臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上更㈡字第41號上 訴 人 嘉立營造有限公司法定代理人 賴德意訴訟代理人 林春榮律師複代理人 楊大德律師
張維真律師被上訴人 卓仕實業有限公司法定代理人 卓建隆上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國97年6月12日臺灣彰化地方法院97年度建字第2號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院第2次發回更審，本院於100年1月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣貳佰捌拾肆萬零參佰伍拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人卓仕實業有限公司（下稱被上訴人）主張：
(一)伊向上訴人嘉立營造有限公司（下稱上訴人）承攬「彰化市○○○○道路新闢工程」之人行步道彩色透水瀝青混凝土工程（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）5449萬4550元，已於民國92年底完工，並經業主工信工程股份有限公司（下稱工信公司）於93年5月初驗、12月複驗驗收完成，惟上訴人僅給付5165萬4191元之工程款，尚積欠284萬0359元工程款（5449萬4550元－5165萬4191元＝284萬0359元）。爰依承攬之法律關係，請求上訴人給付伊284萬0359元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算遲延利息（被上訴人另主張上訴人因施工不良，致道路地基流失，路面鋪面受損，向伊補料購買120公噸彩色瀝青尚欠貨款159萬元未給付，併依買賣之法律關係請求上訴人給付159萬元部分，業經原審駁回，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
(二)對上訴人抗辯之陳述：
１、兩造間關於須經業主發還後、始退還保固金之約定，違反公平正義，應係無效，上訴人不得以此為由主張暫扣保固金而拒絕給付工程款。上訴人所謂工信公司尚未發還保固金於上訴人，非工程保固之因素肇始。上訴人自承業主應發還保固金予上訴人之條件業已成就（見前審卷第32頁反面），工信公司尚未發還保固金係因其與上訴人間財務官司纏訟，與被上訴人無關。原審判決清楚論述因其與業主間之糾葛，業主是否違約拒不發還保固金予上訴人，被上訴人即永難請求發還，顯失衡平。再非被上訴人之因素致被上訴人取得保固金發還之權利受無謂影響，更失衡平。上訴人以工信公司尚未發還保固金，為其拒不發還之託辭，顯無理由。
２、伊否認上訴人曾另以付款人聯信商業銀行烏日簡易型分行、發票日93年6月30日、面額127萬4831元之支票（下稱系爭支票）乙紙給付工程款，該支票上所蓋伊公司大小章，非兩造約定系爭工程領款專用印鑑，因系爭工程於92年底已全部完工，上訴人藉口辦理工程結算及驗收行政需要，要求被上訴人交付公司大小章，伊因公司設於台北往返不易，故不疑有他，於93年3月初交付與請款無關之公司大小章。況且，92年底之後，系爭工程已產生糾紛，任何一筆工程款項皆將於日後對帳或滋生訴訟產生重大影響；故產生糾紛後，以現金及支票往來交付卻毫無人、事、時、地、物之記載，亦不具結領授，有違會計常理及經驗法則。上訴人就此部分，無具體舉證，亦無改以現金交付之證述，依經驗法則，不無合理懷疑因拖欠款項而意圖假造單據。上訴人之證人胡淑惠對現金在何地交付何人等關鍵之點，均為「好像」、「應該」之非肯定語氣，關於交付現金來源，又稱係不記得之時間向不記得之人士所調借，經各審詢以有無命被上訴人簽收任何領據，又肯承：「沒有，就只有把票拿回來」（見原審卷第116-117頁），證詞閃爍，所證悖於會計常情，而上訴人公司亦無任何確實人時地物交付被上訴人公司及其所屬代表之文書帳冊憑證資料，上訴人所言，不足證明上訴人交付工程款項之論證。原審及前審皆對於上訴人舉證之簽發127萬4831元支票支付工程款而改以現金交付部分，予以舉證尚不足，難以遽採論斷。
