臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上更㈠字第35號上 訴 人 光盛營造股份有限公司法定代理人 柯景森訴訟代理人 劉雅洳 律師被 上訴人 交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 陳敬明訴訟代理人 廖志堯 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年10月9日臺灣臺中地方法院96年度建字第44號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣二千八百三十七萬零六百九十八元，及自民國九十六年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）、發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決主文第二項，於上訴人以新台幣九百四十六萬元或同額之無記名可轉讓定期存單供擔保後，得為假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣二千八百三十七萬零六百九十八元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人，於民國（以下同）九十七年七月十六日已由高邦基變更為黃三哲，有交通部令影本在卷可稽（本院卷㈡第八七頁），已據其聲明承受訴訟（見發回前本院卷㈡第八六頁）；又於發回後本院審理中變更為陳敬明，有交通部派令影本在卷可稽（見發回後本院卷第九十六頁、第九十七頁），陳敬明並具狀聲明承受訴訟（本院卷第九十五頁），經核均與民事訴訟法第175條、第176條之規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人起訴時，係基於民法第二百二十七條之二第一項之規定而請求被上訴人給付系爭款項，嗣於九十六年九月十九日原審言詞辯論期日，當庭追加另依據民法第二百三十一條第一項規定併為請求（見原審卷二第94頁）。經核上訴人依前述二項法律關係所為之請求，均係基於兩造訂立工程契約後，因遭逢鋼筋、鋼板與混凝土（下稱系爭營建物料）漲價，致其為履約而購買系爭營建物料所額外支出之費用，是其追加之請求與原先之請求基礎事實係屬同一，揆諸上揭說明，自應准許。
三、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。上訴人於提起上訴時，原請求被上訴人給付新台幣（下同）三千零十二萬一千二百二十三元，及加計法定遲延利息，嗣於發回前本院審理中減縮聲明為二千八百三十七萬零六百九十八元，及加給法定遲延利息，核與上揭規定相符，應予准許。
四、民事訴訟法第民事訴訟法第447條第1項規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：．．．．．三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。．．．．．．」。本件上訴人於原審起訴，訴狀已載明：「．．．原告（即上訴人，以下同）於報准開工後，應於30日曆天內完成封橋及．．．橋樑拆除作業，於橋樑拆除後，始進行便道及便橋施作，詎其間因拆除自強大橋將影響兩岸居民往來之便利，而遭當地居民抗爭，被告（即被上訴人，以下同）乃同意另設農機車便道便橋，以供當地居民在自強大橋拆除改建時，得以藉該便道便橋通行．．．農機車便道便橋另行發包他人施作．．致原告無法按原訂施工計畫拆橋及施作，遷延多時，直至92年4月6日始能順利施工..致原告額外支出工程管理費用、鋼板漲價費用．．．」、「．．．鋼價．．每公噸元價差，亦係因被告給付遲延（無法交付工地予原告施作）所導致」、「．．．鋼筋價格．．每公噸1727元價差，亦係因被告給付遲延（無法交付工地予原告施作）所導致」、「．．混泥土價格已上漲至立方公尺單價為1034至1594元，其間價差，亦係因被告給付遲延（無法交付工地予原告施作）所導致」等語（見一審卷一第5頁、第6頁、第7頁），顯見上訴人於原審起訴時，已主張被上訴人未盡其交付系爭工地（自強大橋）予上訴人之義務。案經最高法院發回後，在本院99年度建上更一字第35號審理中補提系爭契約第四條「契約附件」第（九）款：公路工程施工說明書（詳如本局八十六年六月編印版本）（即一審原證1），並陳明該「公路工程施工明書」第一章總則1.01施工說明書總則4.「工程用地」4.1已約定：「凡工程所使用之土地，由本局（即被上訴人，以下同）於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由本局負責」（見本院99年建上更㈠卷第46至49頁更一上證4），用以證明被上訴人有提供工地予上訴人之協力義務，足證上訴人於發回後本院所補提之上開「公路工程施工明書」，無非係就伊在第一審所已提出之攻擊方法為補充證據之陳述，依上開民事訴訟法之規定，並無不合。被上訴人指稱：上訴人逾時而提出上述「公路工程施工明書」，與民事訴訟法第447條第1項本文之規定有違背，不應准許，應予駁回等語，容有誤會。
