臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上更㈠字第84號上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠（原審原告即反訴被告）法定代理人 王央城訴訟代理人 陳清進律師複 代理人 吳建宏上 訴 人 台灣自來水股份有限公司（原審被告 （原名：台灣省自來水股份有限公司）即反訴原告）法定代理人 陳福田輔 佐 人 王傳政
王煥楨訴訟代理人 詹翠華律師複 代理人 黃蘇滿訴訟代理人 陳雲惠律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣臺中地方法院第一審判決（90年度重訴字第376號）各自提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，上訴人台灣自來水股份有限公司並為訴之減縮，本院於102年1月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於㈠駁回行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠下列第二項之訴部分，暨㈡命其給付台灣自來水股份有限公司之金額超過新臺幣39,712,946元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨關於上開部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，台灣自來水股份有限公司應給付行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠新臺幣204,978元及自民國89年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
上開廢棄㈡部分，台灣自來水股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠之其餘上訴駁回。
台灣自來水股份有限公司之上訴駁回。
本判決第一、二、三、五項部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，第四項部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用依序由台灣自來水股份有限公司、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠負擔。
本判決第二項所命之給付，行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠如以新臺幣7萬元供擔保，得假執行，但台灣自來水股份有限公司如以新臺幣204,978元為其預供擔保，得免假執行。
事實及理由
甲、程序方面
一、本件上訴人（原審被告即反訴原告）原名為台灣省自來水股份有限公司，自民國96年間更名登記為台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司），合先敘明。又上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠（下稱台北鐵工廠）之法定代理人已由劉萬寧變更為王央城，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）函影本乙份在卷可稽，其具狀聲明由現任法定代理人王央城承受訴訟，經核與法相符，自應准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定甚明。查上訴人自來水公司於原審反訴原主張上訴人台北鐵工廠應賠償其系爭契約終止後、其另行發包改善工程所支付費用共計新台幣（下同）183,724,979元，經扣除已沒收之履約保證金6426萬元後，請求台北鐵工廠應給付其119,464,979元本息，嗣經兩造各自提起上訴，最高法院發回更審後，自來水公司基於同一基礎事實及相同之請求權基礎，改為主張台北鐵工廠應賠償其另行發包改善所支付之179,349,808元，經扣除已沒收之履約保證金6426萬元後，請求台北鐵工廠應給付其115,089,808元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，符合上述法文規定，應予准許。
乙、實體方面
壹、上訴人台北鐵工廠主張：(一)兩造於84年3月16日簽訂工程合約，由伊工廠承攬對造上訴人自來水公司之大台中區豐原第二淨水場二期淨水處理設備工程，工程總價為893,556,656元。伊工廠於86年7月12日依約完成其中土建工程及機械設備安裝，且於88年1月8日完成第一階段整體功能試車，惟，自來水公司未依約於試車合格後7日內給付80%工程款439,445,325元（已扣除預付款275,400,000元），遲至88年11月4日始給付其中部分工程款428,058,468元；且於89年5月25日片面終止系爭合約，翌日接管工地及禁止伊工廠人員進入以進行第二階段整體功能試車。是自來水公司就第一階段整體試車合格後應給付之款項，尚有11,386,857元未給付；且其就已給付之439,445,325元，亦因遲延給付，依約應按每日萬分之2.5計算，賠償伊所受損害5,029,687元。(二)又88年1月8日完成第一階段整體試車時，自來水公司未依約退還履約保證金30%即2754萬元予伊工廠，甚至於89年11月18日沒收該等履約保證金，致伊工廠多支出自88年1月9日起至89年11月18日止、按年息0.4%計算之保證費用204,978元，伊工廠亦得依債務不履行損害賠償請求權，請求其如數給付，並加計自89年11月19日起之法定遲延利息。縱若認自來水公司嗣後終止契約為合法，伊工廠仍得請求其賠償此項損失。退步言之，縱認第一階段整體試車係於88年9月11日始完成，則自來水公司未依約退還履約保證金，亦致伊工廠多支出自88年9月12日起至89年11月18日止、按年息0.4%計算之保證費用130,985元。(三)又自來水公司反訴請求完成全部改善工程所需費用115,089,808元本息，並無理由。