臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第94號上 訴 人 彰晟營造工程股份有限公司法定代理人 林素香訴訟代理人 陳青來律師
楊振芳律師被 上訴 人 興勇土木包工業法定代理人 鍾文湧訴訟代理人 陳建勛律師複 代理 人 袁佩君
賴子文上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國99年8月31日台灣彰化地方法院98年度建字第6號第一審判決，提起一部上訴，被上訴人另為訴之追加，本院於101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣2,188,296元本息部分（確定部分除外）及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人另應給付被上訴人新台幣1,063,782元，及自民國100年2月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
本判決第四項於被上訴人以新台幣355,000元為上訴人供擔保後，得假執行。
第一、二審訴訟費用（含追加部分，但確定部分除外）由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、㈠上訴人之法定代理人，已於民國100年6月15日變更為林素香
，有經濟部函可憑（本院卷㈠第220頁），並據其聲明承受訴訟，核無不合。
㈡被上訴人係合夥組織，並以鍾文湧為負責人，有營利事業登記證存卷可參（原審卷㈠第8頁），自有當事人能力。
㈢按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，
但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之。查被上訴人本於兩造簽訂之工程契約，請求上訴人給付報酬，於本院審理中，被上訴人以工程保固期限屆滿，追加請求依系爭工程契約，上訴人應另給付保固款新台幣（下同）1,063,782元本息，核其請求之基礎事實同一，依上說明，自勿須上訴人同意，是上訴人表示不同意被上訴人之追加，似有誤會。
二、被上訴人主張：兩造於91年9月20日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），由伊承攬高鐵中二－代辦中華電信管道工程（下稱中二電信工程）、高鐵中三－代辦中華電信管道工程（下稱中三電信工程）、高鐵中二－代辦高鐵資訊幹道管道工程（下稱中二資訊工程）、高鐵中三－代辦高鐵資訊幹道管道工程（下稱中三資訊工程）、高鐵中二－代辦台電配電管路工程（下稱中二電力工程）、高鐵中三－代辦台電配電管路工程（下稱中三電力工程）、高鐵中三－代辦電力69KV輸電管路工程（下稱中三69KV工程）、中二號路3-1標－管線預埋工程（下稱中二3-1標工程）、中二號路3-2標－管線預埋工程（下稱中二3-2標工程，另與上開工程合稱系爭工程），伊分別於94年9月（中二部分）、同年10月（中三部分）完工，並經上訴人驗收完成，惟卻遲未辦理結算，而未付清款項。上開各項工程，上訴人尚有工資4,332,904元及中三69KV工程款187,570元，合計為4,520,474元未為給付。為此依系爭工程契約之法律關係，求為命上訴人應如數給付，及加計自98年2月14日起算法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。另系爭工程之保固期間業已屆滿，爰依系爭工程契約法律關係，追加請求上訴人應另給付保固款1,063,782元本息，及願供擔保以宣告假執行之判決。
三、上訴人則以：對於被上訴人追加請求保固款金額不爭執，惟兩造所訂系爭契約為連工帶料之金額，並非只有工資金額。依約系爭工程數量，以與業主德昌營造股份有限公司（下稱德昌公司）結算數量為計價，並以實作總價減工程保固金減已支付之材料款減已支付之工資款後之結餘款，方為伊應給付金額。原審判命伊應給付被上訴人4,520,474元元，然伊曾於96年2月15日支付被上訴人1,000,000元工資款，另「中二資訊工程」、「中三資訊工程」、「中二電力工程」、「中三電力工程」，被上訴人應返還伊剩餘塑膠管之金額，總計為1,781,585元，可與應給付被上訴人之工程款抵銷；至於材料耗損率，伊同意以10%計算。又中三69KV工程中，工地意外保險費102,030元，及遭德昌公司扣款2,017,468元，本應全部轉嫁由被上訴人負擔，但伊僅將882,125元轉嫁予被上訴人負擔，其比率僅為43%，扣除後，伊僅須給付被上訴人754,734元等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人4,520,474元本息，並依兩造聲請而為供擔保准、免假執行之宣告，上訴人不服，就超過754,734元本息部分提起一部上訴：
上訴人之上訴聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付超過754,734元本息及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人之答辯及追加聲明：