乙、實體方面：
一、兩造之聲明：
㈠、上訴人上訴聲明：
１、原判決廢棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟捌佰參拾柒萬零陸佰玖拾捌元整，暨自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
３、上述第２項聲明部分，上訴人願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
㈡、被上訴人答辯聲明：求為判決：
１、駁回對造之上訴。
２、如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、本件上訴人主張：
㈠、兩造於九十一年六月九日簽訂工程契約，由伊承攬被上訴人發包之「台１９自強大橋改建工程」（下稱系爭工程），金額約定為六億一千六百萬元，完工期限為九十二年十二月十一日（即五百四十六個日曆天）。訂約後，伊於九十一年六月十四日報准開工，制作施工計畫書經被上訴人同意備查在案，原擬於報准開工後三十日內完成橋樑拆除作業，並於其後進行便道及便橋施作，惟當地居民因不滿拆除橋樑將導致交通不便而發動抗爭，被上訴人因而同意另設農機車便道便橋，供當地居民農機車通行之用，未能即時將工地（自強大橋）交給伊，伊因而無法按原定施工計畫拆橋及施作系爭工程，直至九十二年四月六日，始能順利施工，因而展延工期二百七十六天，延至九十三年九月十四日始完工，九十四年三月十八日驗收完成。
㈡、施工期間，兩造雖曾簽訂二份契約變更協議書（下稱協議書），惟該二份協議書係依行政院訂定之「鋼筋物調處理原則」、「營建物調處理原則」而進行之契約變更，並非針對展延工期二百七十六天所為之契約變更，此由協議書第一條之約定即可得證。且在本件起訴之前，兩造就工期展延所生相關費用於行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解時，被上訴人同意給付伊利管費九百零七萬四千七百十三元，但就其中價差費用之請求，因雙方未達成共識，伊撤回該部分而另案起訴請求，亦可證明系爭協議書並非針對展延工期二百七十六天所為之契約變更。至系爭協議書雖未特別約定因系爭營建物料上漲而額外增加之支出，另循其他標準增加給付，惟伊亦未為拋棄之意思表示，對於因系爭營建物料上漲而產生之額外支出，伊自可再為請求。
㈢、因系爭工程展延工期之日數已達原定工期百分之五十，其間國際鋼價及營建物料大幅飆漲，國內之建材價格亦隨之調漲，伊於實際施工時支出之物料費用，相較於得標時之單價及成本，已大幅上漲，被上訴人給付伊之物價調整款（下稱物調款）四千六百四十三萬四千一百七十元，其中僅鋼板物調款六百九十八萬六千三百七十一元、鋼筋物調款五百八十七萬七千零六十五元、混凝土物調款三百五十八萬零五百三十六元，計一千六百四十四萬三千九百七十二元與本件請求有關，但伊業加以扣除，並未重覆請求。且伊於本件所請求給付之內容，鋼板價差並不含甲．一．１７、甲．二．３０螺栓、鋼便橋及十四期至三十八期防撞鋼板之人工部分，鋼筋價差並不含十四期至三十八期鋼筋之人工部分，混凝土價差並不含甲．一．六砂漿墊混凝土，故不應扣除上開部分被上訴人已給付之物調款。因此，伊主張請求之金額為：①鋼板部分：價差為二千五百零九萬四千九百十九元，扣除被上訴人已給付之物調款六百九十八萬六千三百七十一元，請求金額一千八百十萬八千五百四十八元。②鋼筋部分：價差為一千二百八十萬八千一百五十二元，扣除被上訴人已給付之物調款五百八十七萬七千零六十五元，請求金額六百九十三萬一千零八十七元。伊於標得系爭工程後，於九十一年五月二十三日與第三人東和鋼鐵企業股份有限公司（下稱東和公司）訂約時，僅訂購鋼筋六千二百五十噸，合約其餘不足數量，原係預計向其他廠商訂購，以分散物料風險，惟伊報准開工後，因被上訴人設計變更另設農機車便道便橋，伊因而處於停工狀態，無法確定何時復工，所以就合約其餘不足數量，並未向其他廠商訂購。