詳言之：⒈自來水公司重新發包之工程項目與系爭工程合約之工程範圍不同，甚至係在距本件工地有相當距離之其他工地進行淨水工程，並非伊工廠原應施作之工程範圍，尤其，其中多有屬合約終止後之保養營運維護費用，包括本即需定期更換之耗材，是自無由伊工廠負擔或賠償之理；且自來水公司禁止伊工廠人員進入工地後，現場工地之管理均非伊工廠所能掌控，自不應要求伊工廠負擔費用；且自來水公司並未提出全部改善工程之契約，亦未提出其確有支付全部改善工程款之支付憑證。⒉至本件固經囑託國立中興大學進行鑑定，惟，其出具之鑑定報告書過於粗糙，且係以事隔多年後之濁度檢測數量，逕行推斷自來水公司於89年間另行發包且於89至92年間施作完成之各該工程係為符合系爭契約約定所進行之必要改善及代為完成云云，明顯倒果為因，是該鑑定不足採信。⒊又伊工廠依兩造約定以「浮除法」施作，自係符合債之本旨。且依鉅樺工程顧問有限公司（下稱鉅樺公司）之鑑定報告及鑑定證人王宇傑技師之證述，可知與「沈澱法」相較，以成本效益分析，採「浮除法」為較佳之選擇；且若採「沈澱法」，既有用地面積不足，「浮除法」則為一適當之處理方式，是足證當初伊工廠係因自來水公司提供之土地面積不足，而採「浮除法」施作，且此亦符合成本效益。自來水公司主張之各項改善工程費用，係其於片面終止系爭合約後，另行委請他人改以「沈澱法」施作所增加之成本，非伊工廠施作有瑕疵或債務不履行致其所生之損害，應不得向伊工廠請求。⒋再者，自來水公司主張之改善工程費用係在其終止契約後所新發生之損害，依法不得請求賠償。⒌況且，自來水公司因終止系爭合約而免除給付尾款172,227,054元，縱其確因重新發包而支付115,089,808元，兩相比較，其並未受有損害，反而得利57,137,246元，若認其無須支付尾款予伊工廠，卻可要求伊工廠支付完成全部工程所需之費用，顯非事理之平。⒍又自來水公司並未舉證證明伊工廠之施作有瑕疵，且如認其所請求者，乃屬原承攬工程未能發揮功能所需之瑕疪修補費用，則其既未依民法第493條第1項之規定，先定期催告伊工廠修繕，自不得請求償還其所謂修補費用之賠償。⒎再者，自來水公司原反訴請求伊工廠給付「逾期違約金104,652,000元」，業經判決其敗訴確定，而該「逾期違約金」具有損害賠償總額預定性質，是自來水公司應不得以債務不履行為由，再行請求賠償完成全部改善工程所需費用115,089,808元。⒏縱認伊工廠之施作有瑕疵，且自來水公司得主張民法第227條債務不履行之損害賠償請求權，惟，依最高法院96年度第8次民事庭會議決議，仍應優先適用民法第514條第1項之1年短期時效，則自來水公司於89年5月25日終止合約，遲至90年12月6日始提起反訴請求，業已罹於1年之短期時效。(四)退步言，縱認自來水公司對伊工廠確有上述改善工程費用之債權存在，惟，伊工廠亦得以下述對自來水公司之債權主張抵銷：⒈伊工廠承攬另件「大台中區豐原二場∮2400mm清水出水管工程」，兩造發生工程款爭議，經聲請仲裁，自來水公司依該仲裁判斷計算至90年12月6日止，應給付伊工廠本息共62,820,767元，且另須負擔60%之仲裁費用計360,697元，合計為63,181,464元。又就上開仲裁判斷所涉爭議，兩造另有訴訟於原審法院審理中。⒉伊工廠承攬另標「鯉魚潭淨水場一期工程處理設備工程」，自來水公司應退還之試車保證金1,538,316元。⒊完成第一階段之整體試車時，自來水公司應退還之系爭工程履約保證金30%即2754萬元。⒋第一階段整體試車合格後，自來水公司應付而未付之工程款11,386,857元。⒌本訴中已確定自來水公司應給付伊工廠之遲延利息5,029,687元。(五)又自來水公司不得以其主張之「逾期違約金」、「代墊修繕費用（即代辦改善廢水處理設備缺失工程費用929,775元）」等為主動債權，主張抵銷，蓋：⒈自來水公司該二項請求，業經本件最高法院判決駁回其上訴而告確定，是本院就此部分不得再行審究得否抵銷；且發回前本院就該「逾期違約金」係逕以罹於時效而駁回，並非認定自來水公司對伊工廠有該債權存在。⒉又自來水公司於90年12月 6日反訴起訴狀中主張對伊工廠有「返還已領工程款」、「逾期違約金」、「代墊修繕費用」、「增加支出改善工程費用」等4項主動債權，並主張與上開仲裁判斷命其給付伊工廠之金額相抵銷，而反訴請求伊工廠給付抵銷後餘額，其並未就該4項主動債權指定抵銷之順序。且自來水公司上開抵銷主張應屬「訴訟上抵銷」之性質，依學者見解，訴訟上抵銷如訴訟上效果喪失，其私法上效果亦隨同消滅，而自來水公司上開「逾期違約金」之主張業經前審駁回確定，其訴訟上抵銷之主張即因訴之駁回而無庸再行判斷，其私法上效果亦隨同消滅，故自來水公司抵銷之主張不生私法上效果，該仲裁判斷63,181,464元之金額並未與反訴請求逾期違約金之金額發生抵銷。目前自來水公司只能就其所謂增加支出改善工程費用主張與上開仲裁判斷抵銷。⒊此外，無論上開自來水公司主張之抵銷性質為何，其皆不得依民法第342條準用民法第322條抵充之規定，指定將仲裁判斷63,181,464元及上開另標鯉魚潭工程試車保證金1,538,316元與逾期違約金相互抵銷，蓋：該等規定係為供債務人得選擇清償何筆債務而設，債權人並無指定抵充之權限，是伊工廠之債權人自來水公司並無指定權限。再者，自來水公司主張之逾期違約金既已罹於時效，且經伊工廠為時效抗辯，則伊工廠縱若有此債務，亦無需負清償之責，即無抵充之必要，自無適用民法第322條之餘地。⒋況且，自來水公司根本不得請求伊工廠給付逾期違約金，蓋：⑴伊工廠固曾出具於89年1月31日前完成缺失改善工程之切結書，惟，依該切結書所載，若於系爭合約原定之60萬噸出水量之試車無法通過，則將降低出水量再行試車，並依實際出水量援用設備規範2-14-4關於依比例付款之規定，辦理減量試車之工程款計價。然於伊工廠進行缺失改善期間，自來水公司卻仍依原設備規範，要求伊工廠仍以60萬噸之出水量進行後續之試車，則既然自來水公司不同意伊工廠於切結書所載之內容，該切結書自不生合意效力，不得據以拘束兩造，自來水公司即不得以該切結書要求伊工廠應於89年1月31日以前完成缺失改善工程，伊工廠並無該義務。⑵系爭工程合約第18條關於逾期違約金規定中之「完工」，應僅指硬體設備裝設階段，系爭工程合約附件規範2-3-1所定500日曆天之施工期間，並不包括整體功能試車階段，而伊工廠已於86年7月12日安裝完成土建及機械設備，並無逾期，故伊工廠在施工階段既已於約定期限內完工，自無逾期違約金之問題。