３、上訴人無具體給付127萬4831元工程款項之新事實，執意著墨另紙明細編號18由訴外人楊龍河簽收面額137萬5925元支票，擾亂視聽。查另紙由楊龍河簽收之137萬5925元支票，並非如上訴人所言由被上訴人事前了解及知悉之情況交付，實為上訴人因積欠被上訴人應得工程估驗款項多時，且工程合約所致，被上訴人亦無法支付訴外人楊龍河工程款項，致楊龍河拒絕上訴人修繕無責任之缺失工程；因此，上訴人所控管之工程缺失修繕無以為繼，為求楊龍河進場修繕，乃於被上訴人未事前了解及知悉之情況交付該支票，以求與被上訴人無關之修繕工程順利。被上訴人所論之證據，可參上訴人98年7月21日提出之上訴理由狀上證1：「系爭工程保固期內修繕費用明細表」之18、19項工程足以證明無疑。本件之127萬4831元系爭支票面額違反被上訴人與訴外人楊龍河之付款常態與實務事實。系爭工程於92年11月之估驗驗收數量為5855㎡，被上訴人與楊龍河之計價單位為235元/㎡，票面金額為5855㎡無扣除工程保留款項之全額137萬5925元，如為上訴人所言為被上訴人同意及轉交，毫無道理及規則可言，益證非被上訴人授意及事前知情及具領轉交。
４、伊施工並無瑕疵，驗收前已開放通車，伊不負保管之責，上訴人所指油污可能係因外力造成，上訴人以所謂修補費抵銷其應付工程款，並無理由。關於上訴人主張被上訴人施工品質不良，有油污沾染之瑕疵，通知被上訴人修補不獲置理，惟此為被上訴人否認。該油污沾染之瑕疵應係外力造成，此經原審及前審查證，上訴人未能舉證以實其說。又系爭工程既於92年底即已完工通車使用，上訴人於93年5月初驗之前所謂系爭工程有油污沾染瑕疵，非無可能係外力污染造成，不能遽認係被上訴人施工品質不良所致，否則何以上訴人監工時未發現並即時要求被上訴人修補？且上訴人從無告知此部分，其所提該部分之修補費用67萬3999元數據，無法證明歸咎於被上訴人施工之品質，此部分難認係被上訴人之責。
５、業主工信公司在保固期限內代為修繕而支出4725元、58萬3485元、129萬6750元部分，均與被上訴人無涉，雖工信公司資料顯示為被上訴人承攬之工程項目名稱，但無註解原因，且經被上訴人多方查證工信公司之相關人員後，證實為上訴人因路基問題重新施工破壞後，重舖所延伸之費用，均與被上訴人無關，上訴人自不得主張將上揭工信公司代為修繕之費用請求扣除。
二、上訴人則抗辯：
(一)上訴人已給付工程款為5292萬9022元，並非5165萬4191元：被上訴人於97年3月13日在原審已自認上訴人97年1月24日答辯狀附之付款明細表編號1至16、18至21號等款項計5165萬4191元已受領無誤。而支票領受人常在支票影本上簽名或蓋章，以表示收受該張支票無誤，此為商場上之習慣（付款明細表編號18即由楊龍河在支票影本簽名，以示收受，被上訴人亦承認該清償行為可知）。被上訴人既自認付款明細表編號17面額127萬4831元之系爭支票影本確有蓋用其在聯邦銀行員林分行之印鑑章，且該印章與被上訴人所不爭之編號18支票上所蓋用之被上訴人公司印章完全相同，則被上訴人已受領該紙支票至明。又被上訴人於93年3月間持該紙支票向上訴人調現，此經胡淑惠於97年5月8日在原審證實，被上訴人雖否認收受該支票，與經驗法則不符不足採信。至胡淑惠作證時雖無法明確交待何人於何日持票至公司調現及所調正確數額，惟調現日與胡淑惠作證日相距逾4年，一般人對4年前之往事均祇能記得大概，胡女之證詞並無違反經驗法則，自屬真正，故被上訴人確受領該127萬4831元之工程款至明，故上訴人已給付工程款為5292萬9022元，非5165萬4191元。再上訴人於93年6月30日應付之工程款127萬4831元縱未給付，則該工程款請求權至被上訴人聲請支付命令，亦已逾2年時效，上訴人得為時效抗辯，拒絕給付：按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。又承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，為民法第505條、第127條第7款明定。
