臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上更㈠字第28號上 訴 人 賴秋景訴訟代理人 游志隆
王文哲謝維仁律師被 上訴人 新安建設股份有限公司法定代理人 陳明哲訴訟代理人 張慶宗律師複 代理人 何孟育律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年2月13日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第288號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、被上訴人（即原告）方面：
一、答辯聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、訴外人賴文炎、賴良一與被上訴人新安建設股份有限公司（下稱新安公司）於民國（下同）81年8月3日就台中世紀金龍大廈（下稱系爭建物）合建及換屋事宜進行結算，雙方訂立合建換屋清算協議書（下稱系爭清算協議書，見原審㈠卷7、8頁，同旨見本院卷62、63頁被上證三）確認：
賴文炎（按係上訴人賴秋景之父）、賴良一（按係上訴人賴秋景之胞兄）應給付被上訴人新台幣（下同）26,442,800元，及世華銀行土地貸款利息757,686元（不包含其他應付款項），並由賴文炎、賴良一所分得二戶房屋（9377建號2樓及9380建號3樓，均為右側即台中市○○○路○段○○○號，左側為199號）設定25,000,000元額定抵押，再由被上訴人安排銀行貸款核撥後，償還被上訴人26,442,800元後塗銷，賴文炎、賴良一同意直接將該二戶房屋過戶給賴良一、上訴人、賴天培（按係賴良一之子）。
㈡、依系爭清算協議書第三條，賴文炎、賴良一係將台中港路1段201號2樓及3樓登記賴良一、上訴人、賴天培名義，應有部分各3分之1，故81年11月27日以台中港路1段201號2樓（9377建號）及201號3樓（9380建號）房地共同設定本金最高限額抵押權30,000,000元予被上訴人時，係以賴良一為債務人兼義務人，上訴人及賴天培為義務人兼連帶保證人，約定清償日期為82年11月26日（見原審㈠卷10、11頁；本院卷26至32頁之被上證一81年11月27日設定抵押權登記申請書，及本院卷40至47頁之9377、9380建號建物登記簿舊簿之抄錄資料）。此所謂連帶保證人即屬民法第272條第1項所指明示之連帶債務。嗣於87年2月5日申請（87年2月6日收件）辦理擔保減少（擔保物由201號2樓《即9377建號》及3樓《即9380建號》，減縮為201號2樓《即9377建號》），義務人及債務人變更，權利範圍變更，並將債務人及義務人均變更為上訴人（見原審㈠卷10、238頁，本院卷35頁），而被上訴人已依當初之協議，提供足夠之房屋面積予上訴人，依78年4月14日房屋交換契約書第四條、第五條約定（見原審㈠卷55頁、同旨見本院卷65頁被證四），賴文炎及賴良一於書立契約時，已知系爭建物之設計及其所分得之建物坪數係包含公共設施。系爭建物已辦理測量登記，將電梯間建物面積併入各樓層主建物面積，並無違法。賴文炎及賴良一與被上訴人訂立系爭清算協議書時，已知所分得建物面積，仍辦理結算，確認應付被上訴人26,442,800元，顯見並無坪數短少問題。然至今上訴人仍未將應給付之金額償還被上訴人，故依據債務承擔、清償債務之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明請求「⑴上訴人應給付被上訴人26,442,800元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即96年7月17日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行」。
㈢、原審判令上訴人如數給付，並依兩造之陳明願供擔保，而准為或免為假執行之宣告，核無不合。上訴人之上訴為無由，爰答辯聲明如上述。
㈣、於本院補稱：⒈本件最高法院發回更審意旨認上訴人之父賴文炎及其胞兄
賴良一確因簽訂系爭清算協議書而對被上訴人負有債務，僅質疑上訴人是否有承擔該債務及卷內並無當初設定抵押權登記資料及債權證明文件。經查：
⑴陳明哲（係被上訴人之法定代理人，被上訴人誤載為被
上訴人）與賴文炎及賴良一於75年11月17日簽訂合建契約，於78年4月14日簽訂房屋交換契約書。兩造及賴文炎、賴良一、賴天培於87年2月5日同意台中市○區○○○段235、235-18及235-25號土地（權利範圍均為30,000分之651及同段第9377、9380建號（全部）、9372、9373建號（權利範圍均為10,000分之203）所設定最高限額抵押權，將原債務人賴良一變更為上訴人，原義務人則由上訴人、賴良一及賴天培變更為僅上訴人，抵押權標的物範圍改為：台中市○區○○○段235、235-18、235-25號土地（權利範圍均為30,000分之405）及同段第9377（全部）、9372、9373建號（權利範圍均為10,000分之117），並辦妥變更登記。依被上訴人與賴文炎及賴良一所簽訂房屋交換契約書第4條約定，賴文炎及賴良一所分得房屋建坪悉依台灣省建築經理公司所計算之面積（包含公共設施及停車位之共有持分）每戶並依法持有土地持分（見原審㈠卷55頁），此為兩造所不爭執。
⑵最高法院發回更審，質疑卷內並無被上訴人當初設定最
高限額抵押權時之申請登記資料及債權證明文件等情，經被上訴人向台中市中山地政事務所查詢，該等登記資料已逾15年保存期限而於98年遭銷毀，惟被上訴人於96年9月3日已先行抄錄81年11月27日設定抵押權登記申請書（含契約書）、87年2月5日辦理抵押權變更登記申請書（含契約書）及土地登記簿舊簿資料（見本院卷26至47頁被上證一），依該等抄錄資料可證明當初設定最高限額抵押權時確有申請登記資料及債權證明文件，並非如最高法院所指摘無該等資料。
⑶依81年11月27日設定抵押權登記申請書暨所附設定契約
書所載，抵押債務人為賴良一（兼義務人），上訴人及賴良一之子賴天培自始即為義務人兼連帶保證人，此所謂連帶保證人即屬民法第272條第1項所指之明示連帶債務！顯見上訴人自始即同意就其父賴文炎及其兄賴良一於81年8月3日與被上訴人簽訂系爭清算協議書所載債務26,442,800元負連帶債務，並同意就渠等所分得房屋作為義務人（物上擔保人）負擔保責任！⑷81年11月27日設定抵押權登記申請書暨所附設定契約書
雖未檢附債權證明文件，惟證人張順立（被上訴人當時總經理）於原審96年9月18日審理時結證稱：該81年8月3日系爭清算協議書係其親筆所書立，協議書第一點是賴文炎、賴良一欠原告（被上訴人）26,442,800元，由原告將二棟房屋過戶給賴文炎、賴良一，並設定25,000,000元予原告，78年4月14日房屋交換契約書第四點已約定房屋建坪的計算包括公共設施及停車位的共有持分並非以房屋實際建坪為準等語（見原審㈠卷35至37頁）
；證人即負責辦理81年11月27日抵押權設定登記之代書朱坤明於本院98年度建上字第27號（下稱本院前審）98年5月20日到庭結證稱：本建物過戶當時，上訴人父親賴文炎有同意設定30,000,000元的抵押權，賴文炎有與被上訴人談論要以建物向銀行設定抵押貸款來清償本件的債務等語（見本院前審卷67頁反面），再於99年6月9日本院到庭詰證稱：我是所有權移轉跟抵押權設定登記一起辦的，是在81年辦的，當時是被上訴人之總經理張順立及賴秋景父親賴文炎兩人一起到賴文炎家裡辦理的等語（見本院卷128頁反面）。均可證明81年11月27日設定抵押權時，賴文炎及賴良一均知悉該抵押權所擔保債務之內容，殆無疑義。
⑸被上訴人與賴文炎及賴良一於81年8月3日所簽訂系爭清
算協議書係屬真正，81年11月27日所送件抵押權設定申請書係擔保該81年8月3日系爭清算協議書所記載債務26,442,800元，賴文炎及賴良一並未受有任何詐欺，上訴人一再執陳系爭清算協議書係被上訴人誘使賴文炎在白紙上簽名蓋章後，自行填寫系爭協議書內容，賴文炎及賴良一對系爭清算協議書內容均不知情云云。惟查，原審、本院前審經詳盡調查後，均明確認定被上訴人與賴文炎及賴良一於81年8月3日所簽訂系爭清算協議書內容確為真正。此次最高法院廢棄發回意旨就此並無任何指摘，足見上訴人再執陳同等主張，自屬無據，且有拖延訴訟，浪費訴訟資源之嫌。
⑹本合建案向世華銀行所為貸款，其中貸款額度13,760,0
00元確係賴文炎所應負擔之額度，此因77年5月18日共同貸款協議書以土地向世華銀行貸款310,000,000元時，賴文炎所占額度為13,760,000元（見本院卷78頁被上證七），該銀行貸款嗣全數由被上訴人償還，清算時，被上訴人僅要求賴文炎及賴良一負擔13,700,000元（少60,000元）。另購買國有地借款5,456,000元係被上訴人借予賴文炎及賴良一，用以購買後壠子段235-68、235-191號○○區○○○段90平方公尺未登錄土地（見本院卷66頁被上證五），該款項確係賴文炎及賴良一向被上訴人所借貸（見本院卷77頁被上證六賴文炎及賴良一書立之暫收條）。
⑺依78年4月14日房屋交換契約書第四點已約定房屋建坪
計算包括公共設施及停車位共有持分，並非以房屋實際建坪（見本院卷65頁被上證四）。依上訴人所有系爭建物及停車位所有權狀上登載之面積，其中二層建物總面積係596.78平方公尺、附屬建物陽台33.78平方公尺、花台6.71平方公尺、共同使用部份面積為1876.61×10,000分之117＝21.956平方公尺、地下二層及地下三層停車位各為2,496.14×10,000分之117＝29.2平方公尺，合計共717.626平方公尺即217.08坪。而系爭台中世紀金龍大廈係於81年1月18日辦理保存登記（第一次所有權登記），上訴人之父賴文炎及胞兄賴良一所分得二樓登記總面積為596.78平方公尺、陽台面積為33.78平方公尺、花台面積為6.71平方公尺、共同使用部分面積為1,867.61平方公尺之持分117/10,000，合計登記坪數為