至整體功能試車部分，應先遵循系爭工程合約附件施工規範第八章試車專章規定，而因試車涉及自來水公司提供之水量是否充足、水質是否符合試車標準，故該第八章中並無施工期及工程進度之規定，亦無試車期間逾期違約金之約定，自不得向伊工廠要求試車期間之逾期違約金。而伊工廠於第一階段功能試車完成後，所進行切結書所載缺失改善工程，僅屬伊工廠為強化試車效能所為之改善措施，並非上開500日曆天施工期間內之工程，亦非整體功能試車合格後之驗收期間依自來水公司要求之瑕疵修改，故本案並不該當系爭工程合約第18條給付逾期違約金之事由，自來水公司請求給付逾期違約金並無理由。⒌退萬步言，本件逾期違約金實屬過高，請依民法第252條酌減至相當金額，蓋：伊工廠為已花費高達6200萬元之資金，以全力進行缺失改善工程，並確實已完成，且伊工廠為承攬本件工程，已支出各項工程費用887,920,243元，卻僅從自來水公司受領703,458,468元之工程報酬，伊工廠已因本件工程受有重大之虧損，並未獲利；而自來水公司未遵循切結書，逕自片面終止合約，禁止伊工廠進入工地以進行第二階段整體功能試車，且自來水公司迄今仍利用本件工程之淨水場設施及導水管線等，持續生產淨水提供大台中地區居民使用，並賺取營業利潤，是若皆由伊工廠完全承擔不利益、再允自來水公司向伊工廠要求巨額逾期違約金，將使伊工廠血本無歸，亦使自來水公司取得高額暴利，對伊工廠而言，顯失公平。(六)又自來水公司主張以「上開仲裁命其給付之63,181,464元」、「上開其就另標鯉魚潭工程應退還之試車保證金1,538,316元」、「本件已確定其應給付伊工廠之遲延利息5,029,687元」為被動債權而主張抵銷，均無理由，蓋：需係原告請求之金額（被動債權）訴訟繫屬於該審法院，法院始得於審酌該被動債權時，進而審酌被告之抵銷抗辯（主動債權）是否有理由，而此等伊工廠得請求自來水公司請求給付之金額，均非訴訟繫屬於本審法院，是自來水公司主張之此等被動債權，均非本院可得審理之範圍等情，爰本於系爭工程合約及債務不履行損害賠償請求權，提起本件訴訟，聲明求為命自來水公司給付伊工廠204,978元及自89年11月19日起至清償日止按年息5%加計遲延利息之判決（台北鐵工廠另請求上開㈠5,029,687元獲勝訴判決部分，及請求工程款172,227,054元本息、返還履約保證金6,426萬元本息、賠償遲延給付工程款之利息32,079,509元受敗訴之判決部分，均已確定）。
貳、自來水公司則以：㈠系爭工程需符合系爭合約及豐原第二淨水場二期淨水處理設備規範（下稱設備規範）所定之原水處理標準，惟，因對造上訴人台北鐵工廠設計有缺失且施作品質不佳，故系爭工程第一階段試車於88年9月3日達到合格天數142天始通過，而不合格天數於同年月9日已達90天，依設備規範8-1-5約定，伊公司已有權終止合約、停止支付工程款及沒收履約保證金，惟，因台北鐵工廠出具切結書同意於89年1月31日前完成缺失改善工程，且完成後繼續第二階段整體功能試車，並保證系爭工程之出水能力及水質符合合約要求，若無法達到，同意依設備規範2-12-4⑷約定，辦理減量出水試車及負責退款之情況下，伊公司乃於88年11月4日給付台北鐵工廠第一期工程款439,278,497元（含因訴外人聲請核發之執行命令而先暫存保留之11,220,029元）。詎料，台北鐵工廠未依其所立切結書確實改善缺失，系爭工程之出水能力及水質仍無法達到合約要求，伊公司乃於89年5月25日終止合約，翌日並就現況接管工地。從而，台北鐵工廠不得請求伊公司給付履約保證金之費用204,978元，蓋：設備規範雖約定應於第一階段試車合格時無息退還30%之履約保證金，惟，系爭合約第20條明定履約保證金係專供台北鐵工廠因未履行本合約之各項規定，暨因終止合約發生之一切義務之用，而伊公司係因上述可歸責於台北鐵工廠之事由而終止契約，則台北鐵工廠自不得因可歸責於自己之事由，反請求伊公司給付履約保證金費用204,978元；退萬步言，縱認伊公司應於原審所認第一階段整體試車完成時即88年9月11日無息退還履約保證金2754萬元，則算至89年5月25日終止契約日止，計256天，台北鐵工廠支出之保證費用亦僅77,312元，其逾此部份之請求，亦無理由。(二)又台北鐵工廠未能依系爭合約履行，致伊公司依法終止契約後，為進行改善，另行發包土木、機電等改善工程，且增設濾前處理設備，共支出合計179,349,808元，此為伊公司因台北鐵工廠債務不履行所受損害，自得請求其賠償，經以已沒收履約保證金6426萬元扣抵後，其應給付伊公司115,089,808元。詳言之：⒈遲至89年5月25日，伊公司終止契約時，台北鐵工廠仍未完成改善工程及單體試車，其所設計安裝之淨水設備工程無法達到契約要求之處理水質、水量，顯未履行合約規定。⒉經本院囑託國立中興大學環境工程學系進行鑑定，亦認伊公司另行發包之「豐原給水廠二場二期淨水設備土建改建工程㈠」、「豐原給水廠二場二期改善工程機電㈠」、「豐原二廠二期淨水儀控復建工程」、「豐原第二場前處理設備復建工程」，均係針對台北鐵工廠於系爭合約終止前未依約履行，致未能達到契約約定之情形，所進行必要之改善及代為完成而符合契約第4條第7款及第21條之意旨。台北鐵工廠抗辯伊公司重新發包之工程項目與其依約應履行之工程範圍不同云云，無可憑採。又該鑑定報告係援引96年度之原水、過濾水濁度檢測數據，並無任何不妥之處，台北鐵工廠質疑該鑑定結論倒果為因云云，毫無理由。此外，因系爭工程用地已全部遭台北鐵工廠所為工程設備佔用，致伊公司不得不於鄰近處另行挪出有限空地以進行上開「豐原第二場前處理設備改善工程」，是台北鐵工廠以工地不同為由，主張此非伊公司因終止契約所受損害，純為卸責之詞，不足採信。⒊又台北鐵工廠得自行選擇採用何種施作方式，兩造從未約定其須以「浮除法」方式施作，其既無法建造符合規範要求之淨水設備，即應負債務不履行責任，此與其採何種施作方法無涉。再者，監察院前因系爭工程之施作，對退輔會提出糾正案，據其中所載內容，亦可見台北鐵工廠施作之淨水設備工程不符債之本旨，自應負債務不履行責任。此外，台北鐵工廠自行委託鉅樺公司出具之鑑定報告，立場偏頗，自不足採。⒋又伊公司因支出上開費用所受之損害，並非新發生之損害，縱其中改善費用係在終止契約後始支出，亦無損於損害於終止契約時早已發生，僅係費用嗣後始實際支出。易言之，此並非終止契約後所生之新損害賠償請求權，仍屬因台北鐵工廠債務不履行所生之舊賠償請求權。是台北鐵工廠辯稱此為契約終止後新發生之損害而不得請求賠償云云，並非可採。⒌再者，伊公司係行使「（定作人）終止契約後之損害賠償請求權」，從而：⑴伊公司並非行使民法第493條第1項之瑕疵修補請求權，是台北鐵工廠辯稱伊公司因未先定期催告其修補而不得請求償還修補之必要費用云云，實非的見。況且，伊公司於試車期間多次通知台北鐵工廠改善其瑕疵，其誆稱伊公司未通知其進行缺失改善云云，與事實不符。⑵伊公司並非行使民法第495條第1項之瑕疵擔保之損害賠償請求權，是自不受民法第514條第1項所定1年期間之限制。