嗣因物價波動太大，供貨廠商不願供料太多，亦不願訂定長期供貨合約，是以日後復工時，伊與東和公司於九十二年三月十三日再訂約時，數量僅有三千噸，伊另與第三人海光企業股份有限公司（下稱海光公司）於九十二年七月十一日、九十二年十一月四日、九十三年三月四日訂約，與第三人志一企業股份有限公司（下稱志一公司）於九十三年七月十二日訂約，海光公司、志一公司價差之比對基礎皆為伊與東和公司九十一年五月二十三日之訂約價。③混凝土部分：價差為六百九十一萬一千五百九十九元，扣除被上訴人已給付之物調款三百五十八萬零五百三十六元，請求金額三百三十三萬一千零六十三元。合計為二千八百三十七萬零六百九十八元（上訴人原主張為三千零十二萬一千二百二十三元，嗣於發回前本院審理中減縮為如上之金額），乃伊於投標時所不能預料之情事，被上訴人若仍依原約定之單價給付，顯無法涵蓋履約期間伊額外支出之營建物料費用，故有民法第二百二十七條之二第一項情事變更原則之適用。其次，被上訴人本就負有提供工地給伊進場施作之契約義務，伊額外支出之前述費用，亦係因被上訴人未及時排除居民抗爭，復將農機車便道便橋工程發包他人，遲延交付工地予伊施作系爭工程，致伊所受之損害，依民法第二百三十一條第一項規定，伊得請求被上訴人如數賠償前揭金額。
㈣、系爭工程契約條款第五條就「契約效力及優先順序」，雖約定：「本契約條款」列為第一優先，「公路工程施工說明書」列為第六適用順序，亦即「本契約條款」之適用順序優於「公路工程施工說明書」。惟所謂「契約效力及優先順序」，其適用前提，應係於「本契約條款」及契約各種附件，就同一事項所約定之內容彼此間出現矛盾之情形下，始有效力及優先順序可言；否則，依契約條款第四條約定，契約附件均構成契約之一部分，對雙方均有拘束力。本件於訂約之初，兩造已將「公路工程施工說明書」約定為契約附件之一（見系爭工程契約條款第四條第九款，即原審卷第10頁），是上述「公路工程施工說明書」之內容，對兩造均有拘束力。
依「公路工程施工說明書」總則4.「工程用地」4.1約定：
「凡工程所使用之土地，由本局（即被上訴人，以下同）於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由本局負責。」等語（見發回後本院更㈠卷上證4）。被上訴人之訴訟代理人亦對此「公路工程施工說明書」之真正不爭執，並陳稱「公路工程施工說明書」確有在簽約時列為系爭工程契約書之附件無誤（見發回後本院卷第100頁反面）。此等內容，與系爭契約條款本文並無矛盾之情形。是以，被上訴人有提供工地予上訴人之契約義務。被上訴人辯稱：「本契約條款」之效力優於「公路工程施工說明書」，而「本契約條款」並未約定被上訴人有提供工地之契約義務，所以被上訴人無提供工地之契約義務云云，並無可採。
㈤、上訴人之請求權基礎係民法第二百二十七條之二第一項情事變更原則，及同法第二百三十一條第一項債務人遲延之損害賠償，應適用民法第一百二十五條規定之十五年消滅時效期間，而民法第五百十四條第二項規定之損害賠償請求權，應專指「承攬」章節之損害賠償請求權，本件不應適用民法第五百十四條第二項規定一年之短期時效期間，上訴人之請求權尚未罹於時效而消滅。
㈥、最高法院發回意旨已指明：承攬契約，其工作須定作人之協力行為，始能完成者，於定作人不為其行為時，民法第507條第1項、第2項固規定承攬人得定相當期限，催告定作人為之，而定作人不於該期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並請求損害賠償。惟上開規定並未排除承攬人就定作人不為完成工作所必要行為以外之附隨義務違背行為，可以另依民法第227條不完全給付及民法第231條第1項債務人給付遲延損害賠償之規定行使權利。本件依系爭契約第四條「契約附件」第（九）款：公路工程施工說明書（詳如本局八十六年六月編印版本）（即一審原證1），第一章總則1.01施工說明書總則4.「工程用地」4.1已約定：「凡工程所使用之土地，由本局（即被上訴人，以下同）於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由本局負責」（見本院99年建上更㈠卷第46至49頁更一上證4）。由此足證被上訴人有提供工地予上訴人之義務，依上說明，上訴人得不主張解除契約，而請求被上訴人賠償上訴人因被上訴人給付遲延而生之損害。