199.38坪（見被上訴人於原審97年4月3日所提爭點整理狀原證五《見原審㈠卷71頁》），賴文炎及賴良一於81年8月3日與被上訴人簽訂系爭清算協議書時，已明確知悉所分得二樓（右側）登記坪數為199.38坪（簽訂系爭清算協議書時已辦畢登記並領取權狀），仍辦理結算，並確認應給付被上訴人26,442,800元，顯見並無上訴人所指坪數短少問題。再者，系爭建物係於80年6月28日完成，80年7月7日辦理測量登記，而公寓大廈管理條例則係84年6月28日始公佈施行，該條例並無溯及既往之規定，是以系爭建物將梯間建物等面積併入各樓層主建物面積，並無違法。添⒉依81年11月27日設定抵押權登記申請書暨所附設定契約書
所載，抵押債務人為賴良一（兼義務人），上訴人及賴良一之子賴天培自始即為義務人兼連帶保證人，此所謂連帶保證人即屬民法第272條第1項所指之明示連帶債務！該申請書及設定契約書均蓋用上訴人之印鑑章（並非一般木頭便章），顯見上訴人於當時即已同意就其父賴文炎及其兄賴良一於81年8月3日系爭清算協議書所載債務26,442,800元負連帶債務並同意就渠等所分得房屋作為物上擔保（義務人）！迄87年2月5日辦理抵押權變更登記時，關於抵押權變更內容更明確記載：「變更前：⒉義務人賴良一、賴秋景、賴天培、⒊債務人：賴良一；變更後：⒉義務人賴秋景、⒊債務人：賴秋景」，卷內並附有上訴人於87年1月20日所請領之印鑑證明，對照81年11月27日抵押權設定契約書上訴人僅為『義務人兼連帶保證人』，顯見上訴人確已明確同意承擔原債務人賴文炎及賴良一之債務，否則何以提出印鑑證明正本完成變更登記？最高法院此次廢棄發回更審並未注意上訴人在系爭抵押權登記上已非單純物上擔保人（義務人），誠屬憾事！⒊末查：賴文炎係上訴人之父，系爭抵押權所擔保債務係因
合建所生，該合建案經被上訴人於81年8月3日與上訴人之父賴文炎及其胞兄賴良一結算，並確認具體債權數額，上訴人取得系爭建物所有權之權源完全來自其父賴文炎，其父賴文炎於85年9月29日過世後，上訴人並未拋棄繼承，依民法第1148條規定，自應繼承賴文炎對被上訴人因本合建案所負債務，就此，被上訴人於原審已有所主張，而被上訴人於99年11月2日辯論意旨狀（本院252頁）、99年7月16日爭點整理㈡狀（見本院卷159、160頁）、99年6月23日爭點整理狀（見本院卷143頁）均曾引民事訴訟法第463準用第256條規定為補充法律上陳述，主因係上訴人之父賴文炎於85年9月29日過世，上訴人並未拋棄繼承，實則，上訴人於87年2月5日抵押權設定契約書係明示同意從「義務人兼連帶保證人」變更為「債務人」，無須引用當然繼承關係，本院如認本件並無繼承問題，被上訴人不再引用作為補充陳述。
⒋查原審及本院前審判決均認定上訴人應依債務承擔之法律
關係及81年8月3日系爭清償協議書約定負清償債務責任，認事用法確屬允當。上訴人所執各項理由，迭經原審及本院前審判決詳加駁斥，最高法院雖廢棄發回更審，惟上訴人於81年11月27日設定抵押權登記申請書暨所附設定契約書自始即同意為義務人兼連帶保證人，此所謂連帶保證人係屬民法第272條第1項所指明示之連帶債務，迄87年2月5日辦理系爭抵押權變更登記時，被上訴人更應上訴人百般要求同意縮減抵押標的物僅剩201號2樓（9377建號），上訴人始同意承擔債務並提供印鑑證明正本，如今仍執為上訴，顯無理由。
⒌陳明哲（係被上訴人之法定代理人，被上訴人誤載為被上
訴人）與賴文炎及賴良一及其他地主係於75年11月17日簽訂合建契約，依該合建契約第三條「建築物之分配及持分：建物興建完成後甲方（地主楊明賢、楊明煌、楊明瑞、賴文炎、賴良一、許永昌）分得地下一層之一半、地下二層之一半、地上一至四層全部，乙方（出資建主陳明哲）分得地下一層之一半、地下二層之一半及地上五至十二層全部，每戶依法各得土地之應有部份，甲方各地主間之分配詳另協議書」（見本院卷66至76頁之被上證五：75年11月17日合建契約書）。顯見書立合建契約書時已明確約定：賴文炎等地主係分得地下一層之一半、地下二層之一半、地上一至四層全部建物，至各地主間之分配內容，依協議書內容乃係由各地主楊明賢、楊明煌、楊明瑞、賴文炎、賴良一及許永昌另書立協議書，上訴人並非地主之一，不知當時分配情形，致未能窺知全貌！⒍嗣於78年4月14日被上訴人（丙方）與地主賴文炎及賴良
一（甲方）、地主楊明賢、楊明煌、楊明瑞（乙方）簽訂房屋交換契約書，依該房屋交換契約書第一條：「甲方願將合建所分得全部房屋持分價值依商訂價格合計81,370,930元與乙丙方交換成二樓Ｂ戶全部（建坪216.925坪）及三樓Ｂ２戶全部（建坪124.7坪），兩戶價值合計143,378,500元，不足差額62,007,600元依第二條規定處理」，第二條約定：「不足差額其中40,000,000元由乙方補貼甲方、15,460,800元由丙方補貼甲方，6,546,800元部分由甲方以現金給丙方」。第三條約定：「甲方原合建分得地下一至三樓、地上一至六樓房屋持分權利全部轉讓給丙方（被上訴人公司）承受，由丙方持有自由處分，甲方換得二樓Ｂ戶及三樓Ｂ２戶由甲方持有自由處分，爾後房屋價值若有變動，雙方均不得再要求任何補貼」（見本院卷64、65頁之被上證四：78年4月14日房屋交換契約書）。顯見賴文炎及賴良一原先分得建物已因78年4月14日房屋交換契約書（補貼約定）而變更為取得「二樓Ｂ戶及三樓Ｂ2戶」！⒎81年8月3日賴文炎及賴良一（甲方）再與被上訴人（乙方
）書立系爭清算協議書，依附表所計算公式，賴文炎及賴良一應給付予被上訴人26,442,800元（見原審㈠卷7、8頁，同旨見本院卷62、63頁被上證三），甲方則將房屋過戶給賴良一、賴秋景、賴天培等三人。該附表已詳列換屋差額為62,007,600元、購買國有地借款應還5,456,000元、合建保證金應退還l,140,000元及世華銀行土地貸款13,700,000元【計算式為：62,007,600＋5,456,000＋1,140,000＋13,700,000－400,000（土地位置補貼，見原審㈠卷53頁之補充協議書）－40,000,000（楊明賢補貼）－15,460,800（被上訴人公司補貼）＝26,442,800】，與78年4月14日被上訴人與地主賴文炎及賴良一（甲方）、地主楊明賢、楊明煌、楊明瑞（乙方）所簽訂房屋交換契約書第二條相吻合。
⒏系爭清算協議書附表計算式中列有「3B2坪數增加8.36坪@
28萬應補2,340,800（本條不計價）」等語，應係對於三樓B2戶所增加坪數約定不予列計，被上訴人交付建物面積，確無上訴人所稱有短少之情事，此參照後壠子段第9377建號，層次為二樓，層次面積為596.78平方公尺，陽台面積33.78平方公尺、花台面積為6.7l平方公尺，另共同使用部分為同段9453建號，面積為l,883.05平方公尺，權利範圍為10,000分之117，實際分得面積為22.03平方公尺（即1,883.05×117/10,000＝22.03平方公尺，小數點第2位以下4捨5入，下同），小計為659.3平方公尺，第9380建號，層次為三樓，層次面積為361.26平方公尺，陽台面積
19.49平方公尺，另共同使用部分為同段9453建號，面積為l883.05平方公尺，權利範圍為10,000分之86，實際分得面積為16.19平方公尺（即1,883.05×86/10,000＝16.19平方公尺，小數點第2位以下4捨5入，下同），小計為39
6.94平方公尺，而同段9372及9373建號，層次分別為地下二層及地下三層，面積均為2496.14平方公尺，當初取得之權利範圍均為10,000分之203，合計其所得取得面積應均為50.67平方公尺（即2,496.14×203/10,000＝50.67），以上合計ll57.58平方公尺，約合350.16795坪，相較於被上訴人與賴文炎及賴良一78年4月10日所簽訂房屋交換契書第一條約定，被上訴人應交付二樓B戶全部（建坪216.925坪），三樓B2戶全部（建坪124.7坪），合計34l.625坪，僅相差8.54295坪（350.16795坪－34l.625坪＝8.54295坪，正差），應為換算時之誤差所致，足見被上訴人當初所登記坪數並無短少！⒐按最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；
其並就當事人間之基礎關係所生現在債權或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項約擔有所約定始可，最高法院著有86台上字第3002號判例可資參照。本件抵押權所擔保之存續期間雖載為81年11月27日至82年11月26日，所擔保之債權雖係81年8月3日所結算之債權，惟核81年8月3日系爭清算協議書所載內容，系爭最高限額抵押權確係為擔保該兩造系爭債權而設定，揆前開判例要旨，自為該債權之擔保無誤，上訴人主張系爭抵押權非為擔保26,442,800元債權而設定，應無可採。
⒑坐落台中市○區○○○段○○○○號應有部分（30,000分之6