而「（定作人）終止契約後之損害賠償請求權」，民法承攬編中並未規定其消滅時效，是仍應適用民法第125條所定一般時效期間15年，尤其，系爭合約係買賣與承攬混合之無名契約，其消滅時效自應適用一般請求權之規定，因15年間不行使而消滅，準此，伊公司於90年12月6日提起反訴，並未罹於時效。⒍台北鐵工廠所安裝之設備未完成改善計劃，根本不可能通過第二階段試車，自無由請求伊公司給付20%之尾款；而該等所安裝設備能處理之原水濁度僅為規範要求之1/25，實質上應只有合約總價1/25之價值，但伊公司卻須支付80%工程款：而伊公司終止系爭契約後，囿於大台中區用水需求孔急，只得選擇遷就台北鐵工廠已施作之工程、並加以改善，但改善成果也僅能達到原契約要求處理能力之一半，是伊公司確實受有115,089,808元之損害，與未付之20%尾款無關，毫無台北鐵工廠所稱不當得利或未受損害之問題。⒎又上開伊公司另行發包改善工程之費用179,349,808元，與伊公司主張之本件逾期違約金104,652,000元，係不同原因所生之損害，後者係因承攬人時間義務之違反，屬於履約遲延之損害賠償，系爭合約第18條已明文規定該項違約金為「逾期損失」，並不及於其他債務不履行所生之損害，是台北鐵工廠將二者混為一談，而謂伊公司不得請求賠償另行發包改善工程之費用，並非可採。⒏又台北鐵工廠請求所謂第一階段整體功能試車合格後應付而未付之工程款11,386,857元、應退還之系爭工程履約保證金30%即2754萬元，業經駁回確定，是台北鐵工廠不得再主張以之抵銷。(三)又伊公司反訴請求台北鐵工廠賠償上開終止契約後之損害，無須與依上開仲裁判斷所命之給付63,181,464元相抵銷。蓋：⒈台北鐵工廠未依前揭切結書所載，於89年1月31日以前完成缺失改善工程，即應依系爭合約第18條約定，按逾期日數，即自89年2月1日起至5月24日（終止合約之前一日）止共114天，每逾一日償付按合約總價千分之一計算之違約金，合計104,652,000元。再者，衡諸本件工程金額高達9億餘元，事關大台中地區之供水，逾期完工對伊公司而言損失重大，則以每日千分之一計算違約金，並無過高情形，無庸酌減。⒉又伊公司受台北鐵工廠之託，自89年4月15日起委請訴外人思福工程有限公司、吉德營造有限公司埋設一條∮450mmDIP廢水回收管或清除廢水池之污泥及安裝兩台30HP污泥抽水機，各支出費用777,000元、152,775元，合計為929,775元，應由台北鐵工廠負責返還。⒊縱認伊公司於90年12月6日提起反訴時，主張上開台北鐵工廠應給付伊公司之逾期違約金、代辦改善廢水處理設備缺失工程費用，已罹於時效，惟，其消滅時效各係至90年5月24日或6月28日止始告完成，而上開仲裁判斷所命給付之清償期係於89年7月30日及10月10日屆至，斯時前揭逾期違約金請求權及改善廢水處理設備缺失請求權之消滅時效尚未完成，且適於抵銷，則依民法第337條規定，伊公司於90年12月6日主張抵銷，仍為法律所許。⒋又伊公司提起反訴主張抵銷時，列出4項主動債權，其中將上開「逾期違約金債權」、「代墊修繕費用債權」排列於「終止契約所生損害賠償債權」之前，是依民法第342條準用第321至323條之規定，伊公司依上開仲裁判斷所應給付之款項，仍應優先與伊公司之逾期違約金債權相抵銷。縱若認伊公司提起反訴主張抵銷時，未明確就各項債權排序，惟，仍得依民法第342條準用第321條至第323條所定法定抵充（抵銷）順序定之，而「逾期違約金債權」係自89年2月1日開始發生、「代墊修繕費用債權」係89年7月10日清償期屆至、「終止契約所生損害賠償債權」則陸續於改善工程發包、伊公司支付工程款後始屆清償期，則依第322條第1款，「債務已屆清償期者，儘先抵充（抵銷）」，自應以「逾期違約金債權」優先抵銷。且因「逾期違約金債權」、「代墊修繕費用債權」均遭判決認定罹於時效而消滅，自應以抵銷人即伊公司因抵銷而獲益最多者儘先抵銷。⒌經伊公司以上開逾期違約金債權及代墊修繕費用債權合計105,581,775元，與：⑴上開仲裁判斷命給付台北鐵工廠之63,181,464元、⑵應退還台北鐵工廠上開另標鯉魚潭工程之試車保證金1,538,316元、⑶本件訴訟已確定命應給付台北鐵工廠之遲延利息5,029,687元等抵銷後，伊公司該二項債權尚餘35,832,308元，是台北鐵工廠不得主張以伊公司依上開仲裁判斷應給付其之63,181,464元，與伊公司本件反訴請求之終止契約後損害賠償115,089,808元相抵銷。此外，伊公司該二項債權經抵銷後之餘額，尚可資與伊公司因兩造間另件「鯉魚潭淨水廠二期淨水處理設備工程」（原法院90年度重訴字第686號判決、本院96年度建上更㈠字第25號判決、最高法院98年度台上字第849號裁定），經裁判命應給付台北鐵工廠之72,639,585元本息相抵銷。⒍又伊公司並非於台北鐵工廠提起之本訴中提出抵銷抗辯，而係於第一審提起反訴時，對上開仲裁判斷命伊公司應給付台北鐵工廠之62,820,767元予以抵銷，而請求台北鐵工廠給付抵銷後餘額，是此並非訴訟上抵銷之抗辯，縱伊公司反訴請求之逾期違約金之主動債權已經前審認罹於時效而敗訴確定，仍於主張抵銷之反訴起訴狀送達台北鐵工廠時即發生私法上之抵銷效果等語，資為抗辯，並提起反訴，聲明求為命台北鐵工廠應給付伊公司115,089,808元，及自92年10月18日起加計法定遲延利息（自來水公司反訴超過上開請求部分，業經判決駁回其反訴確定）。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認就本訴部分，台北鐵工廠請求自來水公司給付工程尾款172,227,054元（按正確金額應為172,227,055元）、返還履約保證金6426萬元、給付保證費用204,978元，及均加付遲延利息，均無理由；請求自來水公司給付遲延利息32,349,831元（按正確金額應為32,079,509元），其中5,029,687元部分，自有理由，逾此部分，於法尚屬無據。