㈦、爰本於情事變更原則（民法第227條之2第1項）、債務人給付遲延損害賠償之法律關係（民法第227條第227條第1、2項、第231條第1項），求為命被上訴人給付二千八百三十七萬零六百九十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十六年三月二十一日）起，至清償日止按年息百分之五計付之利息，並宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：
㈠、公共工程之施作，遭當地附近居民之非理性抗爭，導致工程延宕及工期延長者，所在多有，乃公眾周知之事實，且工程契約第十六條第二、三項，已賦與上訴人在系爭工程發生無法開工或開工後無法繼續施工達六十日之情形時，得自行終止契約之權，顯已將系爭工程開工後，可能因居民抗爭等因素而無法開工或繼續施工之情形考慮在內，難謂因以上情事導致之工期延宕，係屬上訴人訂約時無法預料之情事，且上訴人既選擇繼續履約，顯係認為履行契約對其有利，亦無顯失公平可言。系爭工程契約第七條另約定：系爭工程若非因上訴人應負責之事由而影響工期時，伊得給予上訴人延長工期，無須對上訴人增加給付，則上訴人於伊同意延展工期後，又援引有關情事變更之法律規定，請求伊增加給付，要非有據。
㈡、上訴人縱依原定工期完工，仍會遇上國內系爭營建物料價格上漲，故上訴人因該等營建物料漲價所增加之支出，非獨因展延工期所致，自不可全然歸責於伊。況上訴人在因系爭營建物料之價格上漲，與該等營建物料之上游供應商另行簽訂合約書及協議書，以較系爭工程契約訂約時為高之價格購買以上營建物料後，已於九十二年十二月一日及九十三年間與伊簽訂系爭協議書，同意依該協議書之約定辦理物價調整之估驗請款，伊已陸續依該協議書給付上訴人之物調款達四千六百四十三萬四千一百七十元，超過上訴人主張系爭營建物料漲價之費用，依契約自由及私法自治原則，上訴人自應受上開協議書拘束，不得再依民法第二百二十七條之二第一項或同法第二百三十一條第一項規定，請求伊再就系爭營建物料上漲費用增加給付或賠償其價差損害，否則，系爭協議書豈非形同具文。
㈢、依上訴人主張計算之方式兩造會算後，「其他項目物調金額」為二千九百九十九萬零一百九十八元，則上訴人一方面基於系爭協議書而得以受領該其他項目物調款，但另一方面又同時主張要將其中系爭營建物料之物調金額切割計算另為請求，顯然矛盾。若認上訴人可不受系爭協議書拘束，得就系爭營建物料所謂之價差再為請求，同理，伊就該其他項目物調款所支付之金額，亦未見上訴人舉證證明受有任何價差或增加支出之損害，則伊自得主張以該其他項目物調金額部分所多出之增加給付，與上訴人本件請求金額為抵銷。
㈣、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第五百零七條定有明文。準此，若承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為約定為其契約義務，而定作人不為協力行為時，依法承攬人即僅得先行催告為之，再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之不協力，逕行課其債務不履行責任之餘地，最高法院九十六年度台上字第二一六七號判決意旨參照。查上訴人主張系爭工程因伊變更設計，另行發包他人施作農機車便道便橋而遲延二百七十六天始將工地交予上訴人施作，縱非無據，然提供工地僅屬伊之協力行為，兩造並未將此約定為契約義務，則上訴人遽以伊未履行協力行為，逕認伊應負債務不履行之給付遲延責任而主張價差之損害賠償，尚有未合。
㈤、系爭承攬契約「本契約條款」之效力優於「公路工程施工說明書」，而「本契約條款」並未約定被上訴人有提供工地給上訴人之契約義務，所以被上訴人無提供工地之契約義務，縱令被上訴人有遲延將自強大橋工地交與上訴人之情形，被上訴人亦不負給付遲延責任，上訴人本於給付遲延損害賠償之法律關係請求被上訴人給付系爭款項，為無理由。
㈥、按，基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第二百十六條之一所明定。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第二百十六條第一項亦定有明文。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。本件上訴人於第一審法院提起本件訴訟，初係依據民法第227條之2第1項情事變更之規定為其法律上之依據，請求增加給付因遲延期間營建原物料上張之費用，嗣追加依同法第231條第1項給付遲延之規定，亦仍請求賠償遲延期間因營建原料物上漲費用之損害，顯見被上人係就同一原因事實，主張上述二個法律規定為其請求權之基礎。而依兩造先後於92年12月1日及93年間簽訂二份契約變更協議書後，被上訴人已依該二份契約變更協議書之約定，共計給付上訴人4643萬4170元之事實，既為上訴人所不爭執，且此二份契約變更協議書又均係為因應該期間國內營建物料及鋼筋價格劇烈變動上漲所訂定，足認上訴人顯係基於同一原因事實，而自系爭二份契約變更協議書受領「其他項目物調金額」2999萬198元之利益，此金額已超過其本件所主張請求之系爭營建物料上漲之價差2837萬698元（假設屬實）之損害金額。
