷62、63、64頁之原證7、8、9）。稽諸證人洪志昇於本院準備程序中證稱：「（問：停工原因為何？）答：因為業主亞光杭州公司辦理消防變更，在等待裝修發包。」等語（見本院卷45頁反面），復參酌亞光杭州公司吳總為95年1月10日工務會議之主席，在場表示：「對各包商一年來感激之情，對工程進度延後表示道歉」等語（見原審㈠卷224頁），佐之96年8月16日之復工會議記錄載明：「2.因亞光方工期延誤所造成的相關單位產生的損失，亞光方願承擔相應之費用...」（見本院卷101頁），足見系爭工程縱如上訴人所稱應於94年7月8日或94年7月21日前完工，係因亞光杭州公司天花板施作未發包而無法在上開日期前完工甚明，否則亞光杭州公司吳總何須對於系爭工程進度延後在會議中向承包商致歉？且亞光杭州公司亦多次表示願承擔停工期間所造成之損失？顯有悖於常情。
⒊次查，亞光杭州公司與恒元控股公司於96年12月5日就系
爭土建工程簽訂補充協議書（見原審㈠卷83、84頁，被證11）；亞光杭州公司與恒元控股公司及江蘇蘇潤建設集團有限公司，於97年3月18日就系爭機電工程簽訂補充協議書（見原審㈠卷85至91頁，被證12）；亞光公司與常州蘇南公司及恒元控股公司於97年3月24日就系爭幕牆工程簽訂補充協議書（見原審㈠卷92至97頁，被證13），有上訴人所提出之補充協議書3份附卷可憑，並為兩造所不爭（見不爭執事項、、）。依土建工程補充協議書第1條記載：「…乙方并承諾于收到甲方复工通知后，立即复工且承諾將于120工作天內竣工驗收完畢。」；機電工程補充協議書第5條記載：「乙丙雙方并承諾于收到甲方复工通知后，從0000-0-00起复工且於60天內竣工驗收完畢。」；幕墻工程補充協議書第6條記載：「乙方并承諾于簽訂協議之日起，立即复工且于40工作天內竣工驗收完畢。」，是系爭上開工程原契約雖定有完工日期（上訴人主張93年6月30日開工，94年7月21日前完工），惟訂定工程契約之當事人嗣後依上開補充協議書已另外協議完工日期，且上開補充協議書上就承包商是否有逾期完工，及如有逾期完工，逾期違約金與工程款如何抵充之情事均未提及，反而，上訴人在大陸之子公司亞光杭州公司依照補充協議書之約定，仍需支付工程款予承包商，亦與常情有違。益徵系爭工程並無因可歸責承包商之原因而逾期完工之情事，否則亞光杭州公司豈有不於補充協議書上就此部分主張？而亞光杭州公司既已與承包商另約定完工日期，則上訴人主張系爭工程第一階段逾期天數為71日（系爭工程原應於94年7月21日完工至94年10月1日正式停工以前），第二階段逾期日數為593日（95年4月27日被上訴人未督促承包商進場施工改善之日起至96年12月10日聲請本票裁定之日止），系爭工程累計逾期日數共664日（71日＋593日＝664日）云云，即無足採。
⒋另上訴人主張：「依恒元控股公司就系爭工程鋼筋超量問
題，致建國昆山公司之函文中（見原審㈠卷34、35頁被證8），顯示本工程在94年10月正式停工以前，已因建國昆山公司遲遲未解決鋼筋超量問題，致系爭土建工程施工廠商恒元控股公司因而威脅施工之情形，造成最終之工程遲延，建國昆山公司就此實難卸責」云云。惟為被上訴人所堅詞否認，並辯稱：「恆元控股公司鋼筋超量問題，係亞光杭州公司之設計問題所造成，該超量之鋼筋係使用於亞光杭州公司之系爭工地，自應由亞光杭州公司付款給包商，豈會是建國昆山公司或包商應自行吸收？況在停工前恆元控股公司僅要求應就超量之鋼筋付款，並未因此停工或影響工期」等語。