查系爭工程合約書第4條第1項第2款約定：「每月估驗一次，以估驗單申請計價，經甲方核實並經業主同意估驗並付款後給付之」，是系爭工程之工程款係分期給付，即被上訴人於各期工程經業主工信公司同意估驗並付款後即得請求上訴人給付該期工程款。故上訴人於93.06.30應付之工程款127萬4831元縱未給付（上訴人已否認），依上開說明，該筆工程款最遲至93.06.30即得為請求，被上訴人至96.11.05始聲請支付命令，已罹2年請求權時效，被上訴人得拒絕給付。
(二)被上訴人施工品質不良，有油污沾染欄杆及緣石之瑕疵，伊通知其修補不獲置理，因初驗在即，即自行僱工修復，共計支出費用67萬3999元，得請求被上訴人償還，並主張與本件工程款抵銷：彰化縣政府就系爭工程於93年5月14日起進行驗收，有驗收證明書在原審卷可稽，而承攬人為順利通過驗收，應檢視所施作之工程有無缺失，若發現缺失，應即改善，此為工程界一致作法。上訴人自93年1月起至同年4月止，就被上訴人承攬範圍進行檢查及排除缺失，致支出67萬3999元，有被上訴人所不爭之單據在卷可稽，並經陳慶勳於97年4月15日在原審證實，被上訴人是日並陳明：工信公司曾提供污染照片與伊公司，並表示施工有該問題等事實（見該日筆錄），足證被上訴人承攬之系爭工程，在初驗以前即由工信公司發現缺失並通知被上訴人改善，且被上訴人未派人改善，此為其所不爭，上訴人自得在67萬3999元範圍內扣抵。
至被上訴人雖以此係通車以後所造成，非其施工品質不良所致，惟此係變態事實，上訴人否認之，被上訴人既未舉證證明，自不得僅憑其片面主張而認此部分缺失與其無涉。故上訴人未付之工程價款僅為89萬1529元（5449萬4550元－5165萬4191元－127萬4831元－67萬3999元＝89萬1529元）。
(三)另由系爭工程業主工信公司在保固期限內代為修繕而支出4725元、58萬3485元、129萬6750元，合計188萬4960元，上訴人得在保固款中扣抵，經扣除後，被上訴人已無剩餘工程款，更應給付上訴人99萬3431元：工信公司在上訴人請求返還保固金之訴訟中（即臺北地院98年度建字第28號給付工程款事件），於97.12.09以書狀主張被上訴人所施作之系爭工程有缺失，該公司代為修繕支出188萬4960元，應從保固金中扣除，此有工信公司於該案所提「系爭工程保固期內修繕費用明細表」可稽，且彩透瀝青確係被上訴人承攬之工程，則依系爭工程合約第23條規定，上訴人亦得對被上訴人主張扣除該款項。經此扣除後，被上訴人對上訴人已無工程款債權，尚應返還上訴人99萬3431元（89萬1529元－188萬4960元＝－99萬3431元）。
(四)被上訴人請求給付系爭工程之保固款係以工信公司已付與上訴人為停止條件，而工信公司迄未將保固款付與上訴人，該條件尚未成就：按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，此最高法院院著有17年上字第1118號判例可參。依卷內系爭工程合約書之記載，該工程總價為5449萬4550元，保固保證金為工程總價5%即272萬4728元（元以下四捨五入），該工程合約第4條第1項第2款並明訂「保固保證金於保固期滿並經業主工信公司發還後，無息退還乙方（即被上訴人）」、第23條記載：「保固期限：本工程自甲方主辦工程全部完成並經業主正式驗收合格之次日，由乙方負責保固三年....保固期滿經甲方查驗合格後，無息退還所餘保固保證金」，依此約定，兩造關於系爭工程保固金之發還一事附有條件，即被上訴人必須於保固期滿時已完全履行保固責任，且保固金經業主工信公司發還上訴人後，上訴人始有將系爭工程保固金給付與被上訴人之義務，此約定與一般工程慣例相符，有關文字更係以粗斜體繕打，足證兩造慎重其事，並經衡量利害關係，始為合意訂定。又業主工信公司雖於97年3月3日對上訴人完成保固驗收，惟迄未將保固金發還上訴人，此既為被上訴人所是認，則被上訴人請求給付系爭工程保固金之條件即尚未成就，自無請求權。原審曲解合約，反認兩造並無業主如拒絕或不能發還保固金時，即免除上訴人發還保固金責任之意思，上開意思表示應限縮解釋為業主應發還保固金時，被上訴人即得請求上訴人發還保固金，始符當事人真意，不但與前揭判例相背，更與經驗法則有違。