臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上更㈠字第57號上 訴 人 上壹營造有限公司法定代理人 賴侑君訴訟代理人 賴耀南訴訟代理人 張繼準律師被 上 訴人 張永馨即永裕土木包工業訴訟代理人 洪寶珠上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國96年9月29日臺灣南投地方法院96年度建字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人之金額於超過新台幣柒佰貳拾玖萬肆仟捌佰零伍元本息部分暨該部分假執行之宣告，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔99％，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其因無自有營造廠牌照，自民國81年起至86年間陸續向上訴人借用「上壹營造有限公司」牌照，承包南投縣各項地方改建災修工程，約定按每件工程款總額10%給付與上訴人作為借牌費用，及約定所有承包工程自投標、得標、施工至完工驗收均由被上訴人自行處理，而每件工程按施工進度得領取之工程款支票，因工程款支票指定受款人為上訴人，則由上訴人提示兌領後再由陸續以「借金」名義交予被上訴人，並由被上訴人在「借金支出傳票」上簽名受領。兩造間係借牌行為而非次承攬契約，因所有施工、盈虧、風險及保固均由被上訴人負擔，上訴人不論盈虧與否，均固定獲得總工程款10%為之利益。於86年間被上訴人仍以上開方式，向上訴人借用營造廠牌照，向南投縣政府承攬南投縣鹿谷鄉清秀橋下游護岸災修工程、清水溝圳寮橋處災（下稱甲工程）、及秀峰村清水溝溪竹圍橋下游工程、初鄉村初鄉橋下游左岸災修工程（下稱乙工程），甲工程之工程總金額為新台幣（下同）7,880,000元，乙工程之工程總金額為3,760,000元，甲、乙工程分別於86年10月及1月完工並完成驗收。甲工程於完工驗收後，結算之工程款為7,848,000元，扣除因逾期完工遭訴外人南投縣政府扣款金額425,520元、及應給付予上訴人借牌費用10%即784,800元後，上訴人應給付被上訴人之工程款為6,637,680元，上訴人除於86年9月10日、86年9月20日給付被上訴人1,100,000元、200,000元外，餘款5,337,680元至今尚未給付。乙工程於完工驗收後，扣除應給付與上訴人之借牌費用10%即376,000元後，再扣除逾期完工遭訴外人南投縣政府扣款金額82,720元，上訴人除於86年9月5日給付被上訴人1,200,000元外，餘款2,101,280元至今尚未給付。合計甲、乙工程，上訴人應給付被上訴人743萬8960元，爰依兩造間系爭工程借牌法律關係，請求上訴人應給付被上訴人7,438,960元（被上訴人於原審請求之金額為7,443,200元，於本院已減縮請求為7,438,960元），及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月1日起至清償日止按年息5%計算之利息；及願供擔保，請准為宣告假執行等語。
【原審為被上訴人全部勝訴之判決，並分別酌定相當擔保金為
假執行、及得免為假執行之宣告】【上訴人不服原判決，提起本件上訴，聲明求為判決：㈠原判
決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。】
二、上訴人則辯以：兩造間並無借牌行為，系爭工程係上訴人向南投縣政府承攬後再轉包予被上訴人施工，因被上訴人資力不足，向上訴人借用施工所需資金，用以發放工資及購買材料，兩造每隔3個月會帳一次，是兩造間先成立承攬關係，再成立借貸關係。兩造經會算結果，依86年11月30日之帳冊記載，被上訴人尚積欠上訴人36,195,875元，被上訴人於鈞院另案94年度上易第43號事件中，亦自認87年2月間最後一次會帳時，至86年9月之帳目均已清楚，因此不論兩造間之契約係何種法律關係，上訴人並未積欠被上訴人任何工程款等語。