查，原審被證8恆元控股公司2008年4月3日函，係恆元控股公司於2007年12月15日與亞光杭州公司和解簽訂原審被證11之土建工程補充協議書（見原審㈠卷83、84頁）後所發，亞光杭州公司在2006年1月12日發函建國昆山公司（見本院卷99頁被上證2號）時，已就恆元控股公司之鋼筋數量追加帳問題藉詞推拖，惟恆元控股公司在原審被證8函仍主張「…到了2006年11月…竟想不到的是業主還沒有知道此事…」，足證被上訴人主張恆元控股公司完全係配合亞光杭州公司欲將責任推給建國昆山公司，故其內容與事實完全不符等語，尚非無據。況依恆元控股公司於2007年12月15日與亞光杭州公司和解簽訂之土建工程補充協議書（見原審㈠卷83、84頁）第2條約定「鋼筋數量追加帳，應經由審計單位審核確認後，經甲、乙及保證方協商或由仲裁機構仲裁確認甲、乙及保證方責任後，由責任方於一個月內承擔」，準此，鋼筋超量責任之歸屬仍有待協商或仲裁確認，非當然由被上訴人承擔，自難為不利於被上訴人之認定。再者，依恆元控股公司2006年11月6日函（見本院卷100頁被上證3），恆元公司表示於2005年8月15日協同建國昆山公司提出書面竣工驗收，亞光杭州公司以精裝修尚未發包為由遲遲不進行工程驗收，另亞光杭州公司對於恆元控股公司要求對工程進行減項（即配合裝修無法施作部分）或減帳（即配合裝修減少工作量部分）的方式進行驗收，亦置之不理，足見恆元控股公司並未因鋼筋數量追加帳問題停工或延誤工期。綜上，上訴人此部分主張，亦無可採。
⒌又明杰南京公司雖於94年3月26日及3月29日函建國昆山公
司備忘錄分別記載「目前亞光杭州工地土建工程施工已比原排定之工程進度延誤50天」「…土建延誤工期已達50天之多…」等語（見原審㈡卷107、108頁被證36），惟被上訴人辯稱：此係明杰南京公司個人之主張，非可做為土建工程之恆元控股公司遲延依據。況恆元控股公司縱於工程進行期間進度有所落後，只要於工程完工期限前趕足進度即可，不得以一時之進度落後，認定最終有遲延等語。參酌證人洪志昇於本院準備程序中到庭證稱：「（問：在停工之前工程施工進度有無落後？）答：我們是如期交給業主。」等語（見本院卷46頁正面），系爭工程縱於進行中進度略有遲延，僅須於完成日期前追趕完成承攬工作，仍難謂有遲延之情事。基此，亦難為不利於被上訴人之認定。
⒍另明杰南京公司94年7月14日備忘錄雖記載「因目前天花
板、隔間尚未開始施作，我司後續噴淋、VRV系統、空調風口、燈具、消防探測器具、廣播、開關插座、疏散燈具等設備安裝方面不具備施工條件」（見原審㈡卷106頁被證35），惟被上訴人辯稱：此僅係例示，不表示明杰公司其他工程均可施作等語。此參酌證人洪志昇於本院證稱「有影響的不止被證35所示的這些東西，還有其他，因為介面的關係，沒有辦法做的太多了」（見本院卷46頁正面）。另依亞光杭州公司停工後所發之95年3月16日函（見本院卷55、56頁被上證1）「除主樓4至12樓辦公區、車間樓1至4樓製程區不裝修天花板及任何隔間牆外，另有暫不施作空調、燈具、插座、電氣僅施作至各層主盤等問題」，顯然除因天花板、隔間尚未開始施作而無法施作之機電外，尚有因其他裝修工程未發包而無法施作或無法完全施作者，例如空調、燈具、插座、電氣等。從而，被上訴人辯稱亞光杭州公司要求停工時，並無可施作而未施作之工程等語，亦屬有據。
⒎上訴人復辯稱：亞光杭州公司於96年7月19日通知建國昆
山公司準備復工（見原審㈠卷27頁被證4，不爭執事項㈧），復於96年8月31日通知建國昆山公司，請建國昆山公司協調所屬承包單位於96年9月10日復工（見原審㈠卷28頁被證5，不爭執事項㈨），但系爭工程並未於96年9月10日復工。又被上訴人未於上訴人告知其未完成或有缺失部分，督促承包商進場施工改善，致使本工程停工長達1年餘（95年4月27日至97年3月15日之間）後，始再復工，此係因被上訴人未就本工程盡管理監督之責所導致云云。惟如上述，苟系爭工程停工原因係被上訴人未盡管理監督之責所致，何以亞光杭州公司多次表示願承擔停工期間所造成之損失？何以亞光杭州公司與恒元控股公司於96年12月5日就系爭土建工程簽訂補充協議書（見原審㈠卷83、84頁）；亞光杭州公司與恒元控股公司及江蘇蘇潤建設集團有限公司，於97年3月18日就系爭機電工程簽訂補充協議書（見原審㈠卷85至91頁）；亞光公司與常州蘇南公司及恒元控股公司於97年3月24日就系爭幕牆工程簽訂補充協議書（見原審㈠卷92至97頁），均未提及違約金之給付或工程款如何抵充損失之情事？上訴人所辯，要無可採。⒏上訴人又主張：依建國昆山公司於95年4月27日發文予明
