臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上易字第29號上 訴 人 黃清仕訴訟代理人 涂朝興律師被上訴人 哖素祝即娜魯萬特產店訴訟代理人 王耀賢律師複代理人 林益輝律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年9月29日臺灣南投地方法院99年度建字第5號第一審判決提起上訴，本院於99年12月28日言詞辯論終終，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：
一、上訴人於民國（下同）98年11月間直接與被上訴人接洽而承攬被上訴人所經營之娜魯萬特產店之木工裝潢工程（下稱系爭裝潢工程），惟上訴人僅負責施作，建材則由被上訴人向訴外人王永昌經營之永貫建材行購買及挑選，被上訴人選定建材後，上訴人即於98年11月30日施工，至99年1月11日完工，工程款共計新台幣（下同）590,400元，有估價單（給付裝潢工資明細）可證明，上訴人雖曾向被上訴人請求付款，然未獲置理；其後更以存證信函（台中漢口路第169號）函催付款，仍無結果。依民法第490條第1項規定，上訴人得請求被上訴人給付承攬之報酬，爰依法提起本訴。
二、對被上訴人抗辯之陳述：系爭裝潢工程係經訴外人潘奕成介紹後施作，潘奕成在另案訴訟中（同院99年度訴字第132號）已證述其向被上訴人所領之400萬元，僅其中200萬元係工程款，其餘200萬元係向被上訴人借貸，並非工程款。爰提起本件訴訟，聲明如原審所示。
三、於本院補充陳述：
㈠、被上訴人於99.12.20.庭訊雖不否認收受潘奕成交付之二紙支票，但辯稱係伊向友人調錢後借給潘奕成，與本件工程款無關云云。然除被上證二魚池鄉農會存摺領款金額與日期，和被上訴人付款辦法表上之日期一致可確認為交付潘奕成外，被證四所謂向友人借入之100萬元，光是同一存簿內頁即有98.11.6.及98.12.11.二筆，可見被上訴人與匯款人廖麗娟往來頻繁，所領未必與潘奕成有關。且被上訴人稱是提錢給他時，潘奕成說給97萬元就好，亦不同於存簿顯示直接提領97萬元之情形，被上訴人謂潘奕成之支票借款不在所收400萬元工程款之內，令人存疑。
㈡、被上訴人稱潘奕成說第二次又借100萬元，那不是借款，他開的100萬元支票是要預支工程尾款的，果真只是支付工程尾款，而非用以借款，潘奕成何須開立支票以為清償？且如係清償工程款又何有再為返還之問題，足見潘奕成所言，被上訴人交付之400萬元中，200萬是借款，另外200萬元是預支工程款，應屬實情，則本件工程款項之支付既僅200萬元，餘則為借款關係，可見潘奕成之韋宏公司僅承包裝潢以外之工程，系爭工程係存在於兩造之間。
貳、被上訴人則以：
一、被上訴人係將所經營之娜魯萬特產店房屋新建工程委由潘奕成以所借牌之「韋宏建設有限公司」名義承建，工程款約定為153萬元，並訂立工程委建合約書及估價單；其後被上訴人復將房屋之水電、裝潢等工程一併交由潘奕成承作，工程款則因此追加至400萬元，至於潘奕成係自行施作或發包他人承作，則與被上訴人無關，被上訴人已交付工程款予潘奕成具領，有工程付款辦法表可憑，全部工程已於98年12月底施作完竣及交付，被上訴人並於99年1月開幕營業。上訴人前於99年2月間向被上訴人表示潘奕成未將上訴人負責之裝潢木工款項給付，要求被上訴人負責等語；惟被上訴人與上訴人間既無任何承攬法律關係存在，被上訴人之請求顯於法無據等語置辯。並聲明㈠駁回上訴人一審之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
二、於本院補充之抗辯：
㈠、查被上訴人與潘奕成經營之韋宏建設股份有限公司所簽立「工程委建合約書」關於工程付款辦法表上記載之工程款合計400萬元係作為支付系爭房屋本體及追加工程之款項，並非潘奕成所稱之借款。至潘奕成另於承包被上訴人系爭工程之期間，雖確擬向被上訴人借100萬元，但因被上訴人當時為籌工程款及系爭工程係與他人合夥，故無法借款予潘奕成，僅答應代替潘奕成向廖麗娟借100萬元，隨後即由廖麗娟於
98.11.6.借款100萬元予潘奕成，潘奕成因而簽發第一銀行為付款銀行，發票日為98.12.7.、面額100萬元之支票予廖麗娟，嗣由廖麗娟於98.12.8.由台北富邦龍江分行000000000000號帳戶中兌現，此有廖麗娟帳戶及託收簿影本為憑，而廖麗娟出借之100萬元則先匯至被上訴人設於新城郵局之帳戶內，潘奕成借此100萬元時亦表示祇拿97萬元，其中3萬元擬給廖麗娟利息，故被上訴人實領97萬元交予潘奕成，此部分之借款，係潘奕成向廖麗娟所借，並非向被上訴人所借，與被上訴人給付予潘奕成之400萬元工程款並無關連。