㈠上訴駁回。
㈡上訴人應另給付被上訴人1,063,782元，及自100年2月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢訴訟費用由上訴人負擔。
㈣被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人對於追加之答辯聲明：被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
五、得心證之理由：㈠被上訴人主張兩造於91年9月20日簽訂系爭契約，由其承攬
系爭工程，已分別於94年9月（中二部分）、同年10月（中三部分）完工，並經上訴人驗收完成等情，業據提出工程契約書、工地安全衛生公約、切結書、工程保固保證金保證書、工程數量表第一頁、第二頁、工程明細表為證，復為上訴人所不加爭執，自堪信為真實。
㈡查系爭工程契約書第一頁項目欄中所載之單價金額，即為工
程契約書後附工程數量表第一頁之合計總額，此金額包括材料款及工資款在內，惟工程數量表第二頁之金額，僅為工資款部分之計算，此為兩造所是認。又工程契約書付款辦法（下稱附表辦法）第1條第2項約定：工資每次請款應扣除實做完成數量估驗金額之20%為保留款，並應依估驗金額附足發票憑證，其保留款經業主、甲方（即上訴人）驗收合格，結算後付17%，餘3%為工程保固金於期滿無誤無息退還乙方（即被上訴人）。同條第3項：工資請款100%現金票。機械工資請款50%現金票＋50%期票30天。同條第10項：本工程使用之各項材料由乙方簽認後，由甲方與供貨材料商簽訂合約。同條第11項：材料供應商請款需經乙方簽認後，其貨款由甲方依材料供貨合約先行支付。故由上開工程數量表，特別將工資部分於第二頁另行計算其金額，而付款辦法復僅約定被上訴人得向上訴人請領之款項為工資，材料部分則由上訴人負責與供貨材料商訂約並付款等情，可知系爭工程並非連工帶料，即工程相關之材料款項，並非被上訴人應負責支付之項目；再參酌證人即上訴人之員工方映智證稱：契約總金額是連工帶料的金額，先約定工程數量表，第二張是關於工資的費用，包含機械工資，因材料是由上訴人付款，才在契約中將工資部分另外列表，每月結算時除了工資之外，還會同時結材料的部分，材料部分以被上訴人簽認後之單據結算，上訴人再支付給材料商，被上訴人開給上訴人發票均為工資等語（原審卷㈠第210、211頁），足證系爭契約材料款項，既由上訴人直接支付與材料商，與應支付被上訴人之工資款項無涉，殊堪認定。是上訴人辯稱系爭契約為連工帶料，及材料費用應視為已支付與被上訴人之工資款項云云，與事實不符，自無足取。
㈢系爭工程以實作完成經竣工驗收結算之工資款項，經兩造會
算結果，均同意為中二電信工程部分5,04 6,095元、中三電信工程部分7,658,259元、中二電力工程部分7,925,185元、中三電力工程部分9,886,345元、中二資訊工程部分1,933,120元、中三資訊工程部分3,010,400元，總計35,459,404元，故以上開實做工資金額，扣除3%工程保固金後，系爭工程上訴人應支付被上訴人之工資款項，總計應為34,395,621元。被上訴人主張上訴人已支付之工資款項，如原審判決附表（下稱附表）一所示，總計為29,785,877元，扣除系爭工程中，搭建臨時工務所、圍籬與使用電費暨吊人孔、人孔鑽心等與施工有關，而應由上訴人負擔之費用總計1,340,623元，為兩造所不加爭執，此項金額即剩4,332,904元。至中三69KV工程部分，上訴人自承確有如被上訴人所主張之扣款項目及金額187,570元，惟觀其扣款項目，尚非被上訴人所應負擔者，因此，被上訴人主張中三69KV工程部分，上訴人尚有工程款187,570元未為給付，洵屬有據。綜上金額，合計固有4,520,474元未為給付。然上訴人抗辯，下列款項，應再予扣除或抵銷，茲審酌如下：
⒈上訴人抗辯中三69KV工程中，工地意外保險費102,030元，
係被上訴人所僱用勞工之勞工保險費，此有卷附勞工保險局函附勞工保險被保險人投保資料表可稽（本院卷㈠第93頁至第121頁），核屬被上訴人之員工，依卷附被上訴人書立之系爭工程契約書附件㈢切結書第2條：立切結書人及所屬人員在工地內絕對遵守「勞工安全衛生工作守則」之有關規定包含應自行辦理參加勞工保險…等文義，可見此部分之保險費，應由被上訴人負擔。上訴人此部分之抗辯，自屬可採。⒉德昌公司扣款882,125元部分，業據上訴人提出廠商扣款資
訊看板為證（本院卷㈠第16頁至第20頁），經函詢德昌公司據覆因代雇工、含缺失修繕等其他扣款共扣款2,071,468元，因該等資料已銷燬，該公司於扣款同時就相關明細告知上訴人確認無誤等語（本院卷㈡第13、29頁）。觀諸上揭德昌公司扣款資訊看板，其中之中二電力工程代辦台電工程結算款16,100元、敦親睦鄰24,283元及中三電力工程代辦扣款1,000元，共計41,383元與被上訴人無涉，自不得令被上訴人負擔。至其餘明細為挖土機或其工資、溝蓋調整、水災平板磚修繕、電費、修復費用等項，顯與兩造約定之機械工資，或由被上訴人施工不良所致，自應由被上訴人負責。惟按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。