則揆諸首揭說明，被上訴人自無庸再對上訴人負何賠償責任。
㈦、退步言之，如認上訴人尚有損害賠償請求權，惟系爭工程於九十四年三月十八日驗收完成，上訴人於九十六年三月十四日始提起本件訴訟，被上訴人得援引民法第五百十四條第二項一年時效期間之規定為抗辯，而拒絕給付系爭款項等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造於九十一年六月九日簽訂工程契約，由上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，總金額六億一千六百萬元，完工期限為九十二年十二月十一日，計五百四十六個日曆天。
㈡、系爭工程經上訴人於91年6月14日報准開工，並提出施工計畫，經被上訴人同意備查後，因當地居民不滿橋樑將遭拆除而發動抗爭，被上訴人因而同意另設農機車便道便橋，發包給他人施工，以供當地居民在橋樑拆除改建期間通行之用，上訴人因而無法按原訂施工計畫施作系爭工程，直至九十二年四月六日始能順利施工，因而展延工期計二百七十六天，於九十三年九月十四日完工，九十四年三月十八日驗收完成。
㈢、上訴人就系爭工程因展延工期而增加之工程管理費用，與被上訴人於工程會成立調解，被上訴人同意給付上訴人九百零七萬四千七百十三元。
㈣、兩造於九十二年十二月一日及九十三年間簽訂系爭協議書，，被上訴人已依該協議書給付上訴人系爭工程物調款四千六百四十三萬四千一百七十元。
四、關於上訴人本於情事變更原則（民法第227條之2第1項）之法律關係，請求被上訴人給付系爭款項及遲延利息部分：
民法第二百二十七條之二第一項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」。本件兩造簽訂系爭工程契約後，上訴人於九十一年六月十四日報准開工，然因發生當地居民抗爭，及被上訴人增設農機車便道、便橋，並發包給他人施作，致上訴人遲至九十二年四月六日始能順利施工，而上訴人實際施工之日數為五百二十八天（即九十二年四月六日至九十三年九月十四日），未逾工程契約第七條第二項所定之工期五百四十六個日曆天，倘無上述居民抗爭等因素，導致上訴人無法立即於九十一年六月十四日開始施工，上訴人原應可依約定之期限完工，而前開導致上訴人必須延後施工之原因，固非上訴人在訂立系爭工程契約時所得預料，但上訴人在因系爭營建物料之價格上漲，與該等營建物料之上游供應商另行簽訂合約書及協議書，以較系爭工程契約訂約時為高之價格購買以上營建物料後，兩造業於九十二年十二月一日及九十三年間簽訂系爭協議書，同意依該協議書之約定辦理物價調整之估驗請款，且被上訴人已陸續依該協議書給付上訴人物調款四千六百四十三萬四千一百七十元等情，既為兩造所不爭執，則上訴人嗣再主張訂約後情事變更，依前揭規定請求被上訴人就系爭營建物料上漲之費用增加給付，即有未合，是上訴人此部分之主張，尚非可採。
五、關於上訴人本於債務人給付遲延損害賠償之法律關係（民法第227條第1、2項、第231條第1項）之法律關係，請求被上訴人給付系爭款項及遲延利息部分：
㈠、按民法第227條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延．．．之規定行使其權利」。同法第231條第1項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」。
㈡、最高法院98年度台上字第78號判決意旨：「按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第二百二十七條不完全給付之規定行使其權利」；而於承攬契約之情形，其工作須定作人之行為，始能完成者，於定作人不為其行為時，民法第507條第1項、第2項固規定承攬人得定相當期限，催告定作人為之，而定作人不於該期限內為其行為者，承攬人則得解除契約，並請求損害賠償。惟上開規定並未排除承攬人就定作人不為完成工作所必要行為以外之附隨義務違背行為，另依民法第227條不完全給付之規定行使權利。又「不完全給付」如係因可歸責於債務人之事由，債權人得依關於給付遲延之規定行使其權利，此又為民法第227條第1項所明定。