是台北鐵工廠請求自來水公司給付5,029,687元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。就反訴部分，自來水公司請求台北鐵工廠返還前已受領之工程款703,458,468元、給付未如期完成缺失改善工程之逾期違約金104,652,000元、返還代辦工程費用929,775元，均無理由；請求台北鐵工廠賠償另行發包以改善系爭工程所支付183,72 4,979元、扣除履約保證金6426萬元後之119,464,979元，為有理由，經台北鐵工廠以自來水公司依另件工程仲裁判斷計算至90年12月6日提起本件反訴止，所應給付台北鐵工廠之本息共62,820,767元、再加計該仲裁費用360,697元，合計為63,181,464元相抵銷，台北鐵工廠尚應給付自來水公司56,283,515元。是自來水公司反訴請求台北鐵工廠56,283,515元，及自92年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。而就本訴、反訴部分，均為兩造部分勝訴、部分敗訴之判決。並均依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，各自提起上訴，經本院前審判決、最高法院發回後，台北鐵工廠上訴聲明求為判決：(一)原判決除確定部分外，關於⑴駁回台北鐵工廠之請求在204,978元本息部分，⑵命台北鐵工廠給付自來水公司56,283,515元部分，均應予廢棄。(二)關於上開⑴廢棄部分，自來水公司應給付台北鐵工廠204,978元及自89年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行；上開⑵廢棄部分，自來水公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)除已確定部分外，訴訟費用由自來水公司負擔。並就自來水公司之上訴，答辯聲明求為判決：(一)除確定部分外，自來水公司就本訴及反訴之上訴均駁回。(二)自來水公司就反訴之上訴部分如獲勝訴判決，台北鐵工廠願供擔保，請准為免假執行之宣告。(三)除已確定部分外，訴訟費用由自來水公司負擔。自來水公司為上開減縮後，上訴聲明求為判決：(一)本訴部份除確定部份外，⑴駁回被上訴人台北鐵工廠於第一審之訴暨假執行之聲請。⑵歷審訴訟費用由被上訴人台北鐵工廠負擔。(二)反訴部份除確定部份外，⑴原判決不利於反訴上訴人自來水公司之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，請改判反訴被上訴人台北鐵工廠應再給付反訴上訴人自來水公司58,806,293元正，及自92年10月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶歷審反訴訴訟費用由被上訴人台北鐵工廠負擔。並就台北鐵工廠之上訴，答辯聲明求為判決：(一)本訴部分：⑴台北鐵工廠之上訴及其假執行之聲請均駁回。⑵第二審訴訟費用由台北鐵工廠負擔。⑶如受不利之判決，自來水公司願以現金或合作金庫銀行北屯分行簽發之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。(二)反訴部分：⑴台北鐵工廠之上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由台北鐵工廠負擔。
肆、兩造不爭執之事項
(一)台北鐵工廠承攬自來水公司之「大台中區豐原第二淨水場二期淨水處理設備工程」，雙方於84年3月16日訂立工程合約，台北鐵工廠已於86年7月12日完成系爭工程之全部土建工程及機械設備安裝。
(二)台北鐵工廠於88年10月26日書立系爭切結書交予自來水公司收執。
(三)自來水公司曾先後於88年10月25日、11月11日、89年4月19日以書面催告台北鐵工廠改善系爭工程「廢水處理設備」項目之缺失。嗣因台北鐵工廠未遵期進行修繕，自來水公司乃先後委請思福公司及吉德公司分別埋設一條∮450mmDIP廢水回收管，及清除廢水池之污泥及安裝兩台30HP污泥抽水機，而為台北鐵工廠墊付各該修繕工程費用777,000元及152,775元，合計929,775元。
(四)系爭工程分為統包及導水管二部分，原定合約總價為918,000,000元。統包部分工程之工程款依約定為789,549,434元（未稅，含稅金額則為829,026,906元），導水管部分工程之工程款經計算為64,529,750元（含稅），則系爭工程之全部工程款總額即為893,556,656元（829,026,906元＋64,529,750元＝893,556,656元）。
(五)自來水公司前已給付台北鐵工廠工程預付款 275,400,000元，嗣於88年11月4日又給付台北鐵工廠第一期工程款428,058,468元，總計已給付工程款共703,458,468元。
(六)自來水公司扣除前已給付工程預付款275,400,000元後，原欲給付台北鐵工廠第一期工程款之金額為439,278,497元，因訴外人台中混凝土公司前曾聲請原法院就系爭工程之工程款核發執行命令，自來水公司因而於給付第一期工程款時，即逕依法院執行命令就工程款中先暫存保留11,220,029元未為給付，致實際給付台北鐵工廠第一期工程款金額為428,058,468元。
(七)系爭合約第4條第9項第1款之規定，係兩造有關遲延利息之約定。
(八)自來水公司於89年 5月25日發函通知台北鐵工廠表示終止系爭合約，並於翌日接管工地及禁止台北鐵工廠人員進入，其後並於89年11月18日沒收履約保証金6426萬元。
(九)台北鐵工廠因向自來水公司所承攬之另件「大台中區豐原二場∮2400mm清水出水管工程」發生追加工程款等爭議，而向中華民國仲裁協會高雄辦事處聲請仲裁，該仲裁事件業經中華民國仲裁協會以89年仲雄聲義字第14號仲裁判斷書，認為「自來水公司應給付台北鐵工廠57,193,232元，暨其中46,451,376元自89年10月10日起至清償日止，每日按萬分之2.5計算之利息，其餘自89年7月30日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息」，且自來水公司就該仲裁事件並應另行負擔仲裁費用360,697元。