三、本件經本院進行協議簡化爭點結果，確認兩造不爭執之事實如下 (見本院卷㈡第75頁）：
㈠被上訴人於86年間實際施作以上訴人名義向南投縣政府承攬
之南投縣鹿谷鄉清秀橋下游護岸災修工程、清水溝圳寮橋處災修工程（即甲工程）、及秀峰村清水溝溪竹圍橋下游工程、初鄉村初鄉橋上游左岸災修工程（即乙工程）。
㈡甲工程之工程合約金額為788萬元，於86年12月間完工驗收
，驗收後之結算工程款金額為784萬8千元，工程逾期扣款之金額為425,520元。
㈢乙工程之工程合約金額為376萬元，於86年11月間完工驗收
；驗收後之結算工程款金額為376萬元（0000000元+0000000元＝0000000），工程逾期扣款之金額為82,720元。
【兩造對上開事實不爭執，應受拘束。本院就上開事項，無庸
再調查証據，自得為判決之基礎。】
四、惟兩造對下列事項爭執之，茲將兩造爭執之點，逐一論述如下：
㈠系爭甲、乙工程於完工驗收後，上訴人應給付被上訴人之工
程款為多寡？兩造因合作工程關係，上訴人已給付被上訴人工程款項是否已達183,400,708元？系爭甲、乙工程之工程款是否已包括在其內，被上訴人不得再為本件之請求？被上訴人主張：上訴人尚未給付予被上訴人系爭甲、乙工程款為7,438,960元；兩造間合作之工程，依「永裕土木包工業承攬工程明細」表上載「實收金額」總計為183,400,708元，惟此金額係指工程完成後，上訴人向定作人實領得的金額，並非其向上訴人已領得之款項，其實際所領得金額僅為168,226,000元，有其簽收之現金收支傳票可證，故上訴人仍應給付其本件工程款等語。上訴人則以：兩造自81至87年間往來模式，係上訴人於得標工程後，將工程交予被上訴人施作，因被上訴人欠缺施工資金，先向上訴人借款，被上訴人應領取之系爭工程款，經扣抵其借款後，上訴人並未欠被上訴人任何工程款項，此可由兩造於87年5月31日會帳結果，反係被上訴人欠上訴人25,606,054元，有上訴人提出之帳冊及支出傳票可證；又依「永裕土木包工業承攬工程明細」表記載之「實收金額」總計為183,400,708，可見上訴人已給付被上訴人之款項為183,400,708元，且為被上訴人於前審97年9月1日準備程序中，當庭自認在卷；被上訴人又於90年6月26日委由律師發函中，記載已向上訴人收取之金額為一億八千三百餘萬元；再於前審97年4月21日民事再具狀中，亦以累計上訴人已付之工程款為183,400,708元，系爭工程款自包括在其內，被上訴人不得再為本件請求等語。
經查：
⒈系爭甲、乙工程均由被上訴人施作完畢，甲工程之工程合約
金額為788萬元，於86年12月間完工驗收，驗收後之結算工程款金額為784萬8千元，工程逾期扣款之金額為425,520元；而乙工程之工程合約金額為376萬元，於86年11月間完工驗收，驗收後之結算工程款金額為376萬元，工程逾期扣款之金額為82,720元等情，為兩造所不爭執，已如上述。又查兩造間合作施作工程為借牌法律關係（詳如下項爭點之理由），被上訴人應以工程驗收結算總額於扣除10%後給付予上訴人、及工程如有逾期情事而遭業主扣款時，須由被上訴人全部負擔等節，亦為兩造所不爭（見本院卷㈠第26頁背面、及第100頁背面)，則被上訴人得請求上訴人給付之工程款，自應就系爭工程經業主驗收總額中先扣除10%借牌費、及工程逾期扣款後，始為被上訴人得請求上訴人應給付之工程款項。而系爭甲工程驗收工程款為784萬8千元，於扣除10%之784,800元、及逾期完工扣款金額425,520元後為7,063,200元，被上訴人以上訴人於86年9月10日、86年9月20日已給付1,100,000元、200,000元，尚欠5,337,680元未付；系爭乙工程費總金額為376萬元，於扣除該10%借牌費376,000元、及逾期完工扣款金額82,720元後為3,301,280元，被上訴人以上訴人於86年9月5日已給付1,200,000元，尚欠2,101,280元未付，合計上訴人尚欠被上訴人系爭甲、乙工程款應為7,438,960元。