㈢、上訴人主張：被上訴人違反如期提供工地（自強大橋）給上訴人進行重建工程之義務，而依給付遲延損害賠償法律關係，請求被上訴人賠償系爭之款項。為被上訴人所否認，並陳稱被上訴人並無提供工地（自強大橋）給上訴人進行重建之約定義務，無給付遲延，不負賠償責任等語。經查：
１、本件於訂約之初，兩造已將「公路工程施工說明書」約定為契約附件之一（見系爭工程契約條款第四條第九款，原審卷第10頁），是上述「公路工程施工說明書」之內容，對兩造均有拘束力。依「公路工程施工說明書」總則4.「工程用地」4.1約定：「凡工程所使用之土地，由本局（即被上訴人，以下同）於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由本局負責。」等語（見發回後本院更㈠卷上證4）。被上訴人之訴訟代理人亦對此「公路工程施工說明書」之真正不爭執，並陳稱「公路工程施工說明書」確有在簽約時列為系爭工程契約書之附件無誤（見發回後本院卷第100頁反面）。由上足見被上訴人有提供自強大橋工地予上訴人之協力義務。被上訴人抗辯稱：
兩造並未約定被上訴人有提供自強大橋工地予上訴人之協力義務云云，並無足採。
２、被上訴人雖辯稱：系爭承攬契約「本契約條款」之效力優於「公路工程施工說明書」，而「本契約條款」並未約定被上訴人有提供工地給上訴人之契約義務，所以被上訴人無提供工地之契約義務，縱令被上訴人有遲延將自強大橋工地交與上訴人之情形，被上訴人亦不負給付遲延責任，上訴人本於給付遲延損害賠償之法律關係請求被上訴人給付系爭款項，為無理由等語。惟為上訴人所否認。查：系爭工程契約條款第五條，就「契約效力及優先順序」，雖約定：「本契約條款」列為第一優先，「公路工程施工說明書」列為第六適用順序，亦即「本契約條款」之適用順序優於「公路工程施工說明書」。惟所謂「契約效力及優先順序」，其適用前提，應係於「本契約條款」及契約各種附件，就同一事項所約定之內容彼此間出現矛盾之情形下，始有效力及優先順序可言；否則，依契約條款第四條約定，契約附件均構成契約之一部分，對雙方均有拘束力。本件於訂約之初，兩造已將「公路工程施工說明書」約定為契約附件之一（見系爭工程契約條款第四條第九款，即原審卷第10頁），是上述「公路工程施工說明書」之內容，對兩造均有拘束力。依「公路工程施工說明書」總則
4.「工程用地」4.1約定：「凡工程所使用之土地，由本局（即被上訴人，以下同）於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由本局負責。」等語（見發回後本院更㈠卷上證4）。被上訴人之訴訟代理人亦對此「公路工程施工說明書」之真正不爭執，並陳稱「公路工程施工說明書」確有在簽約時列為系爭工程契約書之附件無誤（見發回後本院卷第100頁反面）。上開「公路工程施工說明書」既於訂約時，將之列為契約之附件，自應屬契約內容之一部分，兩造於訂約時，顯有意將「被上訴人提供工地（自強大橋）給上訴人之協力義務」列為特別約定，依契約嚴守原則，兩造即均應受此特別約定內容之拘束，均應依此內容履行。而此內容，與系爭契約條款本文之內容並無矛盾之情形。是以，被上訴人依約應有提供自強大橋工地予上訴人之義務。至系爭契約書第七條第四款第二目雖記載：「非乙方（指上訴人，以下同）之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等等），甲方（指被上訴人，以下同）應於監工日報逐日記載（乙方應按日送交工作日報，甲方對於記載事項如有發現事實不符，得通知乙方更正），並於半月報內予以統計，於影響工期之事實告一段落時，主動予以分析，核算延長工期」等語（見原審卷一第11頁）。此等記載內容，僅屬系爭工程施工期間，若有非可歸責於上訴人之事由而影響工期之情形，被上訴人應於監工日報表內予以逐日記載明確，俾供日後資為核算延長工期之憑據而已，此項記載，旨在就是否有延長工期之事由應逐日詳載於「監工日報表」內，保存證據，以杜日後爭議，自難以此記載，即認兩造於訂約之初並無特別約定被上訴人有提供自強大橋工地予上訴人之義務。被上訴人是否有提供自強大橋工地予上訴人之義務，仍應依系爭契約其他內容審認兩造於訂約時是否有特別約定被上訴人有提供自強大橋工地予上訴人之義務。
而依系爭契約之附件「公路工程施工說明書」總則4.「工程用地」4.1約定之內容，已足認兩造於訂約時，有意將「被上訴人提供工地（自強大橋）給上訴人之協力義務」列為特別約定之意思，已詳如上述，是被上訴人辯稱兩造於訂約時，並無特別約定被上訴人應提供工地（自強大橋）給上訴人之協力義務等語，尚非可採。