5l）登記所有權人為賴天培（賴良一之子）；同段235-18地號應有部分（30,000分之65l）登記所有權人為賴良一；同段235-25地號應有部分（30,000分之65l）登記所有權人為上訴人，同段9372建號（台中港路一段199號底二層）及9373建號（同址底三層）應有部分（10,000分之68、68及67）分別為賴良一、上訴人及賴天培所有，同段9377建號（台中港路一段201號2樓）、同段9380建號（同址3樓之2）全部，賴良一、賴天培及上訴人各享有應有部分三分之一所有權，上開不動產於81年11月27日設定最高限額抵押權30,000,000元予被上訴人，用以擔保賴良一之債務，此有原審向台中市中山地政事務所所函調辦理變更登記全案資料及登記謄本在卷可參（見原審㈠卷10、11頁），茲賴文炎於85年9月29日死亡後，上訴人與賴良一及賴天培間分別於86年4月14日、15日就其名下不動產進行交換：賴良一將其名下台中市○區○○○段○○○○○○○號（應有部分12分之1）、177-17地號（應有部分6分之1）、178-54地號（應有部分6分之1）及後壠子段235-18地號（應有部分300,000分之6,510）土地與上訴人所有台中市○區○○○段○○○○號（應有部分30,000分之1,205）土地交換；賴天培則將其名下台中市○區○○○段177之16地號（應有部分6分之1）、177之17地號（應有部分6分之1）、177之26地號全部、178-54地號（應有部分3分之1）及後壠子段235地號（應有部分30,000分之651）土地與上訴人所有台中市○區○○○段○○○○號（應有部分30,000分之1205）、156之2地號（應有部分3分之1）、156之l地號（應有部分3分之1）土地交換，此有原審向台中市中山地政事務所調閱相關資料查核無誤。另上訴人、賴良一及賴天培於87年2月5日同意將台中市○區○○○段235、235-18、235-25地號土地（權利範圍均為30,000分之651）及同段第9377建號及9380建號（全部）、9372建號、9373建號（權利範圍為10,000分之203）所設定之最高限額抵押權，將原債務人賴良一變更為上訴人；原義務人則由賴文炎、賴良一及賴天培變更為上訴人，抵押權標的物範圍變更為：台中市○區○○○段235、235-18、235-25地號土地（權利範圍均為30,000分之405）及同段第9377建號（全部）、9372建號、9373建號（權利範圍為10,000分之117），並辦妥變更登記之事實，除經被上訴人提出之抵押權登記資料外，並與原審調閱之相關資料相符，且為上訴人所不爭執，足見賴良一及其子賴天培於系爭清算協議書簽訂後，確與上訴人取得台中市○區○○○段○○○○號、235-18地號、235-25地號及同段9372建號（台中港路一段199號底二層）、9373建號（底三層）、9377建號（台中港路一段20l號2樓）全部、9380建號（同址3樓之2）所有權全部，並設定最高限額抵押權30,000,000元予被上訴人，用以擔保賴良一之債務，其後欲以所取得之不動產進行交換，乃同意辦理抵押權變更事宜，且最高限額抵押標的物減少為僅9377建號（台中港路一段20l號2樓）全部，9380建號（同址3樓之2）所有權全部已不在最高限額抵押權標的範圍內，對上訴人有利，絕無上訴人所主張遭詐欺等情！⒒綜上所述，原審及本院前審判決均認定上訴人應依債務承
擔之法律關係及81年8月3日系爭清償協議書約定負清償債務責任，認事用法確屬允當。上訴人所執各項理由，迭經原審及本院前審判決詳加駁斥，81年11月27日辦理最高限額30,000,000元抵押權設定時，確係經上訴人之父賴文炎同意，迭據證人張順立（被上訴人總經理）及朱坤明（負責辦理抵押權設定代書）於原審、本院前審及本院結證屬實，迄87年2月5日辦理系爭抵押權變更登記時，被上訴人更應上訴人百般要求同意縮減最高限額抵押標的物僅剩台中市○○路○段○○○號2樓（9377建號），上訴人始同意承擔債務並提供印鑑證明正本，如今仍執為上訴，自無理由。
⒓上訴人於本院審理時抗辯本件換屋差額6,546,800元債權
請求權已罹於時效乙節，除經被上訴人當庭駁斥外，更於99年7月16日爭點整理㈡狀嚴正否認！（見本院卷159頁正面），本件既係因合建換屋所衍生債權結算（即81年8月3日系爭清算協議書），此從系爭清算協議書及抵押權設定契約書可以證明，並非單純商人供給商品及產物之代價，要與民法第127條第8款短期時效規定之內容不符，應回歸適用民法第125條一般消滅時效（15年）之規定，上訴人辯稱本件應適用短期消滅時效規定並指債權已罹於時效云云，要無可採！⒔被上訴人（原告）於起訴時固係依契約關係（81年8月3日
系爭清算協議書及87年2月5日他項權利變更契約書）為本件請求權基礎，嗣就系爭清算協議書所載債權補充法律上陳述而主張上訴人係依債務承擔規定為之。惟被上訴人於原審97年12月16日庭訊時，在審判長詢問上訴人之父賴文炎過世時間後，旋陳稱上訴人於其父賴文炎於85年間過世後並未拋棄繼承等語，顯見被上訴人於原審確曾就上訴人是否應繼承其父賴文炎生前權利義務乙節所有主張，應堪認定。
⒕被上訴人於100年1月19日庭呈合建債務發生時間表，其中
編號1所示75年11月17日合建契約（見本院卷66至76頁被上訴人99年4月9日準備書被上證五）之乙方係陳明哲，為被上訴人公司董事長，嗣地主楊明賢、楊明煌、楊明瑞、賴文炎、賴良一及許永昌再於77年１月19日與陳明哲及被上訴人簽訂三方協議書（見原審㈠卷49至52頁），陳明哲將75年11月17日合建契約所享權利義務轉讓與被上訴人，被上訴人取得該合建權利後即著手興建，此部分漏載於該時間表內，特再予以補陳。
乙、上訴人（即被告）方面：
一、上訴聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、上訴人否認兩造間有債務承擔之法律關係，系爭清算協議書簽立時，其內容係屬空白，賴文炎及賴良一不知其內容，尚難憑系爭清算協議書要求上訴人履行清償債務義務。況上訴人分得坪數尚不足90.251坪，該樓層以每坪500,000元計算，被上訴人應賠償上訴人45,125,500元，於抵銷後，被上訴人尚欠上訴人18,682,700元。答辯聲明「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請求宣告假執行。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。」。
㈡、原審判令上訴人如數給付被上訴人，並准為假執行之宣告，自有未合。上訴聲明如上述。
㈢、於本院補充辯稱：⒈依上述78年4月14日之房屋交換契約書（見原審㈠卷54、
55頁）第二、三條及81年8月3日系爭清算協議書之附表所列明細（見原審㈠卷8頁），換屋差額為62,007,600元，40,000,000元由楊明賢一方補貼，15,460,800元由被上訴人補貼，6,546,800元由賴文炎、賴良一付給被上訴人，亦即系爭清算協議書所記載之債權26,442,800元中，換屋差額部分係6,546,800元。查合建案中，地主在原先可分配部份外，補貼差價向建商取得之部分，雙方之法律關係應為買賣。商人所供給之商品之代價之請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第8項定有明文。縱認換屋差額6,546,800元屬實，惟被上訴人自81年11月27日辦理過戶後即可行使請求權，卻於96年7月5日方提起本件訴訟請求返還，早已罹於消滅時效。
⒉系爭清算協議書所列舉之世華銀行貸款13,760,000元，被
上訴人固提出共同貸款協議書為證（見本院卷78頁被上證七），惟該共同貸款協議書第五條記載「各人依其額度內自由貸用」，顯然不足以證明賴文炎實際有向世華銀行貸款。查依建地之一的台中市○區○○○段235之68號土地之土地登記簿（見本院卷99頁上訴人99年5月10日書狀證5）所載，債務人係被上訴人之董事長陳明哲、前總經理張順立，顯係作為建築融資。況依經驗法則，建商絕無可能同意地主用建地抵押貸款供地主自己使用，否則若無法清償，建地豈非遭拍賣。退而言之，如上開貸款後來有流入賴文炎一方，被上訴人為何迄今無法提出資金流向證明？⒊「購買國有地借款5,456,000元」部分，被上訴人固提出
暫收條為證（見本院卷77頁）。查暫收條記載「此款直接匯至楊明賢帳戶繳交國有財局」，足證購買國有地者為楊明賢，被上訴人應係借款給楊明賢，賴文炎僅係代簽暫收條。
⒋民法第198條規定「因侵權行為對於被害人取得債權者，
被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行」。系爭清算協議書竟然將陳明哲、張順立為債務人之世華銀行貸款13,760,000元，列為賴文炎、賴良一之債務，足證賴文炎、賴良一當初顯係受詐欺而簽系爭清算協議書以致負擔該債務，得依民法第198條之規定拒絕履行。被上訴人主張上訴人分別繼承及承擔賴文炎、賴良一基於系爭清算協議書之債權債務關係，則上訴人自得主張依民法第198條之規定，拒絕履行。
⒌被上訴人主張81年11月27日設定之抵押權係擔保系爭清算
協議書債權，惟當初被上訴人委託辦理抵押權變更登記之代書朱坤明證稱「實際上的債權債務是多少，他們沒有告訴我」、「清算協議書沒有交給我，也沒有告訴我有清算協議書」、「一般如果有確定的債權數目，會加註在抵押權設定契約書的其他約定事項裡面」（見本院卷129頁正面99年6月9日筆錄）。況依抵押權設定契約書所載，其權利存續期限自81年11月27日起至82年11月26日止，81年8月3日之系爭清算協議書所記載之債權26,442,800元並非在存續期間所發生。此外，設定契約書未檢附該清算協議書（被上訴人99年4月1日書狀自認，且聲請登記以外之約定事項欄內並無記載），特別約定上開債權為系爭抵押權所擔保之債權，參照最高法院88年台上字第1879號判決之見解（見本院卷87頁上訴人99年4月28日書狀證2），自無法證明上開抵押權係為擔保26,442,800元之債權而設定。
另查系爭清算協議書記載之立書人為賴文炎、賴良一，惟抵押權設定契約書記載之債務人僅有賴良一，並未記載賴文炎，豈能證明上開抵押權係為擔保26,442,800元之債權而設定？⒍被上訴人主張上訴人於87年2月5日辦理抵押權變更登記時