上訴人雖以：兩造自81至87年間合作模式，被上訴人因欠缺施工資金，均會先向上訴人借款，嗣再由領取之工程款，扣抵前之借款，兩造每三個月會帳一次，經兩造於87年5月31日會帳結果，被上訴人尚欠上訴人25,606,054元等語，並提出帳冊及現金支出傳票為證(見本審之外放卷宗)，及請求本院將該帳冊、現金支出傳票囑託會計師公會鑑定，惟被上訴人則以：該帳冊為上訴人自行所製作，且有多項未入帳、及漏戴情事，否認該帳冊之真正等語。查上訴人所提出之該帳冊為上訴人單方面所製作一節，業據上訴人自認在卷（見本院卷㈠第101頁)；而被上訴人以該帳冊有多項未入帳、及漏戴情事，亦據被上訴人以書狀臚列甚詳（見本院卷㈠第163頁至174頁)，上訴人亦不否認該帳冊內確有部分記載錯誤、及未入帳冊之情（見本院卷㈠第176頁背面、第177頁)，則該帳冊既為上訴人單方面所製作，其上亦無被上訴人簽名確認該會帳結果無訛，且內容亦有部分不實，已為被上訴人所否認，縱經本院囑託相關單位鑑定，亦無從確認兩造間自81至87年間工程資金往來之實情，上訴人聲請囑託鑑定一節，即無意義，自無從准許。因之；上訴人以上開帳冊記載兩造於87年5月31日會帳結果，被上訴人積欠上訴人25,606,054元云云，尚屬不能證明。
⒉又依被上訴人提出之「永裕土木包工業承攬工程明細」表「
實收金額」欄內固記載總計183,400,708元等語（見本院卷㈠第21、22頁)，惟查：上開承攬工程明細表中關於「實收金額」欄內記載之金額，並非被上訴人實際向上訴人領得之工程款一節，業據被上訴人於本院前審、及本院審理中陳明在卷甚明（見本院建上字第76號卷㈠第307頁、及本院卷㈠第176頁、卷㈡第29頁)。被上訴人雖於本院前審97年9月1日準備程序中陳稱；「我是有從上訴人處收到183,400,708元，但上訴人的給付並未聲明是哪筆款項」等語（見本院建上字第76號卷㈠第307頁背面），然被上訴人旋於97年9月24日準備書狀中即更正稱：其於97年9月1日準備程序中陳述、及97年4月21日民事再具理由狀載稱：上訴人已付1億8千多萬元，均為口誤、及筆誤，其所述「我是有從上訴人處收到183,400,708元，該『實收金額』欄之1億8千多萬元係上訴人收取工程款存入上訴人帳戶內之款項，並非上訴人給付予其之金額，上訴人給予其之工程款是收取定作人給付之工程款後，由其簽立借支傳票後上訴人再酌予給付，累計其受給付之金額為168,226,000元等語（見本院建上字第76號卷㈠第315至316頁)，及於本院審理中補述甚詳（見本院卷㈡第11頁背面)；又經本院核對上訴人於本院前審97年9月1日準備程序中，被上訴人於該程序進行之初，即陳明：「上開承攬工程明細表所載實收金額，並非表示我已收到該工程款，而是因為我是借用上訴人的牌照標取工程，契約書在上訴人公司，所以我自作該表所載實收金額，是表示我承作的工程數量要等到發包單位發下工程款後，才按照扣除一成借牌費用後應該由我所得的金額。而且實收金額是入帳到上訴人名義帳戶，上訴人再以借支金額明細表交付給我．．．」等語（見本院建上字第76號卷㈠第307頁正、背面），益證；被上訴人於同日準備程序中，於嗣後所述之「其已收受上訴人給付之收到183,400,708元」云云，確係口誤。又被上訴人向上訴人領得之工程款項，總計為168,226,000元一節，亦有上訴人提出之被上訴人在其上簽名具領之現金支出傳票在卷可稽（見外放證物），則被上訴人主張其向上訴人所領取之工程款為168,226,000元，並非183,400,708元，尚屬可採，上訴人徒以上開承攬工程明細表上「實收金額」欄內記載總計183,400,708元，認被上訴人已領得工程款為183,400,708元，系爭甲、乙工程款均已包括在內，被上訴人不得再為本件請求云云，委無足取。
㈡兩造間就系爭工程究係借牌法律關係、或轉承攬法律關係？