３、系爭工程於上訴人報准開工及其所提施工計畫經被上訴人同意備查後，因當地居民抗爭及被上訴人變更設計，另設農機車便道便橋，並發包他人施工，上訴人因而無法按原訂施工計畫施作系爭工程，直至九十二年四月六日始能順利施工，因而展延工期計二百七十六天，且兩造復於上訴人施工期間簽訂系爭協議書，被上訴人依該協議書給付上訴人系爭工程物調款四千六百四十三萬四千一百七十元等事實，為兩造所不爭執，足見系爭工程之施作，遭當地附近居民抗爭，導致工程延宕及工期延長，此純為被上訴人違反上開如期提供自強大橋工地予上訴人之協力義務所致，且於工期展延期間，因系爭營建物料價格上漲，致上訴人受有價差之損害，兩者間有相當因果關係，依上開說明，上訴人不依民法第507條主張解除承攬契約請求賠償損害，而依民法第二百三十一條第一項規定，請求債務人給付遲延損害賠償，並無不合。至上訴人如依原定工期完工，縱遇上國內系爭營建物料價格漲價而增加支出，乃上訴人可否依系爭工程合約之約定，向被上訴人請求物調款之問題，此與被上訴人因遲延交付土地所致之損害不同。另上訴人在施工期間，兩造所簽訂之系爭協議書，係依行政院訂定之「鋼筋物調處理原則」、「營建物調處理原則」而進行之契約變更，並非針對展延工期二百七十六天所為之契約變更，此觀卷附協議書第一條明定：「甲乙雙方同意按後附『因應國內金屬製品價格變動之物價調整補充條款』辦理主體工程內金屬製品類之物價調整事宜」、「本補充條款係依據行政院九十二年四月三十日院授工企字第０九二００一七六一二０號函訂定 」即可得證。被上訴人辯稱其已依該協議書之約定而給付物調款，上訴人即應受前開協議書拘束，不得再依民法第二百三十一條第一項規定，主張伊遲延交付工地而請求伊再就系爭營建物料上漲費用賠償其價差損害等語。容有誤會。
４、兩造於發回前本院審理中，曾於97年5月28日準備程序期日請兩造進行會算（見發回前本院卷二第4頁），經兩造陳請給予較長時間會算結果，上訴人所請求給付之內容，鋼板價差不含甲．一．１７、甲．二．３０螺栓、鋼便橋及十四期至三十八期防撞鋼板之人工部分，鋼筋價差不含十四期至三十八期鋼筋之人工部分，混凝土價差不含甲．
一．六砂漿墊混凝土，故不應自被上訴人已給付之物調款扣除上開人工部分之款項，復因被上訴人遲延交付工地予上訴人施作，致系爭營建物料價格上漲，被上訴人給付之物調款四千六百四十三萬四千一百七十元，其中僅鋼板物調款六百九十八萬六千三百七十一元、鋼筋物調款五百八十七萬七千零六十五元、混凝土物調款三百五十八萬零五百三十六元，計一千六百四十四萬三千九百七十二元與本件請求有關，但上訴人業加以扣除，並未重覆請求，則本件系爭營建物料價差為二千八百三十七萬零六百九十八元，迭據上訴人陳明在卷，被上訴人復陳明對於該金額形式上之真正沒有意見（發回前本院卷㈡第七一頁），再斟酌卷附系爭協議書、物價調整總金額及兩造會算後之金額表所示（原審卷㈡第十三頁至第二六頁，本院卷㈡第十六頁至第二一頁），本院認為上訴人主張其因被上訴人遲延交付工地，致其受有系爭營建物料價差二千八百三十七萬零六百九十八元之損害，當可採信。至鋼筋部分之價差，上訴人於復工後與東和公司、海光公司、志一公司訂約價差，皆以上訴人與東和公司九十一年五月二十三日之訂約價為比對基礎，本院認為該部分既因被上訴人遲延交付工地予上訴人施作系爭工程，以致上訴人無法於簽訂系爭工程契約後即行與供料廠商訂貨，再參酌鋼板及混凝土部分，於簽約後亦因被上訴人遲延交付系爭工地以致物價上漲，供料廠商日後亦均有調漲供料價格等情，有材料訂購合約書、協議書、統計表、工程結算明細總表、工程結算明細表、付款明細表、匯款單、買賣合約書、鋼筋合約補充條款、銷售合約書、統一發票、轉帳傳票、同意書等文件附卷可稽（原審卷㈠第七五頁至第二六三頁），從而上訴人主張此部分鋼筋價差亦屬其損害，尚可採信，併予敘明。
５、依上訴人主張計算之方式兩造會算後，上訴人基於系爭協議書受領「其他項目物調金額」為二千九百九十九萬零一百九十八元，固為上訴人所不爭執，但系爭協議書既非針對延展工期二百七十六天所為之契約變更，已如上述，則被上訴人辯稱上訴人基於系爭協議書而受領其他項目物調款二千九百九十九萬零一百九十八元，以抵銷本件上訴人人請求之金額，即有未合。另基於民法第二百三十一條第一項之情形所發生之損害賠償請求權，在同法第一百二十五條之消滅時效完成前，仍得行使之（最高法院四十三年度台上字第七五二號判例參照）。被上訴人以系爭工程於九十四年三月十八日驗收完成，上訴人遲至九十六年三月十四日始提起本件訴訟，已逾民法第五百十四條第二項一年時效期間，因而援引該條主張時效消滅之抗辯而拒絕給付系爭款項云云，尚屬無稽，自難憑採。