杰南京公司之「工務聯繫單」中詳載：「…雖有許多項目須配合裝修施作，但現場仍有許多缺失須整改及許多具備條件可施作項目，雖經我司（係指建國昆山公司）多次催促增加人員進場施作，但貴司（係指明杰南京公司）仍然持觀望態度，遲遲不肯增加人員；裝修人員即將進場，為不影響工進，望貴司速派人員進場施作」（見原審㈡卷110頁被證38，不爭執事項㈦），可見本件工程係因有可歸責被上訴人之事由而延宕完工，被上訴人之保證責任應已發生云云。惟為被上訴人所堅詞否認，辯稱：【95年4月27日工務聯繫單（見原審㈡卷110頁被證38）即係建國昆山公司依據亞光杭州公司上開95年3月16日函，通知明杰南京公司就不裝修區已施作部分予以整改及可施作但尚未施作部分予以施作，並非明杰南京公司在停工前有可施作之工程未施作。且此僅係建國昆山公司基於保證人之立場催促明杰南京公司施作，並非亞光杭州公司要求明杰南京公司施作。而當時亞光杭州公司尚在停工中（系爭工程於94年10月正式停工，亞光杭州公司於96年9月10日通知復工，均為上訴人所主張，並見不爭執事項㈨），停止之工期並未再行起算，明杰南京公司若依保證人建國昆山公司之要求，進場施作，可將復工後之工程進度提前，不進場施作，只是無法將工程進度提前而已，並無延遲問題】等語。本院經核上開工務聯繫單僅係建國昆山公司基於保證人之立場催促明杰南京公司施作，並非亞光杭州公司要求明杰南京公司施作。而當時亞光杭州公司尚在停工中（系爭工程於94年10月正式停工，亞光杭州公司於96年9月10日通知復工，均為上訴人所主張，並見不爭執事項㈨），，則被上訴人所辯要屬可採。至於證人洪志昇雖於本院到庭證稱「因為停工超過半年，因為業主亞洲光學有許多項目、介面無法確定，然後業主急著裝修要發包，所以發文給我們說哪些東西已經定了，叫我們趕快來做，所以我們建國公司就發文（見原審㈡卷110頁被證38）叫小包明杰南京公司來施做，就是這個意思」云云，惟查亞光杭州公司係於停工後，於95年3月16日發函建國昆山公司，表示「因董事會決議變更裝修範圍，相關機電工程施作範圍亦變更，經2006/03/14工程會議記要，決議變更範圍及後續相關設備材料進場管理辦法原則，發布周知：1.裝修區（變更後）：主樓1至3樓、連廊3樓及4樓、各層電梯前室及公共區域。不裝修區（變更後）：主樓4至12樓辦公區、車間樓1至4樓製程區（不裝修天花板及任何隔間牆）。⒉不裝修區機電及消防暫時不施作以後再施作範圍：機電：主樓4至12樓辦公區、車間樓1至4樓製程區等不裝修區，暫不施作空調、燈具、插座、電氣僅施作至各層主盤。消防：不裝修區取消探頭、應急照明、消防廣播，天花板不施作相應於天花板之排煙口暫不施作，僅施作基本消防，有已施作之消防箱及疏散照明，噴淋系統已施作設施保留，未施作部分暫時不再施作。3.裝修區及公共消防、機電如常施作。4.相關設備以2006/03/14工程會議為準，請包商配合暫不施作設備材，停止訂貨及進貨，並辦理相關事宜」（見本院卷55頁被上證1）。此即證人洪志昇所稱之「業主急著裝修要發包，所以發文給我們說哪些東西已經定了」，惟並未要求包商趕快施作，而是「請包商配暫不施作設備材，停止訂貨及進貨」，被上訴人辯稱證人洪志昇對此實有誤會等語，核屬可採。從而，上訴人此部分主張，亦無可取。