，同意承擔原登記債務人賴良一之債務，變更債務人，因而提供印鑑證明書。查上訴人當時係要求將抵押物縮減為系爭建物2樓，因此提供印鑑章及印鑑證明一份，由被上訴人之代書沈富美辦理，卷附土地登記申請書之附繳證件欄有記載印鑑證明書一份（見本院卷289頁證13）。詎料被上訴人指示代書一併變更債務人填寫於他項權利變更契約書上並用印，擅自將債務人由賴良一變更為上訴人。查上訴人當時同意減少擔保物，有提供抵押權一部塗銷證明書給中山地政事務所（見本院卷101頁上訴人99年5月10日書狀證7），但未同意承擔債務，故未提供債務人變更證明書給代書沈富美。準此，縱認系爭債務存在，上訴人並未同意承擔債務。
⒎被上訴人當初設定抵押權時，○○○區○○○段170之1地
號土地（系爭大廈坐落土地之一）列為抵押物，違反公寓大廈管理條例第4條第2項「專有部分不得與其基地所有權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」之規定，以致原審97年度執字第28044號拍賣抵押物強制執行事件，於98年2月25日之由訴外人董明哲得標之拍賣程序遭撤銷拍定（見本院卷279頁證11原審98年3月23日97民執三字第28044號執行命令）。查被上訴人於87年2月5日將債務人由賴良一變更為上訴人時，如果有經上訴人同意，理應會要求上訴人多提供1份印鑑證明，至北區地政事務○○○區○○○段170之1地號土地列為抵押物。此足證被上訴人係利用辦理抵押物縮減變更登記時，在西區中山地政事務所，利用同一份印鑑證明，擅自將債務人由賴良一變更為上訴人。因未經上訴人同意，以致無法多取得1份印鑑證明，無法在北區地政事務所補設抵押物。
⒏被上訴人主張上訴人「欲以所取得之不動產進行交換，乃
同意辦理抵押權變更事宜」。惟上訴人係於86年4月14、15日以其他房地與賴良一、賴天培交換系爭房地之持分，如當初有同意辦理抵押權變更登記，承擔原登記債務人賴良一之債務，理應於86年4月14、15日一併辦理，應無理由拖延至87年2月5日。
⒐被上訴人主張87年2月5日，債務人由賴良一變更為上訴人
，足證上訴人已同意承擔原債務人賴文炎及賴良一之債務。查依81年11月27日之土地登記申請書暨抵押權設定契約書所載，債務人僅有賴良一，並無賴文炎。抵押權之設定應經登記及以書面為之（民法第758條），賴文炎係系爭清算協議書之債務人，不代表當然成為抵押權設定之債務人。被上訴人企圖塑造因為賴文炎係系爭清算協議書之債務人，所以就是抵押權設定之債務人之假象，不容其矇騙過關。準此，縱使本院認定債務人由賴良一變更為上訴人係經過上訴人同意，充其量係證明上訴人同意承擔原債務人賴良一之債務，何以能證明上訴人同意承擔賴文炎之債務？⒑被上訴人主張系爭清算協議書記載「甲方合計應付給乙方
26,442,800元」，81年11月27日設定之抵押權，係擔保上開債權26,442,800元。按民法第271條規定「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之」。查系爭清算協議書之甲方包括賴文炎及賴良一，以上債務又係可分之債，賴文炎及賴良一充其量應各分擔13,221,400元（惟上訴人否認系爭清算協議書之金額屬實）。準此，81年11月27日設定之抵押權，充其量係擔保賴良一之債務13,221,400元。上訴人登記為連帶保證人，充其量係就賴良一之債務13,221,400元負連帶責任。即使本院認定上訴人同意承擔賴良一之債務，金額應在13,221,400元以內，而非26,442,800元。
⒒被上訴人主張上訴人應繼承賴文炎債務，係追加繼承關係
為訴訟標的，上訴人不同意。縱使本院認追加合法，按民法第1171條規定「繼承人之連帶責任，自遺產分割時起，如債權清償期在遺產分割後者，自清償期屆滿時起，經過五年而免除」。因系爭債務為可分之債，賴文炎應分擔二分之一（民法第271條），賴文炎之繼承人除賴良一及上訴人外，尚有賴麗娟、賴慈如，則上訴人僅應繼承系爭債務之8分之1，而非26,442,800元。
⒓被上訴人應交付之二樓B戶之建坪為216.925坪。依中山地
政事務所土地複丈成果圖所示，9377建號即二樓B戶之辦公室之面積為386.07平方公尺（116.786坪），陽台及花台之面積為40.49平方公尺（12.248坪），電梯、梯間、排煙室及走道、排氣孔、空調室、廁所、茶水間之面積為
210.71平方公尺（63.74坪）。查一般建物之一樓公設皆由全體區分所有權人共同分攤面積，即所謂大公，此乃基於一樓為全體住戶出入所在地，一樓公設為全體住戶共同使用之部分。系爭建物出入之電梯設在二樓，需上二樓後方能搭乘電梯（見本院卷88至90頁證3系爭建物照片6張），故系爭建物之二樓公設為全體住戶共同使用之部分，應由全體區分所有權人共同分攤面積，而非如一般建物之二樓列為該層之小公，由該層之區分所有權人分攤面積。準此，二樓B戶面積為63.74坪之電梯等公設，應由28層共同分攤面積，被上訴人應分攤之面積為2.276坪（63.74坪28＝2.276坪），溢算坪數為61.464坪（63.74坪－2.276坪＝61.464坪）。查上訴人於房屋交換契約書中係將二樓建坪216.925坪以每坪500,000元計價，將三樓建坪124.7坪以每坪280,000元計價，得出兩戶價值合計143,378,500元。上開溢算之61.464坪應由其他區分所有權人分攤，惟被上訴人以每坪500,000元計價，算入換屋差額，故溢算金額為30,732,000元（500,000×61.464＝30,732,000）。上開金額高於被上訴人請求給付之26,442,800元。此外，被上訴人銷售系爭建物時，一個車位為500,000元，並非以權狀持份計價，有被上訴人製作之表格可稽（見本院卷86頁證4）。準此，上訴人所分配之2個車位應為1,000,000元。被上訴人將二個車位計17.66坪（每個車位8.8344坪）算入房屋交換契約書分配給賴文炎之二樓「建坪216.925坪」中（被上訴人96/11/29日書狀），並不代表得比照二樓以每坪500,000元計價，仍應與其他買家一視同仁，以每個車位500,000元計價。被上訴人就上訴人所分配之2個車位以每坪500,000元計價，總價為8,834,400元（500,000元×8.8344×2＝8,834,400元），溢算金額為7,834,400元，自應從換屋差額中扣除。
丙、不爭執事項：
一、陳明哲（被上訴人之法定代理人）與賴文炎及賴良一於75年11月17日簽訂合建契約（見原審㈠卷38至48頁；同旨見本院卷66至76頁被上訴人99年4月9日準備書被上證五）；被上訴人與賴文炎及賴良一等地主於78年4月14日簽訂房屋交換契約書（見原審㈠卷54、55頁、同旨見本院卷64、65頁）。
二、依原審向地政機關函調資料顯示兩造及賴文炎、賴良一及賴天培於87年2月5日將台中市○區○○○段○○○號、235-18號、235-25號號土地（權利範圍均為30,000分之651）及同段第9377建號及9380建號（全部）、9372建號、9373建號（權利範圍均為10,000分之203）所設定之最高限額抵押權，將原債務人賴良一變更為上訴人；原義務人則由上訴人、賴良一及賴天培變更為單一上訴人，抵押權標的物範圍改為：台中市○區○○○段○○○號、235-18號、235-25號號土地（權利範圍均為30,000分之405）及同段第9377建號（全部）、9372建號、9373建號（權利範圍均為10,000分之117），並辦妥變更登記（見原審㈠卷227至261頁、本院卷188至231頁）。
三、依被上訴人與賴文炎及賴良一所簽訂之78年4月14日房屋交換契約書第四條之約定，賴文炎及賴良一所分之房屋建坪悉依台灣省建築經理公司計算之面積（包含公共設施及停車位之共有持分）每戶並依法持有土地之持分（見原審㈠卷55頁、同旨見本院卷65頁）。
丁、爭執事項：被上訴人請求上訴人清償給付26,442,800元是否有理？包括：
一、被上訴人與賴文炎及賴良一於81年8月3日所簽訂之系爭清算協議書內容是否為真正？
㈠、系爭清算協議書是否係受詐欺所簽？
㈡、賴文炎有無向世華銀行貸款13,760,000元？
㈢、購買國有地借款5,456,000元是否係賴文炎及賴良一所借？
㈣、81年11月27日設定之抵押權是否係擔保81年8月3日之系爭清算協議書所記載之債權26,442,800元？
㈤、本件被上訴人所交付系爭建物之面積是否有短少？電梯間是否應由全體區分所有權人分擔？
二、上訴人是否應承擔訴外人賴文炎及賴良一之債務關係？
㈠、87年2月5日辦理抵押權變更登記時，上訴人有無同意承擔賴良一之債務？
㈡、上訴人是否得主張民法第127條第8款2年消滅時效，而拒絕給付換屋差額6,546,800元？
㈢、被上訴人得否基於繼承關係主張上訴人應負擔系爭債務？
戊、本院判斷：
一、被上訴人與賴文炎及賴良一於81年8月3日所簽訂之系爭清算協議書內容是否為真正？81年11月27日設定之抵押權是否係擔保81年8月3日之系爭清算協議書所記載之債權26,442,800元？
㈠、查本件最高法院發回更審意旨，並未質疑上訴人之父賴文炎及其胞兄賴良一因簽訂系爭清算協議書而對被上訴人負有債務，僅質疑上訴人是否有承擔該債務及卷內並無當初設定抵押權登記資料及債權證明文件。而被上訴人主張：經被上訴人向台中市中山地政事務所查詢，該等登記資料已逾15年保存期限而於98年遭銷毀，惟被上訴人於96年9月3日已先行抄錄81年11月27日設定抵押權登記申請書（含契約書）、87年2月5日辦理抵押權變更登記申請書（含契約書）及土地登記簿舊簿資料（見本院卷26至47頁被上證一），依該等抄錄資料可證明當初設定最高限額抵押權時確有申請登記資料及債權證明文件，並非如最高法院所指摘無該等資料等語。合先敍明。