伍、本件更審之範圍：本件最高法院99年度台上字第1575號判決發回意旨，以系爭工程第一階段整體功能試車係於八十八年九月十一日完成，為原審確定之事實，依設備規範2-8-2之約定，於八十九年五月二十五日自來水公司終止系爭工程合約前，自來水公司即應返還台北鐵工廠百分之三十履約保證金二千七百五十四萬元，則自來水公司未依約返還，能否以其嗣後終止契約合法，即謂台北鐵工廠因此多支出之保證費用二十萬四千九百七十八元，係因可歸責於自己之事由所致，而不得請求賠償，非無疑義。又自來水公司應於系爭工程第一階段整體功能試車合格後給付但未給付之工程款一千一百三十八萬六千八百五十七元，依系爭工程合約第二十一條第一項約定，在其終止契約後既得抵償因此所生之損害，則自來水公司請求賠償終止契約所生之損害，自應扣除此項金額。又中華民國仲裁協會於九十年五月九日就大台中區豐原二場∮2400mm清水出水管工程作成（八十九）仲雄聲義字第○一四號仲裁判斷，自來水公司應給付台北鐵工廠五千七百十九萬三千二百三十二元本息並負擔百分之六十仲裁費用（見第一審卷第三宗第一五九、一六○頁），而自來水公司求賠償（償還）之逾期違約金一億零四百六十五萬二千元、改善廢水處理設備缺失工程費用九十二萬九千七百七十五元，本院前審既認定其消滅時效至九十五年五月二十四日或同年六月二十八日止始告完成，則依民法第三百三十七條規定，此等債權與其依仲裁判斷所負之債務亦可抵銷。上開各項與自來水公司得請求賠償終止契約所生之損害數額攸關，原審未予審究，即為兩造各一部不利之判斷，自屬可議。另自來水公司反訴請求之金額，其於原審主張以應退還台北鐵工廠之鯉魚潭淨水場一期工程處理設備工程試車保證金一百五十三萬八千三百十六元金額為抵銷，本院前審未審酌及此，亦有疏漏。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開不利於己部分為不當，求予廢棄，均有理由，為此將台北鐵工廠本訴請求賠償保證費用二十萬四千九百七十八元本息及自來水公司反訴請求賠償終止契約所生之損害一億一千九百四十六萬四千九百七十九元本息部分均廢棄發回更審，自來水公司並為減縮請求如上，是斯即為本件發回更審之範圍。
陸、本院之判斷：
一、關於台北鐵工廠本訴請求204,978元本息部分：依兩造之工程設備規範第2-8-2規定：「工程履約保證金，分下列三段：(a)土建工程完成，(b)第一階段試車完成，(c)驗收合格，分別為30%、30%、40%無息退還於包商。」而台北鐵工廠係於88年1月8日完成第一階段之整體試車之事實，為自來水公司所不爭，依上開設備規範2-8-2規定，自來水公司即應於88年1月8日退還系爭工程履約保證金30%即2754萬元予台北鐵工廠（9180萬×30%＝2754萬元），惟其未即於前開期日退還履約保證金，迄於89年11月18日始沒收上開履約保證金，則台北鐵工廠因此多支出88年11月9日到89年11月18日（共22個月又10天）之保證費用，以農民銀行年利率0.4%來計算，自來水公司應賠償台北鐵工廠204,978元（2754萬×0.4%×（22÷12＋10÷365）＝204978）。台北鐵工廠因自來水公司遲未返還上開履約保證金而多支出之保證費用240,978元，自得依債務不履行之損害賠償請求權，向自來水公司請求，並得請求加計自89年11月19日起，按法定利率即週年利率百分之五計算之遲延利息，其於本訴就此所為之請求，為有理由，應判命自來水公司如數給付。
二、關於自來水公司反訴請求賠償終止契約所生損害115,089,808元本息部分：
(一)查自來水公司主張由台北鐵工廠向其承攬由該廠負責設計、供料（材料及設備等）、安裝施作之系爭淨水設備工程，因設計、施工不良，無法符合合約約定之出水能力及水質標準，已據伊公司於89年5月25日依兩造工程合約第21條約定終止合約後，另行發包土木、機電等改善工程，並增設濾前處理設備，共支付各項費用之損失合計為1億7,934萬9808元（詳如反證16、29、38、39、40），以台北鐵工廠所交之履約保證金6,426萬元扣抵後，尚不足1億1508萬9808元，自應由台北鐵工廠賠償等情，此業據自來水公司提出工程決算書、粘貼憑證用紙、工程預算書、結算總表、自來水公司92年10月17日台水中工三所字第188號簽及發包工程計價單（見原審卷第3宗120至158頁，第4宗第131頁、148頁、149頁）、及豐原給水廠二場二期淨水設備土建改善工程施工補充說明書、附表A-E及其附件，改善圖說送審意見處理說明等件影本（見本院更㈠卷第2宗第48-192頁）等在卷可證，雖台北鐵工廠以自來水公司請求此部分之損害，均與台北鐵工廠無關，自來水公司所提出之單據，其各該項目是否確實使用於系爭工程，且係為修補台北鐵工廠所施作工程之瑕疵而支出者，並未舉證說明，甚至自來水公司所提出之「工程概要」及「粘貼憑證用紙」，均係自來水公司片面所為，並不能作為自來水公司所另行發包之工程係用於改善系爭工程之證明，且自來水公司所另行發包之工程，均非於系爭工程原工地進行改善之工程，而係在距工地相當距離之其他工地，另行進行其他方式之淨水工程，自難認為係屬自來水公司因終止契約所受之損害，況就此部分損害請求之其中已編定預算開標完成者之2489萬3000元部分，係在自來水公司片面終止系爭合約後始支出之費用，屬新發生之損害，更遑論其餘尚未支出及預定支出之費用，是自來水公司請求台北鐵工廠所負擔之此部分損害，為合約終止後始新發生之費用，依民法第263條準用第260條及最高法院55年台上字第1188號判例意旨，於法自不可請求。且縱認自來水公司得為此請求，亦已逾民法第514條所定一年短期時效期間，而不得再為請求抗辯。惟按契約終止後之損害賠償請求權，係基於債務不履行所發生，屬於原債權之變換型態，所得行使者並非因契約終止所生之新賠償請求權，乃係指因債務不履行所生之舊賠償請求權，不因終止契約而失其存在，其賠償範圍，依民法第2l6 條規定，包括積極之損害及所失利益（民法第263條明定準用同法第260條，及最高法院55年臺上字第1188號判例參照）。經查，關於兩造工程契約本旨，乃由台北鐵工廠規劃設計、供料（包括材料及設備等）及安裝施作最佳之淨水設備工程，以使淨水設備能達到正常出水能力600,000CMD（設備規範4-2-1，詳被證3）、當原水濁度在500NTU以內時，以正常出水能力處理後之清水水質，應符合濁度在1NTU以下之水質（設備規範4－4，詳被證4)，亦即台北鐵工廠應基於設備規範所述各種情況或因素，提供最佳淨水、廢水處理設備，並建造或裝設各項設備及儀表使其處理後之清水水質及水量符合規範之規定（設備規範4-8-2，詳被證16）。