又上訴人已於96年12月20日以員林三橋郵局存證信函催促工信公司給付保固金，因其拒絕給付，上訴人已向臺北地方法院提起民事訴訟，由該院先以97年度審建字第38號，嗣改以98年度建字第28號事件審理中，上訴人並無不向工信公司索取保固金情事。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人工程款284萬0359元，及自支付命令送達翌日即96年11月21日起至清償日止，按年息5﹪計算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人向上訴人承攬系爭工程，工程總價5449萬4550元。系爭工程已於92年底完工，並經業主於93年5月初驗、93年12月複驗驗收完成。
(二)上訴人已給付工程款5165萬4191元。
(三)系爭工程保固金為工程總價之百分之5，保固期間為3年，保固期間已屆滿。兩造於承攬契約中約定「保固保證金於保固期滿並經業主（工信公司）發還後，無息退還乙方（被上訴人）」。而彰化市政府已發還保固金予工信公司。
(四)系爭工程之保管，兩造於承攬契約中約定「在工程未經正式驗收合格前，如甲方有使用之必要時，乙方不得拒絕。但必須由雙方會同協商認定雙方之權利義務後，由甲方先行接管使用。如有毀損滅失者，由協商所定之義務人負責修復之」。系爭工程因地方政府要求，驗收前即於92年8月、93年1月分段通車使用。
五、兩造爭執事項：①上訴人有否簽發面額127萬4831元之系爭支票交付被上訴人收執，用以給付工程款？若未給付，則有無逾2年時效期間，上訴人為時效抗辯，是否有據？②上訴人抗辯系爭工程於驗收前沾染等瑕疵，通知被上訴人修補未果，自行僱工修復費用67萬3999元應予扣除，是否有據？③工信公司在另案抗辯代為修繕支出合計188萬4960元部分，上訴人主張在本案中扣抵，是否有理由？及被上訴人得否請求上訴人發還系爭工程之保固金？爰析述如下：
(一)上訴人有否簽發面額127萬4831元系爭支票交付被上訴人收執用以給付系爭工程工程款？若未給付，則有無逾2年時效期間，上訴人為時效抗辯，是否有據？查被上訴人雖有指定向上訴人領取工程款之專用印鑑，固有兩造工程合約書及該指定專用印鑑卡影本在卷可稽（原審卷第50頁、第74頁），而上訴人所提出之系爭支票影本上所蓋被上訴人公司之大小章（見原審卷第22頁），雖非上揭指定專用印鑑，然確係被上訴人公司之大小章乙情，為被上訴人所不爭。又關於上訴人支付系爭工程款之方式，上訴人主張或以匯款、或以無摺存入、或以現金存入、或以支票交付，並提出付款明細及匯款回條、三聯單、支票影本（包括系爭支票）等件為證。除系爭支票外，被上訴人均不否認（見原審卷第45頁反面、第85頁）。則上訴人主張用以支付為工程款之支票共有3紙（見原審卷第22頁、第69頁），其支票影本上均蓋有被上訴人公司章，其中付款明細編號18所示由楊龍河簽收之金額137萬5925元支票所蓋被上訴人公司章與系爭支票相同，上訴人除否認曾經執有被上訴人公司印章外（見原審卷第85頁反面、本院上訴卷第23頁背面），並辯稱：
該137萬5925元之支票由其簽發，經被上訴人以同一印章收取後，再蓋同一印章交楊龍河提示兌現，未見被上訴人否認云云（見原審卷第56頁），稽此，上訴人所為簽發系爭支票交付被上訴人，由被上訴人向其貼現之抗辯，即非無可能。次查，支票領受人常在支票影本上簽名或蓋章，以表示收受該張支票無誤，此為商場上之習慣（付款明細表編號18所示支票即由楊龍河在支票影本簽名以示收受，被上訴人亦承認該清償行為）。被上訴人既自認面額127萬4831元系爭支票所蓋之印鑑為其在聯邦商業銀行員林分行000-00-0000000號帳戶所使用之印鑑章無疑（見原審卷87頁），且該印章與被上訴人所不爭之編號18所示支票所蓋用被上訴人公司印章完全相同，而證人楊龍河於被上訴人提告之盜用印文刑案偵查中亦證述：伊係經雙方同意始至上訴人公司簽領該137萬5925元支票，並有告知被上訴人，伊簽收該支票時支票上已蓋有被上訴人公司章等情（彰化地檢97他195號卷第141、164-165頁），則被上訴人經由楊龍河向上訴人受領該紙支票之事實至明，而該支票上所蓋公司章亦非被上訴人所稱之工程指定領款專用印鑑。再被上訴人雖辯以：上訴人藉口辦理工程結算及驗收行政需要，要求伊交付公司大小章，伊乃於93年3月初交付公司大小章予上訴人公司之應福邦云云。