㈡、被上訴人主張：訴外人賴文炎（即上訴人之父）、賴良一（即上訴人之胞兄）與被上訴人於81年8月3日就台中世紀金龍大廈合建及換屋事宜進行結算，雙方於系爭清算協議書內確認賴文炎、賴良一應給付被上訴人26,442,800元，另有其他應付款項即世華銀行土地貸款利息757,686元（不包含其他應付款項），並約定由賴文炎、賴良一在被上訴人所過戶之兩戶房屋給付被上訴人26,442,800元，及世華銀行土地貸款利息757,686元（不包含其他應付款項），並由賴文炎、賴良一所分得二戶房屋（9377建號2樓及9380建號3樓，均為右側即台中市○○○路○段○○○號，左側為199號）設定25,000,000元額定抵押，予被上訴人，並於被上訴人替賴文炎、賴良一辦妥貸款後轉償還後塗銷抵押權，提出系爭清算協議書（含附表）為證（見原審㈠卷7、8頁，同旨見本院卷62、63頁被上證三）；上訴人則否認系爭清算協議書之內容之真正，並辯稱：系爭清算協議書上關於賴文炎與賴良一的簽名並非真正，縱認印文是屬於真正，賴文炎及賴良一均並未看到系爭清算協議書所載內容，當時應該是在空白的狀況下，使用他們的印文云云。經查：
⒈證人賴良一於原審到庭證稱：系爭清算協議書上面關於我
的簽名並不是我簽的，當時代書拿白紙給我父親（指賴文炎）蓋章的，後來修改的部分，都沒有蓋章，但協議書上面之印章是我的沒錯等語（見原審㈠卷166頁反面、167頁正面），是證人賴良一對於系爭清算協議書上之蓋章真正並不否認，但對於系爭清算協議書之簽名及內容真正表示否定。惟查，依通常情形，簽訂系爭清算協議書，應就系爭清算協議書之內容等重要事項，互相表示意思一致，始於系爭清算協議書簽名，至於先交付印章，或先於空白文書上開簽章再書寫其內容，則與一般常情相違。次查，清算協議書於「該抵押權俟乙方替甲方辦妥貸款後轉償還後塗消（按應為銷字之誤載」）等語，關於「抵」字係記載於「該押」二字之旁，而「押權」中間出現一提手旁記載不完全之字，經以圈記塗改刪除，應係「抵」字位置誤載而遭刪除，而上開修改處固未經簽約人簽名蓋章，此可觀該協議書自明（見原審㈠卷7頁），雖系爭清算協議書有上開修改情形，乃係將「抵押權」三字，誤植為「押抵權」於記載中發現錯誤，而為上開修改，惟此項修改對於系爭清算協議書之內容影響甚微，其未於修改處簽章確認，自有可能係系爭清算協議書記載過程些微疏漏所致，尚不足推認系爭清算協議書之內容係先簽名而後填載協議書之非常態事實，而上訴人對於此非常態事實，復未能舉證以實其說，其此部分所辯自難採信。
⒉雖證人賴良一於原審證稱對於簽訂合建換屋協議書表示完全不知情，上訴人亦否認系爭清算協議書之內容之真正。
惟查：
⑴陳明哲（係被上訴人之法定代理人）與賴文炎及賴良一
及其他地主（楊明賢、楊明煌、楊明瑞、許永昌）係於75年11月17日簽訂合建契約，依該合建契約第三條「建築物之分配及持分：建物興建完成後甲方（地主楊明賢、楊明煌、楊明瑞、賴文炎、賴良一、許永昌）分得地下一層之一半、地下二層之一半、地上一至四層全部，乙方（出資建主陳明哲）分得地下一層之一半、地下二層之一半及地上五至十二層全部，每戶依法各得土地之應有部份，甲方各地主間之分配詳另協議書」（見原審㈠卷38至48頁、同旨見本院卷66至76頁之75年11月17日合建契約書）。且為兩造所不爭（見不爭執事項一），顯見書立合建契約書時已明確約定：賴文炎等地主係分得地下一層之一半、地下二層之一半、地上一至四層全部建物，至各地主間之分配內容，依協議書內容乃係由各地主楊明賢、楊明煌、楊明瑞、賴文炎、賴良一及許永昌另書立協議書，上訴人並非地主之一，致不知當時分配情形之全貌。
⑵嗣地主楊明賢、楊明煌、楊明瑞、賴文炎、賴良一及許
永昌再於77年１月19日與陳明哲及被上訴人簽訂三方協議書（見原審㈠卷49至52頁之協議書），陳明哲將上開75年11月17日合建契約所享權利義務轉讓與被上訴人公司，被上訴人取得該合建權利後即著手興建。
⑶嗣於78年4月14日被上訴人（丙方）與地主賴文炎及賴
良一（甲方）、地主楊明賢、楊明煌、楊明瑞（乙方）簽訂房屋交換契約書，依該房屋交換契約書第一條：「甲方願將合建所分得全部房屋持分價值依商訂價格合計81,370,930元與乙丙方交換成二樓Ｂ戶全部（建坪216.925坪）及三樓Ｂ２戶全部（建坪124.7坪），兩戶價值合計143,378,500元，不足差額62,007,600元依第二條規定處理」，第二條約定：「不足差額其中40,000,000元由乙方補貼甲方、15,460,800元由丙方補貼甲方，6,546,800元部分由甲方以現金給丙方」。第三條約定：
「甲方原合建分得地下一至三樓、地上一至六樓房屋持分權利全部轉讓給丙方（被上訴人新安建設股份有限公司）承受，由丙方持有自由處分，甲方換得二樓Ｂ戶及三樓Ｂ２戶由甲方持有自由處分，爾後房屋價值若有變動，雙方均不得再要求任何補貼」（見原審㈠卷54、55頁、本院卷64、65頁之78年4月14日房屋交換契約書）。且為兩造所不爭（見不爭執事項一），顯見賴文炎及賴良一原先分得建物已因78年4月14日房屋交換契約書（補貼約定）而變更為取得「二樓Ｂ戶及三樓Ｂ2戶」。
⑷81年8月3日賴文炎及賴良一（甲方）再與被上訴人（乙
方）書立系爭清算協議書，依附表所計算公式，賴文炎及賴良一應給付予被上訴人26,442,800元（見原審㈠卷
7、8頁，同旨見本院卷62、63頁），甲方則將房屋過戶給賴良一、賴秋景、賴天培等三人。該附表已詳列換屋差額為62,007,600元、購買國有地借款應還5,456,000元、合建保證金應退還l,140,000元及世華銀行土地貸款13,700,000元【計算式為：62,007,600＋5,456,000＋1,140,000＋13,700,000－400,000（土地位置補貼，見原審㈠卷53頁之補充協議書）－40,000,000（楊明賢補貼）－15,460,800（被上訴人公司補貼）＝26,442,800】，與78年4月14日被上訴人與地主賴文炎及賴良一（甲方）、地主楊明賢、楊明煌、楊明瑞（乙方）所簽訂上開房屋交換契約書第二條相吻合（見原審㈠卷54頁、同旨見本院卷64頁）。至於系爭清算協議書其中：
①關於賴文炎有無向世華銀行貸款13,760,000元乙事，
為上訴人所否認，辯稱：【系爭清算協議書所列舉之世華銀行貸款13,760,000元，被上訴人固提出共同貸款協議書為證（見本院卷78頁被上證七之『共同貸款協議書』），惟該共同貸款協議書第五條記載『各人依其額度內自由貸用』，顯然不足以證明賴文炎實際有向世華銀行貸款。查依建地之一的台中市○區○○○段235之68號土地之土地登記簿（見本院卷99頁上訴人99年5月10日書狀證5）所載，債務人係被上訴人之董事長陳明哲、前總經理張順立，顯係作為被上訴人公司建築融資，而非賴文炎向世華銀行貸款13,760,000元】云云；惟查，被上訴人主張本件合建案向世華銀行所為貸款，其中貸款額度13,760,000元確係賴文炎所應負擔之額度，此因77年5月18日共同貸款協議書以土地向世華銀行貸款310,000,000元時，賴文炎所占額度為13,760,000元（見本院卷78頁被上證七），該銀行貸款嗣全數由被上訴人償還，清算時，被上訴人僅要求賴文炎及賴良一負擔13,700,000元（少60,000元）等語。本院依上開77年5月18日共同貸款協議書記載，當時是建築融資，是以被上訴人建設公司名義及以土地向世華銀行貸款310,000,000元時，賴文炎所占額度為13,760,000元（見本院卷78頁被上證七），嗣系爭建物移轉給上訴人等人時，賴文炎貸款13,760,000元已經由被上訴人代為清償，所以移轉系爭建物時，被上訴人與賴文炎、賴良一有會算雙方的金額，即系爭清算協議書所列舉之世華銀行貸款13,700,000元（被上訴人少列60,000元），而上訴人等人取得之系爭建物登記沒有任何抵押的記載，亦無上開13,760,000貸款未償額之記載，足見上開賴文炎貸款13,760,000元確實是由被上訴人公司清償。從而，上訴人否認賴文炎有向世華銀行貸款13,760,000元云云，要無可採。上訴人復辯稱：「系爭清算協議書竟然將陳明哲、張順立為債務人之世華銀行貸款13,760,000元，列為賴文炎、賴良一之債務，足證賴文炎、賴良一當初顯係受詐欺而簽系爭清算協議書以致負擔該債務，得依民法第198條之規定拒絕履行。被上訴人主張上訴人分別繼承及承擔賴文炎、賴良一基於系爭清算協議書之債權債務關係，則上訴人自得主張依民法第198條之規定，拒絕履行」云云。惟如上述，賴文炎確有向世華銀行貸款13,760,000元，嗣系爭建物移轉給上訴人等人時，賴文炎貸款13,760,000元已經由被上訴人代為清償，已如上述，且被上訴人並無對賴文炎、賴良一詐欺而讓賴文炎、賴良一簽訂系爭清算協議書，被上訴人亦未對上訴人為侵權行為，從而，上訴人自不得依民法第198條規定，拒絕履行系爭清算協議書之債務。
②關於購買國有地借款5,456,000元是否係賴文炎及賴
良一所借乙事，上訴人於本院100年3月25日行準備程序之前均否認，辯稱：「購買國有地借款5,456,000元部分，被上訴人固提出暫收條為證（見本院卷77頁）。惟暫收條記載『此款直接匯至楊明賢帳戶繳交國有財局』，足證購買國有地者為楊明賢，被上訴人應係借款給楊明賢，賴文炎僅係代簽暫收條」云云。惟上訴人於本院100年3月25日行準備程序時則對於購買國有地，上訴人之父賴文炎、胞兄賴良一有向被上訴人借款5,456,000元乙事，改稱並不爭執（見本院卷330頁正面），而被上訴人亦主張：「購買國有地借款5,456,000元係被上訴人借予賴文炎及賴良一，用以購買後壠子段235-68、235-191號○○區○○○段90平方公尺未登錄土地（見本院卷66頁被上證五），該款項確係賴文炎及賴良一向被上訴人所借貸（見本院卷77頁被上證六賴文炎及賴良一書立之暫收條）」等語。查依上開共同貸款協議書第六條約定，楊明賢係當時與被上訴人合建所有地主之代表人，故暫收條記載匯入楊明賢之帳戶，自係當時之約定且苟賴良一僅係代簽，何以其上並未記載『代簽』二字，顯見賴良一並非代簽，而確係實際之借款人。且上訴人於本院100年3月25日行準備程序時則對於購買國有地，上訴人之父賴文炎、胞兄賴良一有向被上訴人借款5,456,000元乙事，並不爭執，已如上述，從而，被上訴人主張上訴人之父賴文炎、胞兄賴良一確有向被上訴人借款5,456,000元乙事，堪信為真實。