６、被上訴人另辯稱：按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第二百十六條之一所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。本件上訴人於第一審法院提起本件訴訟時，係依據民法第227條之2第1項情事變更之規定為其法律上之依據，請求增加給付因遲延期間營建原物料上張之費用，嗣追加依同法第231條第1項給付遲延之規定，亦仍請求賠償遲延期間因營建原料物上漲費用之損害，顯見被上人係就同一原因事實，主張上述二個法律規定為其請求權之基礎。而依兩造先後於92年12月1日及93年間簽訂二份契約變更協議書後，被上訴人已依該二份契約變更協議書之約定，共計給付上訴人4643萬4170元之事實，既為上訴人所不爭執，且此二份契約變更協議書又均係為因應該期間國內營建物料及鋼筋價格劇烈變動上漲所訂定，足認上訴人顯係基於同一原因事實，而自系爭二份契約變更協議書受領「其他項目物調金額」2999萬198元之利益，此金額已超過其本件所主張請求之系爭營建物料上漲之價差2837萬698元（假設屬實）之損害金額。則揆諸首揭說明，被上訴人自無庸再對上訴人負何賠償責任等語。惟為上訴人所否認。查上訴人主張計算之方式，經兩造會算後，上訴人基於系爭協議書，已受領「其他項目物調金額」二千九百九十九萬零一百九十八元之事實，固為上訴人所不爭執，但系爭協議書既非針對延展工期二百七十六天所為之契約變更之情，已詳如上述，則被上訴人辯稱上訴人基於系爭協議書而受領其他項目物調款二千九百九十九萬零一百九十八元，即係本於同一事實而受利益，本於損益相抵原則，即應於上訴人所稱之系爭損害款項中予以扣除二千九百九十九萬零一百九十八元，扣除後，被上訴人無庸再賠償上訴人云云，亦非有據。
六、綜上所述，本件上訴人本於民法第二百二十七條之二第一項情事變更原則之規定，請求被上訴人增加給付系爭營建物料上漲之價差，固有未合，但其主張被上訴人遲延交付工地，致伊受有系爭營建物料上漲價差二千八百三十七萬零六百九十八元之損害，爰依民法第二百三十一條第一項規定，請求被上訴人如數賠償，及加計自追加依民法第二百三十一條第一項請求之翌日即九十六年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據。原審就此部分，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，尚有未合。上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，又上訴人就此部分，陳明願供擔保請准為假執行之宣告，被上訴人亦陳明願供擔保請求准予免為假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，分別為「准」、「免」假執行之宣告。
七、關於上訴人請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起至九十六年九月十九日止之利息部分：
上訴人請求被上訴人給付（以本金二千八百三十七萬零六百九十八元計算）自起訴狀繕本送達翌日起至九十六年九月十九日止之利息部分，業經發回前本院判決說明此部分利息之請求及此部分假執行宣告之請求為無理由（見發回前本院判決「事實及理由」欄五之㈢所載）。且已於發回前本院判決
主文第三項為駁回此部分上訴之諭知（含駁回假執行之聲請），上訴人對此部分不得上訴，是此部分遲延利息之請求（含此部分假執行之聲請），已經判決確定，玆上訴人於發回後本院審理中仍就此部分，於上訴聲明中請求被上訴人給付此部分之利息及聲請為假執行之宣告，其訴為不合法，原應以裁定駁回，惟兩造於發回後既已於本院到場就案件全部為言詞辯論，爰就此部分，亦於發回後之本件判決內併予諭知駁回（含駁回此部分假執行之聲請）之判決。
八、因本件上訴人敗訴部分之金額不大，本院認為訴訟費用以由被上訴人負擔為宜，併予敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此鈙明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 魏維廷中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
Ｖ