請求權是否已罹於時效而消滅？被上訴人主張：被上訴人係向上訴人借牌承包系爭工程，因被上訴人借用上訴人營造廠牌標取工程，自行施作，並自負盈虧，並無足認上訴人有自任定作人之意思，而將系爭工程轉包予被上訴人之證明；又由系爭工程於施作完成後，無論盈虧、有無因逾期、或其他瑕疵，遭業主罰款或扣款，上訴人均可固定獲得總工程款10%，此亦與承攬契約性質不符，兩造間是借牌法律關係，並非轉承攬法律關係，本件請求權尚未罹於時效而消滅等語。上訴人則以：兩造間並非借牌法律關係，而係轉包法律關係；又不論兩造間之關係係借牌、或轉包，被上訴人向上訴人請求給付之款項，其性質均屬於工程款，系爭工程既早於86年間即已完工驗收，顯已罹於民法第127條第7款所規定之2年消滅時效，上訴人主張時效抗辯，被上訴人本件之請求，均已罹於時效而不得再為請求等語。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第490條第1項、第508條第1項分別定有明文。又所謂次承攬，係承攬人自任定作人，使他人承攬其自定作人所承攬工作之全部或一部，俗稱工程轉包。由於次承攬，在承攬人與次承攬人間仍成立承攬關係，自須具備承攬之要件，始足當之，而承攬對承攬人最重要之效力，係工作完成義務，對定作人之效力，則主要有給付報酬及受領義務、危險負擔等事項。查被上訴人主張系爭工程係以上訴人名義承攬，均由其所施作完成，承攬工程金額均由其決定，工程逾期之扣款，亦由其負擔，於工程完成驗收時，亦由其單獨去驗收等情，並未據上訴人爭執之（見本院卷㈠第26頁背面)；又上訴人亦以兩造間自81年起至87年間標得工程之往來模式，由被上訴人施作後，每隔3個月會帳1次等語，則兩造間每三個月始會帳結算一次，顯非按每件工程於完工時為結算，此亦與承攬法律關係通常須就已完成工作結算報酬之慣例相違；再者；不論被上訴人完成系爭工程有無虧損，上訴人均固定可獲得總工程款之10%，並無承擔被上訴人因施作工程盈虧、逾期罰款、或其他瑕疵扣款之風險，亦與承攬契約性質不符，是兩造間就系爭工程係借牌法律關係，並非轉承攬法律關係，要堪認定。兩造間既非轉承攬法律關係，而係被上訴人借用上訴人名義承包工程，上訴人並非定作之業主，上訴人於向業主領取工程款後，將其中90%款項交予實際施作之被上訴人，核此等轉交款項應係一般金錢債務之性質，則被上訴人本件請求，並無民法第127條第7款二年短期時效規定之適用，而應適用一般時效期間之規定。被上訴人本件請求權自尚未罹於時效而消滅，上訴人上開所辯，委無足取。
㈢本院94年度上易字第43號前確定判決，認定兩造於87年2月
經會帳結果，被上訴人尚欠上訴人3251萬8620元；而本院94年度建上易字第8號後確定判決，則否決前確定判決之認定，後確定判決有無給予兩造充分之舉證、及適當完全之辯論，後確定判決對本件有無爭點效之適用？被上訴人主張：上訴人主張兩造於87年2月會帳之結果，認被上訴人欠上訴人32,518,620元，係以上訴人片面所製作之上開帳冊記載為據，已不足採；又其於南投地院92年度訴字第651號民事事件於93年8月26日言詞辯論中係陳稱：至86年9月間之帳目，為上訴人欠其二千多萬元已清楚之意，業經94年度建上易字第8號判決認定在卷等語。上訴人則以：94年建上易字第8號確定判決中，對於兩造會算之結果究竟如何，亦即兩造間究竟有無欠款？如有，金額為若干？均未作實質之審理判斷，對本件訴訟並無拘束力，即無爭點效之適用等語。經查：
⒈按所謂爭點效者，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的
以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。
⒉查被上訴人對上訴人前向臺灣臺中地方法院提提起93年度訴