⑸本件被上訴人所交付系爭建物之面積是否有短少？電梯
間是否應由全體區分所有權人分擔？上訴人主張：【應交付之二樓B戶之建坪為216.925坪。
依中山地政事務所土地複丈成果圖所示，9377建號即二樓B戶之辦公室之面積為386.07平方公尺（116.786坪），陽台及花台之面積為40.49平方公尺（12.248坪），電梯、梯間、排煙室及走道、排氣孔、空調室、廁所、茶水間之面積為210.71平方公尺（63.74坪）。系爭建物出入之電梯設在二樓，需上二樓後方能搭乘電梯（見本院卷88至90頁證3系爭建物照片6張），故系爭建物之二樓公設為全體住戶共同使用之部分，應由全體區分所有權人共同分攤面積，而非如一般建物之二樓列為該層之小公，由該層之區分所有權人分攤面積。準此，二樓B戶面積為63.74坪之電梯等公設，應由28層共同分攤面積，被上訴人應分攤之面積為2.276坪，溢算坪數為61.464坪（63.74坪－2.276坪＝61.464坪）。查被上訴人於房屋交換契約書中係將二樓建坪216.925坪以每坪500,000元計價，將三樓建坪124.7坪以每坪280,000元計價，得出兩戶價值合計143,378,500元。上開溢算之61.464坪應由其他區分所有權人分攤，惟被上訴人以每坪500,000元計價，算入換屋差額，故溢算金額為30,732,000元（500,000×61.464＝30,732,000）。上開金額高於被上訴人請求給付之26,442,800元。此外，被上訴人銷售系爭建物時，一個車位為500,000元，並非以權狀持份計價，有被上訴人製作之表格可稽（見本院卷86頁證4）。準此，上訴人所分配之2個車位應為1,000,000元。被上訴人將二個車位17.66坪算入房屋交換契約書分配給賴文炎之二樓「建坪216.925坪」中（被上訴人96/11/29日書狀），並不代表得比照二樓以每坪500,000元計價，仍應與其他買家一視同仁，以每個車位500,000元計價。被上訴人就上訴人所分配之2個車位以每坪500,000元計價，總價為8,834,400元（500,000元×8.8344×2＝8,834,400元），溢算金額為7,834,400元，自應從換屋差額中扣除】云云。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
①依上述78年4月14日房屋交換契約書第四點已約定房
屋建坪計算包括公共設施及停車位共有持分，並非以房屋實際建坪（見本院卷65頁被上證四）。且為兩造所不爭（見不爭執事項三）。
②依上訴人所有系爭建物及停車位所有權狀上登載之面
積，後壠子段第9377建號，層次為二樓，層次面積為
596.78平方公尺，陽台面積33.78平方公尺、花台面積為6.7l平方公尺，另共同使用部分為同段9453建號，面積為l883.05平方公尺，權利範圍為10,000分之117，實際分得面積為22.03平方公尺（即1,883.05×117/10,000＝22.03平方公尺，小數點第2位以下4捨5入，下同），小計為659.3平方公尺；第9380建號，層次為三樓，層次面積為361.26平方公尺，陽台面積
19.49平方公尺，另共同使用部分為同段9453建號，面積為l,883.05平方公尺，權利範圍為10,000分之86，實際分得面積為16.19平方公尺（即1,883.05×86/10,000＝16.19平方公尺，小數點第2位以下4捨5入，下同），小計為396.94平方公尺；而同段9372及9373建號，層次分別為地下二層及地下三層，面積均為2,
496.14平方公尺，當初取得之權利範圍均為10,000分之203，合計其所得取得面積應均為50.67平方公尺（即2,496.14×203/10,000＝50.67），以上合計ll57.58平方公尺，約合350.16795坪，相較於被上訴人與賴文炎及賴良一78年4月10日所簽訂房屋交換契書第一條約定，被上訴人應交付二樓B戶全部（建坪216.925坪），三樓B2戶全部（建坪124.7坪），合計34l.625坪，僅相差8.54295坪（350.16795坪－34l.625坪＝8.54295坪，正差），而此差額數據，與系爭清算協議書附表計算式中列有「3B2坪數增加8.36坪@28萬應補2,340,800（本條不計價）」等語，應係對於三樓B2戶所增加坪數8.36坪相當（約定不予列計），應為換算時之誤差所致，足見被上訴人當初所登記坪數並無短少！從而，系爭清算協議書係按照上開約定之房屋交換契約書約定而辦理結算，並確認應給付被上訴人26,442,800元，顯見並無上訴人所指坪數短少問題。再者，系爭建物係於80年6月28日完成，80年7月7日辦理測量登記，此有系爭建物所有權狀、建物測量成果圖在卷可稽（見原審㈠卷59、77、100頁）而公寓大廈管理條例則係84年6月28日始公佈施行，該條例並無溯及既往之規定，是以系爭建物將電梯間建物等面積併入各樓層主建物面積，並無違法。從而，上訴人主張被上訴人所交付之系爭建物面積是有短少，電梯間應由全體區分所有權人分擔，溢算金額為30,732,000元、7,834,400元，均應從換屋差額中扣除云云，核無可採（按最高法院發回意旨，亦未質疑被上訴人交付系爭建物面積有短少之情形，併予敍明）。
⑹綜上所述，證人賴良一於原審證稱對於簽訂合建換屋協
議書表示完全不知情，上訴人否認系爭清算協議書之內容之真正，均無可採。
㈢、如上述，最高法院發回更審，所質疑卷內並無被上訴人當初設定最高限額抵押權時之申請登記資料及債權證明文件等情，經被上訴人向台中市中山地政事務所查詢，該等登記資料已逾15年保存期限而於98年遭銷毀，惟被上訴人於本院提出96年9月3日已先行抄錄81年11月27日設定抵押權登記申請書（含契約書）、87年2月5日辦理抵押權變更登記申請書（含契約書）及土地登記簿舊簿資料（見本院卷26至47頁被上證一），依該等抄錄資料以證明當初設定最高限額抵押權時確有申請登記資料及債權證明文件。再參酌原審及本院分別向台中市中山地政事務所函調之81年11月27日設定抵押權登記申請書（含契約書）、87年2月5日辦理抵押權變更登記申請書（含契約書）等資料（見原審㈠227至261頁、本院卷188至231頁），依81年11月27日設定抵押權登記申請書暨所附設定契約書所載，抵押債務人為賴良一（兼義務人），上訴人及賴良一之子賴天培自始即為義務人兼連帶保證人，被上訴人主張此所謂連帶保證人即屬民法第272條第1項所指之明示連帶債務，該申請書及設定契約書均蓋用上訴人之印鑑章（並非一般木頭便章），顯見上訴人於當時即已同意就其父賴文炎及其兄賴良一於81年8月3日系爭清算協議書所載債務26,442,800元負連帶債務並同意就渠等所分得房屋作為物上擔保（義務人）等情，核屬有據
㈣、至於81年11月27日設定抵押權登記申請書暨所附設定契約書雖未檢附債權證明文件，惟查證人張順立（被上訴人當時總經理）於原審96年9月18日審理時結證稱：「該81年8月3日系爭清算協議書係其親筆所書立，協議書第一點是賴文炎、賴良一欠原告（被上訴人）26,442,800元，由原告將二棟房屋過戶給賴文炎、賴良一，並設定25,000,000元予原告，78年4月14日房屋交換契約書第四點已約定房屋建坪的計算包括公共設施及停車位的共有持分並非以房屋實際建坪為準」等語（見原審㈠卷35至37頁）；證人即負責辦理81年11月27日抵押權設定登記之代書朱坤明於本院前審98年5月20日到庭結證稱：「本建物過戶當時，上訴人父親賴文炎有同意設定30,000,000元的抵押權，賴文炎有與被上訴人談論要以建物向銀行設定抵押貸款來清償本件的債務」等語（見本院前審卷67頁反面），朱坤明再於99年6月9日本院到庭詰證稱：「我是所有權移轉跟抵押權設定登記一起辦的，是在81年辦的，當時是被上訴人之總經理張順立及賴秋景父親賴文炎兩人一起到賴文炎家裡辦理的」等語（見本院卷128頁反面）。均可證明81年11月27日設定抵押權時，賴文炎及賴良一均知悉該抵押權所擔保債務之內容，應可認定。
㈤、按最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其並就當事人間之基礎關係所生現在債權或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可，最高法院著有86台上字第3002號判決可資參照。本件抵押權所擔保之存續期間雖載為81年11月27日至82年11月26日，所擔保之債權雖係81年8月3日所結算之債權，惟核81年8月3日系爭清算協議書所載內容，系爭最高限額抵押權確係為擔保該兩造系爭債權而設定，揆前開判例要旨，自為該債權之擔保無誤，上訴人主張系爭抵押權非為擔保26,442,800元債權而設定，委無可採。