然為上訴人所否認，且證人應福邦於上揭刑案偵查中亦供證：其並非上訴人公司僱用員工，亦未曾收取被上訴人交付之公司章等情明確（彰化地檢97他195卷第140-141頁）；而被上訴人就此部分對上訴人公司負責人賴德意及該公司會計胡淑惠提告盜用印文之刑事案件，亦經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第7876號不起訴處分，台灣高等法院台中分院檢察署97年度上聲議字第1762號再議駁回確定，被上訴人復未能舉證以證明其曾交付公司大小章予上訴人，則被上訴人此部分所辯未在系爭支票上蓋印乙節即非可採。又被上訴人於93年3月間持系爭支票向上訴人調現乙情，業經證人即上訴人公司會計胡淑惠於97年5月8日在原審供證及於97年6月4日在上揭刑案偵查中證實在卷（原審卷第116-117頁、彰化地檢97他195號卷第116-117、164頁），雖證人胡淑惠作證時無法明確交待究係被上訴人公司負責人卓建隆或被上訴人公司員工之何人於何日持該支票至公司調現及所調得之正確數額，惟該支票調現時日與胡淑惠作證時間相距已逾4年，衡情一般人對4年前往事細節應僅能記得大概，而其就被上訴人公司確有持系爭支票至上訴人公司換現，由被上訴人在票據影本上蓋公司大小章留作領據之主要情節，前後供證則為一致，核其證詞尚無違反經驗法則，自值採信，是上訴人抗辯被上訴人有受領該127萬4831元工程款乙情，應屬可採。
(二)上訴人抗辯其通知被上訴人修補未果，自行僱工修復支出費用67萬3999元應予扣除，是否有理由？上訴人抗辯被上訴人施工品質不良，有油污沾染欄杆及緣石之瑕疵，經通知修補未果，因初驗在即，即自行僱工修復，上訴人自93年1月起至同年4月止，就被上訴人承攬範圍進行檢查及排除缺失，致支出67萬3999元，經彰化縣政府就系爭工程係於93年5月14日起進行驗收等情，固據提出工程結算驗收證明書、單據等件為證（原審卷第58、14、24-41頁），而證人即上訴人公司原工地負責人陳慶勳於97年4月15日在原審亦證述：「（後來工程有完工嗎？）有完工，但是驗收前有部分需要修繕。（為何需要修繕？）因為人行道上有黑點、油污，一點一點的但是很多地方都有。（這是如何造成的？如何修繕？）可能是施工上造成的，我找工人去清洗把它修掉。（為何不找原告《即被上訴人》修理？）有找原告，但原告認為不是他們造成的不是他們的責任，所以沒有修繕，因為驗收快到了，所以我自己找人去修繕」等語（原審卷第95頁背面-96頁），被上訴人是日亦陳明：工信公司曾提供污染照片與伊公司，並表示施工有該問題等情（原審卷第96頁背面），諸此雖可證明被上訴人所承攬之系爭工程，在初驗以前即由工信公司發現缺失並通知被上訴人之事實。惟查系爭工程既於92年底即已完工交由上訴人開放通車使用，則於93年05月初驗時發現系爭工程有油污沾染之瑕疵，即非無可能係外力污染造成，不能遽認係被上訴人施工品質不良所致，否則何以上訴人監工時未發現並即時要求被上訴人修補？是以，被上訴人雖自承系爭工程遭油污沾染之相片，係工信公司所提供，為通知者係工信公司，然此僅係工信公司就關於系爭工程有油污沾染問題，直接通知實際施工之被上訴人而已，與該瑕疵是否被上訴人施工不良所致？究應由上訴人或被上訴人負修復責任之認定無涉，仍應依兩造間之承攬契約內容認定之。系爭工程於驗收前即已開放通車，是就系爭工程於驗收前遭油污沾染瑕疵問題，除能證明係被上訴人施工不良所致外，被上訴人自不負修復責任。且上訴人抗辯其已通知被上訴人修補不獲置理乙節，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明。從而，上訴人以其自行僱工修復，共支出修補費用67萬3999元，請求被上訴人償還，並自工程款中扣除，即非有理由。
(三)就工信公司在另案抗辯代為修繕支出合計188萬4960元部分，上訴人主張在本案中扣抵，是否有理由？及被上訴人得否請求上訴人發還系爭工程之保固金？按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院院17年上字第1118號著有判例。依卷內系爭工程合約書之記載，該工程總價為5449萬4550元，保固保證金為工程總價5%即272萬472