字第1015號請求返還保固金事件，被上訴人敗訴後，向本院提起上訴，經本院94年4月26日以94年度上易字第43號判決認定：「被上訴人（即本件上訴人）辯稱上訴人（即本件被上訴人）截至87年2月止，雙方會帳結果，上訴人尚積欠伊32,518,620元之工程款等語，並提出會帳記冊及支票4張暨退票理由單3張影本為證．．．上訴人並於臺灣南投地方法院民事庭92年度訴字第651號返還工程款事件亦自認：『我同意87年2月間最後一次會帳，到86年(該判決誤繕為87年)9月會算的帳目我承認已經清楚了』等語，有被上訴人提出言詞辯論筆錄影本一份為證．．．，故被上訴人辯稱截至87年2月雙方會帳結果，上訴人尚積欠伊32,518,620元等語，堪可採信」。又被上訴人對上訴人另向臺灣南投地方法院提起92年度訴字第651號返還工程款事件，上訴人受敗訴判決後，向本院提起上訴，於本院審理中，上訴人仍援引兩造於87年2月會帳之結果，辯以係被上訴人積欠32,518,620元，並主張抵銷等情，惟經本院於94年9月20日以94年建上易字第8號判決，認定：「上訴人上開抵銷之主張，已為被上訴人所否認，被上訴人並以雙方會帳至86年9月間，係上訴人欠其二千多萬元；而上訴人主張兩造於87年2月會帳之結果，被上訴人欠上訴人32,518,620元云云，實係上訴人片面所作之帳冊記載、及被上訴人答辯狀所附上訴人之帳冊節本為據，為上訴人所是認（見該事件本院卷第152頁）；並以上開帳冊，為上訴人公司所作，被上訴人並未予以承認，亦無兩造會帳之任何簽認文字可佐，亦為上訴人所不爭；又被上訴人雖於原審93年8月26日言詞辯論稱：『我同意87年2月間最後一次會帳，到86年9月會帳的帳目我承認已經清楚了』等語，．．．依被上訴人上開所陳，其乃承認至86年9月間之帳目為上訴人欠其二千多萬已清楚，但此為上訴人所否認。．．．無論86年9月抑87年2月之會帳，均無雙方簽認之會帳資料可憑，雙方以自己所提片面之資料，遂主張各欠三千多萬元與二千多萬元，均難採認，上訴人以此主張抵銷，自無可採」等語。有本院調閱之本院94年度上易字第43號返還保固金事件全卷、及94年度建上易字第8號返還工程款事件全卷在卷可稽。核本院前、後二判決，上訴人均以依87 年2月會帳結果，被上訴人尚欠32,518,620元一節，主張抵銷，此為兩造於上開二事件中之重要爭點，本院94年度上易字第43號前確定判決，固以被上訴人於南投地院92年度訴字第651號事件中上開所述、及採信上訴人上開帳冊之記載，而認定至87年2月兩造會帳結果，被上訴人尚欠上訴人32,518,620元；惟被上訴人於本院94年度建上易字第8號事件中，已提出新事證，主張兩造並未於87年2月達成會帳之結果，以上訴人所提之帳冊等資料，均為上訴人自行製作，內容並不實，而上訴人於該事件中亦不爭該帳冊係自行製作，並未經被上訴人簽認等情，則本院94年度建上易字第8號後確定判決，既將足以推翻原判斷之新訴訟資料，已予兩造充分攻防並為適當之辯論後，並為實質上之審理判斷，認定上訴人所辯之87年2月會帳結果，被上訴人尚欠32,518,620元，並主張抵銷一節，並不可採。按本院94年建上易字第8號後確定判決，既為上開實質調查審認，上訴人於本件審理中再執87年2月會帳結果，以被上訴人尚欠3251萬8620元，而主張抵銷云云，自無足採。
⒊上訴人雖又辯以：本院94年建上易字第8號確定判決中，並
未將上訴人提出之帳冊送鑑定，以查明該帳冊之記載被上訴人所欠之金額是否實在等語。惟查上訴人提出之上開帳冊，既為上訴人自行所製作，且有多項未入帳、及漏戴情事，被上訴人亦未在其上簽名確認，而否認該帳冊之真正，上訴人於本件中亦以同一理由聲請囑託鑑定，亦為本院所駁回，理由均已如上述，則本院94年建上易字第8號確定判決縱將該帳冊送請鑑定，亦難見其真實。又上訴人於本院主張無論係以87年2月間之會帳結果，被上訴人尚欠3251萬8620元；或於87年5月31日之會帳結果，被上訴人尚欠25,606,054元等節，無非均以上開帳冊為據，然上開帳冊既無法確知兩造間資金往來之實情，上訴人徒以依開帳冊之記載，被上訴人尚欠上訴人上開款項云云，而於本件中主張抵銷系爭工程款，均無足取。
㈣上訴人先支付予業主之系爭工程押標金、及保證金，被上訴