㈥、查被上訴人與賴文炎及賴良一於81年8月3日所簽訂系爭清算協議書係屬真正，81年11月27日所送件抵押權設定申請書係擔保該81年8月3日系爭清算協議書所記載債務26,442,800元，已如上述，賴文炎及賴良一並未受有任何詐欺，亦可認定。上訴人一再主張系爭清算協議書係被上訴人誘使賴文炎在白紙上簽名蓋章後，自行填寫系爭清算協議書內容，賴文炎及賴良一對系爭清算協議書內容均不知情，自無可取。而就系爭清算協議書內容確為真正部分，此次最高法院廢棄發回意旨就此並無任何指摘，從而，被上訴人與賴文炎及賴良一於81年8月3日所簽訂系爭清算協議書係屬真正，進而81年11月27日所送件抵押權設定申請書係擔保該81年8月3日系爭清算協議書所記載債務26,442,800元，均堪信為真實。
二、上訴人是否應承擔訴外人賴文炎及賴良一之債務關係？
㈠、87年2月5日辦理抵押權變更登記時，上訴人有無同意承擔賴良一之債務？被上訴人主張：【依81年11月27日設定抵押權登記申請書暨所附設定契約書所載，抵押債務人為賴良一（兼義務人），上訴人及賴良一之子賴天培自始即為義務人兼連帶保證人，此所謂連帶保證人即屬民法第272條第1項所指之明示連帶債務！該申請書及設定契約書均蓋用上訴人之印鑑章（並非一般木頭便章），顯見上訴人於當時即已同意就其父賴文炎及其兄賴良一於81年8月3日系爭清算協議書所載債務26,442,800元負連帶債務並同意就渠等所分得房屋作為物上擔保（義務人）。迄87年2月5日辦理抵押權變更登記時，關於抵押權變更內容更明確記載：「變更前：⒉義務人賴良一、賴秋景、賴天培、⒊債務人：賴良一；變更後：⒉義務人賴秋景、⒊債務人：賴秋景」，卷內並附有上訴人於87年1月20日所請領之印鑑證明（見原審㈠卷240頁），對照81年11月27日抵押權設定契約書上訴人僅為『義務人兼連帶保證人』，顯見上訴人確已明確同意承擔原債務人賴文炎及賴良一之債務，否則何以提出印鑑證明正本完成變更登記？】等語；惟為上訴人所否認，並辯稱：「上訴人當時係要求將抵押物縮減為系爭建物2樓，因此提供上訴人印鑑章及印鑑證明一份，由被上訴人之代書沈富美辦理，卷附土地登記申請書之附繳證件欄有記載印鑑證明書一份（見本院卷289頁證13）。詎被上訴人指示代書一併變更債務人填寫於他項權利變更契約書上並用印，擅自將債務人由賴良一變更為上訴人。而上訴人當時僅同意減少擔保物，但未同意承擔債務，故未提供債務人變更證明書給代書沈富美。縱認系爭債務存在，上訴人並未同意承擔債務」云云。經查：
⒈查坐落台中市○區○○○段○○○○號應有部分（30,000分
之65l）登記所有權人為賴天培（賴良一之子）；同段235-18地號應有部分（30,000分之65l）登記所有權人為賴良一；同段235-25地號應有部分（30,000分之65l）登記所有權人為上訴人，同段9372建號（台中港路一段199號底二層）及9373建號（同址底三層）應有部分（10,000分之
68、68及67）分別為賴良一、上訴人及賴天培所有，同段9377建號（台中港路一段201號2樓）、同段9380建號（同址3樓之2）全部，賴良一、賴天培及上訴人各有應有部分三分之一所有權，上開不動產於81年11月27日設定最高限額抵押權30,000,000元予被上訴人，用以擔保賴良一之債務，此有原審及本院分別向台中市中山地政事務所所函調辦理變更登記全案資料及登記謄本在卷可參（見原審㈠卷227至261頁、10、11頁；本院卷188至231頁）。嗣賴文炎於85年9月29日死亡（見本院㈠卷242頁戶口名簿）後，上訴人與賴良一及賴天培間分別於86年4月14日、15日就其名下不動產進行交換：賴良一將其名下台中市○區○○○段○○○○○○○號（應有部分12分之1）、177-17地號（應有部分6分之1）、178-54地號（應有部分6分之1）及後壠子段235-18地號（應有部分300,000分之6,510）土地與上訴人所有台中市○區○○○段○○○○號（應有部分30,000分之1,205）土地交換；賴天培則將其名下台中市○區○○○段177之16地號（應有部分6分之1）、177之17地號（應有部分6分之1）、177之26地號全部、178-54地號（應有部分3分之1）及後壠子段235地號（應有部分30,000分之651）土地與上訴人所有台中市○區○○○段○○○○號（應有部分30,000分之1205）、156之2地號（應有部分3分之1）、156之l地號（應有部分3分之1）土地交換，此有原審向台中市中山地政事務所調閱系爭235號等土地及9377號建物等辦理所有權移轉登記資料查核無誤（見原審㈡卷5至89頁）。另上訴人、賴良一及賴天培於87年2月5日所有之台中市○區○○○段235、235-18、235-25地號土地（權利範圍均為30,000分之651）及同段第9377建號及9380建號（全部）、9372建號、9373建號（權利範圍為10,000分之203）所設定之最高限額抵押權，將原債務人賴良一變更為上訴人；原義務人則由賴文炎、賴良一及賴天培變更為上訴人，抵押權標的物範圍變更為：台中市○區○○○段235、235-18、235-25地號土地（權利範圍均為30,000分之405）及同段第9377建號（全部）、9372建號、9373建號（權利範圍為10,000分之117），並辦妥變更登記之事實，除經被上訴人提出之抵押權登記資料外，並與原審及本院向台中市中山地政事務調閱之上述相關資料相符，且為上訴人所不爭執（見不爭執事項二），足見賴良一及其子賴天培於系爭清算協議書簽訂後，確與上訴人取得台中市○區○○○段○○○○號、235-18地號、235-25地號及同段9372建號（台中港路一段199號底二層）、9373建號（底三層）、9377建號（台中港路一段20l號2樓）全部、9380建號（同址3樓之2）所有權全部，並設定最高限額抵押權30,000,000元予被上訴人，用以擔保賴良一之債務，其後欲以所取得之不動產進行交換，乃同意辦理抵押權變更事宜，且最高限額抵押標的物減少為僅9377建號（台中港路一段20l號2樓）全部，9380建號（同址3樓之2）所有權全部已不在最高限額抵押權標的範圍內。
⒉上訴人雖辯稱：「上訴人當時係要求將抵押物縮減為系爭
建物2樓，因此提供上訴人印鑑章及印鑑證明一份，由被上訴人之代書沈富美辦理，詎被上訴人指示代書一併變更債務人填寫於他項權利變更契約書上並用印，擅自將債務人由賴良一變更為上訴人。而上訴人當時僅同意減少擔保物，但未同意承擔債務，縱認系爭債務存在，上訴人並未同意承擔債務」云云。惟查：
⑴按「第三人承任債務並非要式行為，祇須得有債權人之
同意，契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效」（見最高法院20年上字第489號判例）。
添 ⑵如上述向台中市中山地政事務所函調台中市○區○○○
段235、235-25、235-18地號土地及同段9377、9380、9372、9373等建號於87年2月5日辦理變更登記全案資料
內，關於抵押權變更內容明確記載「變更前：⒉義務人賴良一、賴秋景、賴天培；⒊債務人：賴良一；變更後⒉義務人賴秋景；⒊債務人：賴秋景」，及資料內尚附有上訴人於87年2月5日辦理變更前於87年1月20日請領之印鑑證明，苟上訴人賴秋景與原債務人賴良一未達成債務承擔合意，豈有請領印鑑證明，並交付相符印鑑辦理變更之理？顯見上訴人其確有債務承擔之合意。再查，依上開函調資料顯示該次辦理變更登記之範圍除土地、建物範圍之變更外，尚有辦理義務人、債務人之變更（見本院卷209頁），故該次抵押權內容變更登記僅係一次，要無再重複提出多張印鑑證明之必要甚明，上訴人一再主張被上訴人利用辦理抵押物縮減變更登記時，將上訴人所提出之印鑑證明，擅自用於將債務人由賴良一變更為上訴人賴秋景云云，惟並未舉證以實其說，自無可採。
⑶且揆上開最高法院見解，債務承擔非要式行為，僅須債
權人同意即可，因債務承擔涉及債權人之債權是否能獲得清償，自僅債務人與第三人成立債務承擔之意思合致及債權人同意為其要件即可，而非以要式行為為之，但因其非要式，無特定之方式可循，如何知悉其是否有債
務承擔之行為，此可由其外在之行為觀之。如本件上訴人及其胞兄賴良一渠等之債務承擔非屬要式行為，惟自上訴人請領印鑑證明及提出相符之印鑑供辦理債務人變更以觀，可證其與賴良一間應係達成債務承擔之意思合致，而被上訴人同意渠等辦理變更登記，即為同意上訴人承擔債務之表示，可見本件確已發生債務承擔之效力。至於上訴人與賴良一係基於何因成立該債務承擔，此
內部關係因基於上訴人賴秋景與賴良一前於86年間二人之土地交換贈與而來或其他緣由，要非被上訴人所能知悉或須探究。況查，上開辦理變更資料僅附一份印鑑證明即上訴人所有之印鑑證明並未附原債務人賴良一或義務人賴天培之印鑑證明，質言之，苟單純之辦理擔保品減少，應無須提出債務人印鑑證明之需，此揆諸卷內未附賴良一及賴天培之印鑑證明可稽，故該次所附之印鑑證明應係用於債務人變更部分。添⑷再依81年11月27日設定抵押權登記申請書暨所附設定契
約書所載，抵押債務人為賴良一（兼義務人），上訴人及賴良一之子賴天培自始即為義務人兼連帶保證人，此所謂連帶保證人即屬民法第272條第1項所指之明示連帶債務！該申請書及設定契約書均蓋用上訴人之印鑑章（並非一般木頭便章），顯見上訴人於當時即已同意就其父賴文炎及其兄賴良一於81年8月3日合建換屋清算協議書所載債務26,442,800元負連帶債務並同意就渠等所分得房屋作為物上擔保（義務人）！迄87年2月5日辦理抵押權變更登記時，關於抵押權變更內容更明確記載「變更前：⒉義務人賴良一、賴秋景；賴天培；⒊債務人：
賴良一；變更後：⒉義務人賴秋景、⒊債務人：賴秋景」，卷內並附有上訴人於87年1月20日所請領之印鑑證
明，對照81年11月27日抵押權設定契約書上訴人僅為『義務人兼連帶保證人』，足見上訴人確已明確同意承擔原債務人賴文炎及賴良一之債務無疑。
⒊上訴人再辯稱：被上訴人主張上訴人欲以所取得之不動產