且兩造從未約定台北鐵工廠必須以「浮除法」方式處理原水，蓋本件統包工程之精神在於台北鐵工廠應提供符合設備規範要求之最佳淨水、廢水處理設備，並建造或裝設各項設備及儀表使其處理後之清水水質及水量符合規範之規定，兩造並未約定台北鐵工廠必須以何種方式施作，自來水公司亦未限定台北鐵工廠採取何種淨水方法，只要台北鐵工廠所設計安裝之淨水設備能達到設備規範所規定之各項功能要求，才是依債之本旨所為之給付，否則台北鐵工廠即應負不完全給付之債務不履行責任。此由台北鐵工廠得標後所施作之浮除法淨水設備，在第一階段整體功能試車期間，屢次發生連20NTU之原水都無法處理之情形時，台北鐵工廠亦自認所設計及裝置之浮除快濾設備等淨水系統效能不佳，不能達到合約要求之品質，乃決定增設16套快速膠凝沉澱設備之方式進行改善，有台北鐵工廠提出之「豐原第二淨水場二期淨水處理設備缺失改善計劃書」可證（反證42），顯見台北鐵工廠有選擇採用何種淨水處理方式之自由，只要經由淨水設備處理後之清水水質、水量達到規範之要求即可。然台北鐵工廠原規劃設計施作所採取之「浮除法」淨水處理方式，根本不是豐原第二淨水場最佳淨水處理設備，除有試車結果屢屢不合格之記錄在卷可稽外，在本院準備程序中囑託中興大學所為之鑑定報告亦明確指出：「若由學理而論，自來水原水中之懸浮微粒絕大多數均為地表逕流所沖刷之無機性砂石顆粒，比重大為其主要特性，在國內外自來水淨水廠之處理設施均以混凝沉澱或混凝沉澱/過濾方式來因應，若在設計上採取浮除方式（即台北鐵工廠原本規劃設計及施工試車之處理單元），會因其比重大而不利於顆粒之收集，導致顆粒去除會過度依賴過濾單元而使出水濁度容易偏高。」，台北鐵工廠為解決出水濁度過高問題，所提出之「豐原第二淨水廠二期淨水處理設備缺失改善計劃書」，以「傾斜管沉澱池」取代浮除單元（詳反證42），也是採取傳統濾前處理之「沉澱法」，且因台北鐵工廠無法依切結書內容完成改善計畫，無法達成規範之要求等情，此有其所提出之鑑定報告書乙件在卷可稽（見本院更㈠卷第3宗第178-182頁）。參以監察院之糾正案文（反證47）亦認：「台北鐵工廠得標後，將本工程規畫、設計及監造、機電工程、機械設備、污泥脫水系統、土建工程、儀控工程等全部發包給其他廠商施作，台北鐵工廠實際自辦項目僅有閥類等設備採購，包括現場勞工安全衛生管理、品管作業及利潤在內，承攬金額僅有103,255,770元，佔決標總價之11.25%，約僅十分之一。」、「台北鐵工廠承攬該二工程，實際自辦項目均與水處理專業技術無關，扣除5%現場勞工安全衛生管理、品管作業及利潤，所佔金額竟不到5%，顯然是實質上並無承做能力，僅係藉分包方式賺取價差，……台北鐵工廠身為公營事業單位，長期僅依賴分包工程，賺取其間差價，以圖倖存，根本談不上技術移轉，遑論開拓市場、增加競爭力。」、「台北鐵工廠提供之淨水設備在20NTU以下原水濁度尚無法完全處理合格，更遑論處理500NTU濁度之原水，顯見其提供之設備，無法達到合約要求，在長達783天的第一階段試車期間，所提改善計畫竟是採用傳統濾前處理技術，不僅有違自來水公司為引進國外先進科技而採用統包方式發包之根本意旨，且仍無法有效改善出水品質，由此觀之，台北鐵工廠甚至不具品管監造之能力，自難免處處受制於分包廠商!」、「卷查台北鐵工廠承包豐原第二淨水廠二期淨水處理設備工程遭終止合約前，自來水公司非但已付出七億一千四百六十七萬八千四百九十七元之巨額工程款，該廠所提供之濾前處理設備復完全沒有處理功能，形同廢物」、「綜上所述，行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠承包自來水公司豐原第二淨水廠二期及鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備工程，明顯不具專業能力，不僅無法如期完成，影響大台中地區民生用水至鉅，且自來水公司仍須耗費大筆公帑予以善後」，是可認台北鐵工廠確實不具專業水處理技術能力，其所施作之淨水設備工程不符債之本旨，自應由其負債務不履行之責。又自來水公司因台北鐵工廠所提供之淨水設備未能達合約要求之水質與水量，且未如期於89年1月30日以前完成缺失改善工程，已於89年5月25日依法終止系爭合約，自來水公司另行花費上述之金額，始將台北鐵工廠所留置之系爭工程改善至能處理30萬CMD原水之程度，依自來水公司所提出之上開各項支出明細文書證據，其中工程決算書上所載工程名稱，一為「豐原給水廠二場二期淨水設備土建改善工程，工程概略則為：二場二期快濾池整修、原有濾砂清洗暨鋪裝、不銹鋼欄杆增設、新濾砂鋪裝」、一為「豐原給水廠二場二期改善工程～機電，工程概略為電動用途說明則分別載明「二場二期廢水池處理系統北側一號污泥濃縮池穩砂泥清除」；另工程預算書其上則記載工程名稱為「豐原二場二期淨水、機械、儀控復健工程」，工程概要為「污泥機械脫水設備改善、快濾池快混、混凝、刮泥機、排泥等改善」等事項；而結算總表、自來水公司92年10月l7日台水中工三所字第188號簽及發包工程計價單，其上則均載明其工程為大台中區─豐原第二場前處理設備復健工程。核與系爭工程設備規範1-3-1所規定台北鐵工廠本應達成之各項工程範圍，均有相關，並為中興大學上述鑑定所認同。以自來水公司為一國營事業有關工程之發包、招標均須依據政府採購法及相關法令之規範辦理，衡情其應無制作虛偽商業會計憑證之可能，且縱使其中有另行發包之工程，均非於系爭工程之原工地進行，然因系爭工程用地皆已全部遭台北鐵工廠所為之工程設備佔用，自來水公司為收拾殘局，已自力拆除豐原二場管理大樓前方之花圃、噴水池、器材修理室，增建淨水能力為30萬CMD之膠凝沈澱設備，以為因應，亦經監察院查察屬實（見原審卷第3宗第115頁），綜合上述證據研判，足認自來水公司就前開費用支出所受之損害，應非自來水公司終止系爭合約後所生之新損害賠償請求權，亦即並非新發生之損害，乃屬因台北鐵工廠債務不履行所生之舊賠償請求權，縱其中台北鐵工廠所指2489萬3000元部分係在自來水公司終止系爭合約後始支出，亦因損害於終止契約時早已發生，僅係費用嗣後始實際支出而已，是自來水公司應得依系爭合約第2l條規定，請求台北鐵工廠賠償此部分因終止契約所生之損害，台北鐵工廠所為抗辯，尚無可採。