則該資訊看板所示缺失修繕即證二編號（本院卷㈠第16、17頁）2之1,500元、3之5,000元、4之62,830元、12之53,695元、20之36,075元、次頁2之10,000元、5之15,000元、6之14,069元、7之10,000元、5之15,000元，另證三（同上卷第18頁）7之38,750元、18之21,930元、19之5,669元、20之56,550元、21之2,522元、22之35,250元、24之4,600元、25之7,500元、26之14,526元、27之12,200元、28之8,252元及6,346元，合計437,264元，雖與被上訴人施工有關，但其扣款時間在92年至95年間，至少在扣款時間即發現瑕疵，則自各該扣款時起，迄上訴人於98年4月23日在原審抗辯扣款時止，顯逾一年之時效，既經被上訴人以時效完成置辯，上訴人此部分扣款即無理由。是882,125元，扣除41,383元、437,264元後，餘額為403,478元，核與原審判決上訴人勝訴部分未重複（原審卷㈡第6、41、82、100、114、147頁），且與工作物之瑕疵無關，則上訴人依不當得利關係，對於被上訴人主張返還其得利，並與被上訴人之請求抵銷，為有理由。
⒊上訴人另辯稱於96年12月25日給付工資1,000,000元，業據
提出支出申請單及匯出匯款申請書回條為證（原審卷㈡第5、6頁）。被上訴人固不否認有收取該款項，惟辯稱此係上訴人另發包清除人孔蓋、手孔蓋之工程款項云云。惟按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張係支出系爭工程之款項，被上訴人既承認有收受該款項，自應就兩造間另訂有一契約之事實負舉證責任，然經訊問被上訴人所聲請之證人許樹田到庭證明，清除人孔蓋乃包含在整個工程之內（本院卷㈠第128頁至第130頁），被上訴人復未能舉證證明兩造就此另訂立以工資1,000,000元契約之合意，則其主張，要不足取。是上訴人主張該1,000,000元，當從其應支付之工資款項中扣除，尚屬可採。
⒋按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。是以當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求，最高法院21年上字第972號著有判例要旨足參。上訴人固抗辯「中二資訊工程」、「中三資訊工程」、「中二電力工程」、「中三電力工程」，被上訴人應返還伊剩餘塑膠管之金額，總計為1,781,585元，耗損率以10%計算，其餘額與應給付被上訴人之工程款抵銷等語，惟為被上訴人所否認。查系爭工程非連工帶料，入工區材料由被上訴人保管，則施工後剩餘材料當屬於上訴人所有，自不待言。惟上訴人所稱有上開剩餘塑膠管，無非以所有入工區材料加計後，扣除竣工結算數量為據，然是否如其抗辯之數量，究未能證明，實難置信；再參酌上訴人在工地現場，亦派有工地主任，觀諸證人方映智證述內容即明，其可在場監督，且系爭工程是否需如此數量材料，會有龐大剩餘，上訴人亦當知悉，雖上訴人以10%計算耗損，惟亦難憑採認為已證明其數額；另被上訴人法定代理人鍾文湧在準備程序中，承認有叫吊車將剩餘材料送到上訴人虎尾工地，該工地亦由被上訴人負責施作，送去不到一卡車的貨，一卡車約能裝載一百多支貨等語（本院卷㈠第210、211頁）。而被上訴人不能證明有將該材料送至虎尾工地，使上訴人減少材料支出，衡情被上訴人無自行花費叫吊車送材料至他工地之理，所述顯係避重就輕，當不止區區其所謂不到一卡車的貨，自以上訴人主張每車可載約600支較為可採。是上訴人確受有損害，而不能證明其數額，爰參酌上開各情，再平均上訴人所有每件進貨之單價為119.893元，再乘以600得數為71,936元（元以下四捨五入）。
⒌綜上，上訴人所得扣款或抵銷數額為保險費102,030元、遭
德昌公司扣款403,478元、於96年12月25日給付工資1,000,000元及剩餘材料71,936元，以上合計1,577,444元。則原審所命給付4,520,474元扣除1,577,444元後，上訴人仍應給付被上訴人2,943,030元。被上訴人逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈣至於被上訴人追加請求保固款1,063,782元部分，上訴人對
於保固期間屆滿及其數額並不爭執，則被上訴人此部分之追加，為有理由，上訴人自應如數給付。
六、綜上所述，則被上訴人依系爭契約得請求上訴人給付工程款數額為2,943,030元，及自98年2月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造聲請供擔保而為准、免假執行之宣告，經核尚無不合，自應酌定相當之擔保准許之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審所命上訴人給付超過754,734元本息即2,188,296元本息部分，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於被上訴人追加部分為有理由，應予准許。上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 101 年 10 月 2 日