進行交換，乃同意辦理抵押權變更事宜。惟上訴人係於86年4月14、15日以其他房地與賴良一、賴天培交換系爭房地之持分，如當初有同意辦理抵押權變更登記，承擔原登記債務人賴良一之債務，理應於86年4月14、15日一併辦理，應無理由拖延至87年2月5日云云。惟被上訴人則主張：訴外人賴良一、賴天培與上訴人86年4月14、15日辦理上開不動產交換後，再於87年2月5日辦理債務承擔，係屬兩事，因為86年4月間僅是上訴人再整理不動產之統合，與事後87年2月5日之債務承擔並無同時辦理之必要，而且上訴人在87年2月5日也有提出印鑑證明來辦理債務承擔，依據登記實務，印鑑證明正本應無重複使用之情形等語。本院審酌訴外人賴良一、賴天培與上訴人86年4月14、15日辦理上開不動產交換後，再於87年2月5日辦理債務承擔，係屬兩事，因為86年4月間僅是上訴人再整理不動產之統合，與事後87年2月5日之債務承擔並無必然要同時辦理，端視當事人之意願與需要，從而，上訴人此部分辯解，亦無可採。
⒋又最高法院發回更審意旨指稱：被上訴人新安公司於95年
10月間（95年10月17日）聲請拍賣抵押物時，因未能提出債權證明文件，致遭駁回拍賣抵押物聲請等情（見原審㈠卷14頁原審95年度拍字第1853號民事裁定）等語；惟被上訴人於96年11月23日檢附81年8月3日合建換屋清算協議書再為聲請拍賣抵押物，已獲原審96年度拍字第1929號准予拍賣（見本院卷48頁被上證二），並向原審法院民事執行處聲請拍賣抵押物，現由原審97年度執字第28044號拍賣抵押物強制執行事件執行中（按上訴人聲請停止執行中），業據本院調取上開執行卷核閱無訛，併此敍明。
⒌綜上，上訴人於81年11月27日設定抵押權登記申請書暨所
附設定契約書自始即為義務人兼連帶保證人，此所謂連帶保證人即屬民法第272條第1項所指明示之連帶債務，嗣上訴人於87年2月5日辦理系爭抵押權變更登記為債務人，係因被上訴人應上訴人要求同意縮減抵押標的物僅剩201號2樓（9377建號），上訴人始同意擔任債務人並提供印鑑證明正本，其87年2月5日辦理系爭抵押權變更登記之土地登記申請書所附「土地建築改良物他項權利變更契約書」（見本院卷208至210頁、原審㈠卷9、10頁）亦屬民法第272條第1項所指明示之連帶債務，而為債務承擔。所承擔之債務亦為系爭清算協議書之26,442,800元債務，核屬信而有徵。至於上訴人主張：其所債務承擔之26,442,800元債務為可分之債，賴文炎應分擔二分之一，即13,221,400元云云；惟核上訴人所承擔之債務為系爭清算協議書之26,442,800元債務，非如上訴人所辯稱其債務承擔之債務為可分之債，賴文炎應分擔二分之一，即13,221,400元，上訴人僅應負擔其餘二分之一，即13,221,400元之情形，從而，上訴人此部分辯稱亦無可採，併予敍明。
㈡、上訴人是否得主張消滅時效而拒絕給付換屋差額6,546,800元？⒈又依民事訴訟法第463條準用同法第256條之規定，得在二
審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述。
⒉上訴人於本院補充事實上或法律上之陳述稱：依上述78年
4月14日之房屋交換契約書第二、三條及81年8月3日系爭清算協議書之附表所列明細，換屋差額為62,007,600元，40,000,000元由楊明賢一方補貼，15,460,800元由被上訴人補貼，6,546,800元由賴文炎、賴良一付給被上訴人，亦即系爭清算協議書所記載之債權26,442,800元中，換屋差額部分係6,546,800元。查合建案中，地主在原先可分配部份外，補貼差價向建商取得之部分，雙方之法律關係應為買賣。商人所供給之商品之代價之請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第8項定有明文。縱認換屋差額6,546,800元屬實，惟被上訴人自81年11月27日辦理過戶後即可行使請求權，卻於96年7月5日方提起本件訴訟請求返還，早已罹於消滅時效云云。
⒊查上訴人得於本院補充事實上或法律上之陳述而主張上開
消滅時效，合先敍明。惟被上訴人堅詞否認本件換屋差額6,546,800元債權請求權已罹於時效，辯稱：本件既係因合建換屋所衍生債權結算（即81年8月3日系爭清算協議書），此從系爭清算協議書及抵押權設定契約書可以證明，並非單純商人供給商品及產物之代價，要與民法第127條第8款短期時效規定之內容不符，應回歸適用民法第125條一般消滅時效（15年）之規定等語。經核81年8月3日系爭清算協議書，係因合建換屋所衍生債權結算，並非單純商人供給商品及產物之代價，要與民法第127條第8款短期時效規定之內容不符，自應回歸適用民法第125條一般消滅時效（15年）之規定，從而，上訴人辯稱本件應適用短期消滅時效規定並指債權已罹於時效云云，要無可採！
㈢、被上訴人得否基於繼承關係主張上訴人應負擔系爭債務？⒈按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255
條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第466條第1項但書定有明文。
⒉被上訴人於本院主張：賴文炎係上訴人之父，系爭抵押權
所擔保債務係因合建所生，該合建案經被上訴人於81年8月3日與上訴人之父賴文炎及其胞兄賴良一結算，並確認具體債權數額，上訴人取得系爭建物所有權之權源完全來自其父賴文炎，其父賴文炎於85年9月29日過世後，上訴人並未拋棄繼承，依民法第1148條規定，自應繼承賴文炎對被上訴人因本合建案所負債務，就此，被上訴人於原審已有所主張，而被上訴人於99年11月2日辯論意旨狀（本院252頁）、99年7月16日爭點整理㈡狀（見本院卷159、160頁）、99年6月23日爭點整理狀（見本院卷143頁）均曾引民事訴訟法第463準用第256條規定為補充法律上陳述，主因係上訴人之父賴文炎於85年間過世，上訴人並未拋棄繼承，實則，上訴人於87年2月5日抵押權設定契約書係明示同意從「義務人兼連帶保證人」變更為「債務人」，無須引用當然繼承關係，本院如認本件並無繼承問題，被上訴人不再引用作為補充陳述。
⒊查被上訴人上開主張：上訴人其父賴文炎於85年9月29日
過世後，上訴人並未拋棄繼承，依民法第1148條規定，自應繼承賴文炎對被上訴人因本合建案所負債務等語，核屬訴訟標的請求權訴之追加，而非民事訴訟法第463準用第256條規定為補充法律上陳述，惟因其請求之基礎事實同一，雖上訴人不同意，其追加應予准許，合先敍明。
⒋惟查，被上訴人依前開理由即上訴人於87年2月5日抵押權
設定契約書係明示同意從「義務人兼連帶保證人」變更為「債務人」，為民法第272條第1項所指明示之連帶債務，而為債務承擔，所承擔之債務為系爭清算協議書之26,442,800元債務。已如上述。從而，被上訴人此部分主張，自毋庸再予審酌之；至於上訴人辯稱：被上訴人主張上訴人應繼承賴文炎債務，係追加繼承關係為訴訟標的，上訴人不同意。縱使本院認追加合法，按民法第1171條規定「繼承人之連帶責任，自遺產分割時起，如債權清償期在遺產分割後者，自清償期屆滿時起，經過五年而免除」。因系爭債務為可分之債，賴文炎應分擔二分之一（民法第271條），賴文炎之繼承人除賴良一及上訴人外，尚有賴麗娟、賴慈如，則上訴人僅應繼承系爭債務之8分之1，而非26,442,800元云云。查，上訴人之父賴文炎於85年9月29日過世後，賴文炎之繼承人除賴良一及上訴人外，尚有賴麗娟、賴慈如，此有上訴人於本院提出之賴文炎繼承系統表及賴麗娟、賴慈如之身分證各1件可稽（見本院卷340至342頁），又賴文炎之上述繼承人未向原審法院聲明拋棄繼承或限定繼承之事實，亦有原審100年5月17日中院彥家惠字第47127號函在卷可稽（見本院卷345頁），惟查，如上述，被上訴人依前開理由即上訴人於87年2月5日抵押權設定契約書係明示同意從「義務人兼連帶保證人」變更為「債務人」，為民法第272條第1項所指明示之連帶債務，而為債務承擔，所承擔之債務為系爭清算協議書之26,442,800元債務（非如上訴人辯稱上訴人僅應負擔26,442,800元債務二分之一，即13,221,400元）為有理由，至於被上訴人依繼承之法律關係請求，本院已不再審酌之。從而，上訴人辯稱則上訴人僅應繼承系爭債務26,442,800元之8分之1，即3,305,350元，而非26,442,800元云云。本院亦毋庸審酌之，亦併予敍明。
三、綜上所述，上訴人於87年2月5日抵押權設定契約書係明示同意從「義務人兼連帶保證人」變更為「債務人」，為民法第272條第1項所指明示之連帶債務，而為債務承擔，所承擔之債務為系爭清算協議書之26,442,800元債務。已如上述。從而，被上訴人請求上訴人給付26,442,800元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即96年7月17日起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。兩造並均陳明願供擔保，請求准為或免為假執行之宣告，均核無不合，爰分別酌定擔保金額准許之。原審判命上訴人如數給付被上訴人，而為上訴人敗訴之判決，並分別依兩造之聲請酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
己、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併予敍明。
庚、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉建智中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
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