⒐綜上所述，上訴人主張：系爭工程因施工廠商逾期完工，
依工程合約書及系爭原證1、2保證合約，被上訴人保證責任已發生云云，要無可採。況如上述，系爭工程，亞光杭州公司與上述承攬人已分別簽訂工程契約之補充協議書，另約定完工日期【見不爭執事項、、），即亞光杭州公司於96年12月5日與恆元控股公司就系爭「亞光杭州公司生產基地興建工程」（土建工程）簽定「土建工程補充協議書」、亞光杭州公司於97年3月18日與恆元控股公司、「江蘇蘇潤建設集團有限公司」就系爭「亞光杭州公司生產基地興建工程」（機電工程）簽定「機電工程補充協議書」、亞光杭州公司於97年3月24日與恆元控股公司、常州蘇南公司就系爭「亞光杭州公司生產基地興建工程」（幕牆工程）簽定「幕牆工程補充協議書」】，而被上訴人並未參與補充協議書之簽訂，被上訴人否認知悉上開補充協議書之存在，而上訴人未舉證證明被上訴人同意，揆諸前揭說明，被上訴人就補充協議書簽訂之後承攬人所應負之責任，自不負保證責任。從而，上訴人辯稱因施工廠商逾期完工，依工程合約書及系爭原證1、2保證合約，被上訴人保證責任已發生，則其持系爭2紙本票聲請本票裁定強制執行，並聲請執行，並無不當得利云云，要無可採。
㈢、上訴人透過強制執行程序，分配到16,254,490元，是否為不當得利？是否對被上訴人構成侵權行為？查，系爭工程承包商無逾期完工之情事，系爭2紙本票所保證之債權並不存在，已如上述。則上訴人持系爭2紙本票於96年12月10日向臺北地院對被上訴人聲請裁定准許強制執行（見臺北地院卷14、15頁之臺北地院96年度票字第80815號民事裁定，並經本院依職權調取臺北地院96年度票字第80815號民事裁定卷核閱無訛），進而持系爭2紙本票裁定向臺北地院聲請強制執行（臺北地院97年度執字第23619號），經強制執行程序核發執行命令，執行被上訴人在兆豐銀行敦南分行及華南銀行敦化分行之存款依序為14,074,680元、2,182,810元，而於97年4月12日分配取得執行費111,680元、本金13,966,000元、利息2,182,810元，合計16,254,490元（見臺北地院卷60頁強制執行金額計算書分配表，並經本院依職權調取上開臺北地院97年度執字第23619號執行卷核閱無訛，見不爭執事項㈥），即屬無法律上之原因，被上訴人自得請求上訴人返還。又被上訴人另主張上訴人透過強制執行程序，執行被上訴人在兆豐銀行敦南分行及華南銀行敦化分行之存款，於97年4月12日分配執行費111,680元、本金13,96 0,000元、利息2,182,810元，計16,254,490元，係上訴人因故意或過失不法侵害被上訴人之權利，上訴人亦應賠償上開金額之損害等語，惟本院既認定被上訴人依不當得利之法律關係請求為有理由，被上訴人再依據侵權行為之法律關係請求，本院已無審究之必要，附此敍明。
㈣、綜上所述，被上訴人依民法第179條不當得利之法律關係請求上訴人給付16,254,490元，及自97年4月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，請求准為或免為假執行之宣告，亦屬有理由，爰分別酌定擔保金額准許之。原審判命上訴人如數給付被上訴人，而為上訴人敗訴之判決，並依兩造陳明願供擔保，分別諭知准為或免為假執行之宣告，均核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉建智中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
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