8元（元以下四捨五入），該工程合約第4條第1項第2款並明訂「保固保證金於保固期滿並經業主工信公司發還後，無息退還乙方（即被上訴人）」、第23條記載：「保固期限：
本工程自甲方主辦工程全部完成並經業主正式驗收合格之次日，由乙方負責保固三年....保固期滿經甲方查驗合格後，無息退還所餘保固保證金」，依上揭所載，兩造就保固保證金之退還，係特別約定在保固期滿並經「業主」工信公司發還後，始無息退還被上訴人，其中第4條第1項第2款中「保固保證金於保固期滿並經業主工信公司發還後，無息退還乙方」之相關文字復以粗斜體繕打，足徵兩造慎重其事，並經衡量利害關係，始為合意訂定，依該合約文字，已顯可表示當事人真意，並無須再別事探求。依此約定，兩造關於系爭工程保固金之發還一事附有條件，即被上訴人必須於保固期滿時已履行保固責任，且保固金經業主工信公司發還上訴人後，上訴人始有將系爭工程保固金給付與被上訴人之義務。查本件業主工信公司雖於97年3月3日對上訴人完成保固驗收，惟迄未將保固金發還上訴人，經上訴人於96年12月20日以員林三橋郵局存證信函催工信公司給付保固金，向臺北地方法院提起民事訴訟，由該院先以97年度審建字第38號，嗣改以98年度建字第28號給付工程款事件審理中，業主工信公司在該事件審理中，於97年12月9日以書狀主張被上訴人施作之系爭工程有缺失，其代為修繕並支出188萬4960元（4725元＋58萬3485元＋129萬6750元）乙情，有上訴人提出工信公司於該事件提出之「系爭工程保固期內修繕費用明細表」為證（本院更(一)卷第23～25頁），並經本院函調上開案卷查明，及該院影印案卷過院足參。觀諸該修繕費用明細表，不但載明保固期內修繕費用合計1564萬6880元，復於表內第
11、18、19項次記明「東外環（人行道彩色瀝青）修護」或「彰化東外環彩色透水瀝青修繕（補）工程」（計188萬4960元），核屬被上訴人承攬「彰化市○○○○道路新闢工程」之人行步道彩色透水瀝青混凝土工程範圍，該部分不得謂為與被上訴人承攬工程無涉。上訴人與工信公司間上述與系爭工程有關之188萬4960元拒絕支付保固金部分既尚在訴訟中，兩造間就保固保證金之發還條件尚未成就，在該條件成就前，上訴人抗辯若工信公司得對伊主張扣除該部分款項，依兩造系爭工程合約第23條約定其得就此部分予以扣抵，即非無據，是被上訴人請求發還保固金非有理由。被上訴人雖又主張兩造間上揭須經業主發還始發還保固金之約定違反公平原則應屬無效，上訴人應發還保固金等語，惟依兩造系爭合約書第4條第1項第2款就系爭工程之付款約定需先經業主工信公司之估驗及付款，並以工程總價之百分之五移作保固金，及約定須經業主發還始發還保固金。本件業主工信公司就被上訴人所承攬工程部分對上訴人以瑕疵抗辯主張扣抵保固金，上訴人就業主抗辯部分即被上訴人承作範圍內拒絕給付保固金，並未就工信公司抗辯部分以外之範圍為拒絕給付保固金之事由，不能認有違反公平原則可言。
(四)綜上，上訴人上揭抗辯自行修繕支出之67萬3999元部分雖非可採，然就其已支付127萬4831元工程款部分則屬有據而得予扣抵，被上訴人得請求之工程款為156萬5528元（284萬0359元－127萬4831元＝156萬5528元），惟工信公司就系爭工程有關之188萬4960元修繕費與上訴人尚在訴訟中並未返還保固金，上訴人執作抗辯被上訴人不得請求返還保固金非無理由，被上訴人上揭得求之156萬5528元款項因仍在保固金272萬4728元範圍內而不得請求，是被上訴人本件依承攬之法律關係求為命上訴人應給付284萬0359元及法定遲延利息，即無理由，不應准許。其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為被上訴人勝訴判決，命上訴人如數給付，並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，為准免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 林欽章以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 100 年 2 月 16 日
Ａ