人是否應支付利息予上訴人？被上訴人主張：兩造約定工程押標金、及保證金利息每100萬元每月利息為1萬5千元，固應由被上訴人支付予上訴人，但上訴人尚有未給付予被上訴人之工程款，應由該款項抵付等語。上訴人則以：被上訴人因施作工程所需，向上訴人借支款項，約定利息之計算方式為每1萬元日息5元，由上訴人先繳付之工程保證金、及差額保證金，被上訴人應將該利息給付予上訴人等語。查兩造開因施作工程資金之往來，約定先由上訴人負擔押標金、及差額保證金，於工程進行至一定程度，業主退還上開款項時，即由上訴人領回；又上訴人預付之工程押標金、及保證金，利息為每100萬元每月利息1萬5千元，被上訴人須給付利息予上訴人等情，已為被上訴人所不爭（見本院卷㈠第26頁背面、100頁背面、第177頁)。
而查系爭甲工程即清秀橋下游護岸災修工程、清水溝圳寮橋處災修工程之押標金、及保證金分別為100萬元、及212萬元，上訴人計支付之利息共計為130,655元(計算式：17000＋29680＋3500＋80475＝50180）；而系爭乙工程即秀峰村清水溝溪竹圍橋下游工程之押標金為50萬元，上訴人支付之利息為13,500元(計算式：8750＋4750＝13500）一節，有上訴人提出之計算式在卷可稽（見本院卷㈡第209、213頁)；又被上訴人對上開押標金、及保證金計算利息之方法，並無意見等情，業據被上訴人陳稱甚明（見本院卷㈡第88頁)，則被上訴人應支付予上訴人系爭甲、乙工程押標金、及保證金之利息，總計應為144,155元（(計算式：130655＋13500＝144155元），自應從上訴人應給付系爭工程款7,438,960元中扣除之，經扣除結果，應為7,294,805元。被上訴人雖以上訴人尚有未給付予其之他件工程款，該利息應由其他工程款項中抵付云云，惟查：兩造間另外之工程計有：①86年12月樟平溪竹圍橋上游護岸工程，經本院95年度建上字第15號判決，上訴人應給付被上訴人1,240,200元確定；②86年12月樟平溪月桃橋上下游護岸工程，經本院90年度上字第568號判決，上訴人應給付被上訴人1,423,497元確定；③86年12月加走寮溪瑞竹國中護岸工程，經本院94年度建上易字第8號判決，上訴人應給付被上訴人399,981元確定。而被上訴人於上開判決確定後，均已向上訴人領取該等工程款項完畢一節，已為被上訴人所不爭（見本院卷㈡第12頁正、背面)，則被上訴人就系爭工程押標金、及保證金應支付之上開利息，自無從自上開工程款項中扣抵之餘地。至兩造間尚有86年12月新鄉堤防災修工程尚未結算，惟兩造於本院準備程序中均表明不在本件中一併結算等語（見本院卷㈡第13頁)，此工程款項既未經結算，則被上訴人得向上訴人領取之該工程款多寡，尚無從得知，即無從扣抵之。顯見；被上訴人此部分主張，洵屬無據。上訴人另又以兩造自82年2月起至87年5月止共會帳21次，依兩造會帳結果，被上訴人應給付上訴人工程款借金利息總計應為18,143,796元云云，並提出會帳利息金額表為證（見外放證物附件四），惟為被上訴人所否認，查該會帳利息金額表係上訴人依據上開帳冊單方面所製作，而被上訴人已否認該帳冊之真實，上訴人並無法提出其他積極事證以資證明，上訴人此部分所辯，亦無可採。
五、綜上所述；被上訴人本於兩造間借牌法律關係，請求上訴人應給付工程款7,294,805元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審以被上訴人之請求於上開範圍內之金額予以准許，並就兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。惟就被上訴人於超過上開金額部分，原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就該部分為有理由，自應由本院廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 林欽章法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 阮正枝中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
Ｓ