至台北鐵工廠雖另以自來水公司此部分之損害賠償請求權已罹於民法第514條第l項所定之一年時效期間抗辯。惟按民法第514條第l項所定之損害賠償請求權，依民法承攬編之規定，固應包括同法第495條第l項、第502條及第503條所定之損害賠償請求權，然此並不及於有關終止契約之損害賠償請求權，是自來水公司此部分之損害賠償請求權，其時效期間自應適用民法第125條之規定，為15年，故自來水公司提起本件反訴時，尚未逾15年時效期間，台北鐵工廠所為時效抗辯，自無足採。又本件台北鐵工廠所安裝之設備未能通過第二階段試車，原無從請求自來水公司給付20%之尾款；而該等所安裝設備能處理之原水濁度僅為規範要求之l/25，實質上應只有合約總價1/25價值，但自來水公司卻須支付80%工程款：而該公司終止系爭契約後，囿於大台中區用水需求孔急，只得選擇遷就台北鐵工廠已施作之工程、並加以改善，但改善成果也僅能達到原契約要求處理能力之一半，是該公司確實受有115,089,808元之損害，與未付之20%尾款無關，並無台北鐵工廠所稱不當得利或未受損害之問題。又上開自來水公司另行發包改善工程之費用179,349,808元，與自來水公司主張之本件逾期違約金104,652,000元，係不同原因所生之損害，後者係因承攬人時間義務之違反，屬於履約遲延之損害賠償，系爭合約第18條已明文規定該項違約金為「逾期損失」，並不及於其他債務不履行所生之損害，是兩造契約縱有該違約金之約定，並非債務不履行損害賠償之預定，自無碍自來水公司仍得依債務不履行損害賠償規定自其請求賠償損害。
(二)綜上所述，自來水公司對台北鐵工廠確有上述1億1508萬9808元債權存在。而兩造既不爭執台北鐵工廠因向自來水公司所承攬之另件「大台中區豐原二場∮2400mm清水出水管工程」發生追加工程款等爭議，曾向中華民國仲裁協會高雄辦事處聲請仲裁，該仲裁事件業經中華民國仲裁協會以89年仲雄聲義字第14號仲裁判斷書，認為「自來水公司應給付台北鐵工廠5719萬3232元，暨其中4645萬1376元自89年10月10日起至清償日止，每日按萬分之2.5計算之利息，其餘自89年7月30日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息」，自來水公司依此仲裁判斷計算至90年12月6日止，應給付台北鐵工廠本息共6282萬0767元，且自來水公司就該仲裁事件亦另須負擔百分之60之仲裁費用計36萬0697元。合計為6318萬1464元。自來水公司因此主張以之與本件所得請求之金額相抵銷，於法自屬有據。又按，債之請求權雖經時效而消滅，惟如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，於時效消滅後，亦得為抵銷，為民法第337條所明定。查自來水公司因本件工程而對台北鐵工廠有改善廢水處理缺失之工程費用損害賠償債權92萬9775元，其請求權時效至90年6月28日始完成，而自來水公司於其時效完成前，已適於以上述仲裁債務與之為抵銷，是其於90年12月6日提起反訴時，主張與之抵銷，自屬於法有據，另兩造工程契約第18條關於逾期違約金之約定為：「乙方（即台北鐵工廠）倘不依照合約規定完工或驗收不依甲方指定期限內修改者，應按逾期之日數，每逾一日償付甲方（即自來水公司）違約金，按照結算總價千分之一計算」，本件台北鐵工廠所承作之系爭工程係於安裝完成（即已完工）後，因試車未過，自來水公司允其延期提出方法改善未果，即予終止合約，而未至驗收階段，依上述契約約定，自無課以逾期違約金之條件。是自來水公司提起反訴時主張以台北鐵工廠應付之逾期違約金以上開仲裁債務抵銷，尚非有據。是自來水公司以929,775元與63,181,464元抵銷，再與上述115,089,808元抵銷後，對台北鐵工廠仍有52,838,119元債權。惟自來水公司應於系爭工程第一階段整體功能試車合格後給付但未給付之工程款11,386,857元，依系爭工程合約第21條第1項約定，在其終止契約後既得抵償因此所生之損害，則自來水公司請求賠償終止契約所生之損害，自應扣除此項金額，另自來水公司反訴請求之金額，其於原審主張以應退還台北鐵工廠之鯉魚潭淨水場一期工程處理設備工程試車保證金153萬8316元金額為抵銷，台北鐵工廠亦主張應為抵銷，是均應予扣除。經扣除後，台北鐵工廠仍應給付之金額為39,712,946元（計算式：52,838,119元－11,386,857元－1,538,316元＝39,712,946元）。又兩造合約終止後，台北鐵工廠不得請求請自來水公司返還履約保證金64,260,000元（30%履約保證金即27,540,000元＋40%履約保證金即36,720,000元），且自來水公司依約已將履約保證金64,260,000元抵充合約終止後另行改善之費用179,349,808元，合法有據，並為原審認定且經最高法院判決確定之事實，故台北鐵工廠將30%履約保證金即27,540,000元重複主張抵銷，自不准許，併此敘明。
三、綜上所述，台北鐵工廠於本訴請求自來水公司給付2754萬元之保證費用204,978元及自89年11月19日起，至清償日止按年息5%計算之利息，台北鐵工廠則應給付自來水公司39,712,946元及自90年12月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。自來水公司之請求超出上開本息部分，其訴為無理由，應予駁回。原審失察，駁回台北鐵工廠上開部分之請求，及命台北鐵工廠給付逾39,712,946元本息部分，均有未洽，台北鐵工廠此部分之上訴為有理由，爰由本院改判如上。此外，台北鐵工廠其餘之上訴，及自來水公司之上訴，均無理由，均予駁回。台北鐵工廠之訴有理由部分，並依法諭知准予假執行及免為假執行之宣告。
柒、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件台北鐵工廠之上訴，為一部有理由，一部無理由，自來水公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第八庭 審判長法 官 朱 樑
法 官 李平勳法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 曾煜智中 華 民 國 102 年 2 月 27 日