㈡、再查，被上訴人與潘奕成簽訂「工程委建合約書」依合約書第3條所指「工程範圍」為「乙方（指潘奕成）依據建築設計師設計，政府核准之圖樣及本約建材施工說明書範圍…」亦即房屋之本體工程，工程款依合約書第六條約定為新台幣153萬元，潘奕成嗣於本件房屋結構完成後即表示其他水電工程、裝潢工程、外水電工程、鷹架工程、機械工程…等伊有配合之「工班」，可代為施作，此部份工程為合約書之追加工程，故於合約書最末頁將上開追加工程項目自行登載，併記明「1.除結構體外，如增加都以追加計算。2.不含稅金。」，而潘奕成表示工程款（包括追加部份）全部先行預支400萬元，最後再「多退少補」，此為被上訴人全部工程款支付400萬元予潘奕成之原因，而潘奕成於工程完工後，即將所有施作木工裝潢、水電…等施作單據全部交付予被上訴人，此有相關施作單據影本附呈為憑（如被証5，正本庭呈），其中即包括上訴人木工工資590,400元之單據（如被証6），是被上訴人確已將建屋之工程及其他追加工程全部交由潘奕成之韋宏建設有限公司承攬，潘奕成亦已將施作單據全部交予被上訴人，在在均足証被上訴人與上訴人間並無承攬關係存在，上訴人除施作系爭房屋之木工裝潢外，被上訴人在其施作前與其並未認識，故不可能委其承攬，上訴人於南投地方法院99年度訴字第132號案作証時亦曾証述：「（問：是否長期與潘奕成配合作裝潢工程？）答：他有裝潢的工程他就會請我去做，大概合作四、五年了」此有筆錄影本為憑（如被証7），由此即証被上訴人之系爭房屋木工裝潢即係潘奕成請其施作，非被上訴人委託伊施作甚明。
叁、原審基於兩造在原審所為之攻擊、防禦方法與舉證後，認系
爭承攬係存在於潘奕成與被上訴人之間，為此駁回上訴人於原審之請求及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，並聲明求為㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人59萬零400元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造經原審整理並簡化爭點如下：
一、不爭執之事實：㈠上訴人在98年11月至99年1月間至被上訴人經營之娜魯萬特產店施作系爭裝潢工程，兩造間並未訂定書面承攬契約。
㈡對於上訴人與韋宏建設有限公司、潘奕成於98年7月3日訂立
之工程委建合約書及該工程之估價單、工程付款辦法表之真實性無意見。
㈢對於上訴人民事準備書狀附件一之估價單（給付裝潢工資明細，詳原審卷第21頁）真實性沒有意見。
㈣、以上兩造不爭執之事實，有兩造提出之估價單（給付裝潢工資明細）、被上訴人與潘奕成間工程委建合約書及估價單、工程付款辦法表影本（原審卷第21、33-39頁）在卷可佐，自堪信為真實。
二、爭執事項：上訴人得否向被上訴人請求本件工程款。
伍、本院得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此業經最高法院著有17年上字第917號判例意旨足參。上訴人主張：伊係向被上訴人承攬系爭裝潢工程，故兩造間就裝潢工程具有承攬之關係，至潘奕成僅單純帶伊向被上訴人承包系爭裝潢工程，且該裝潢工程業經上訴人施作完畢，自得向被上訴人請求給付承攬報酬，並提出估價單（給付裝潢工資明細）為證，惟為被上訴人所否認，並抗辯稱：伊係將娜魯萬特產店之全部工程（含建物本體及追加之裝潢工程等）發包予潘奕成承攬，上訴人係潘奕成之下包，與被上訴人間並無承攬關係存在，且伊已將全部承攬工程之款項計400萬元支付予潘奕成，上訴人自不得向其請求承攬報酬等語，是上訴人主張之前揭事實既為對造所否認，依前揭說明，自應由上訴人就其主張之事實，負舉證責任。經查：
㈠上訴人雖主張：系爭裝潢工程係潘奕成以電話告知上訴人後
，由兩造口頭約定施作，並提出估價單（給付裝潢工資明細）為證，然所謂之估價單係由上訴人填寫後，由具領工資之工人簽名（詳原審卷第27頁），其上並無被上訴人為驗收或認同該工程係由上訴人施作之表示，故上訴人提出之估價單，僅能證明上訴人確有在被上訴人之房屋內施作裝潢工程之事實，不足據以證明系爭裝潢工程係存在於兩造之間。
㈡又查，被上訴人係將全部之工程（含追加之裝潢工程）發包
予潘奕成，已據其提出與潘奕成簽立之工程委建合約書為證。證人潘奕成於另案即南投地方法院99年度訴字第132號清償債務事件一案亦到庭證述稱：伊有承包被上訴人房屋之興建工程，訂有書面契約，係以伊為負責人之韋宏建設名義與之訂約，原工程款為一百多萬元，嗣有追加，最後總計工程款約三、四百萬元等語（詳清償債務事件影本卷第83頁）；核與上訴人提出之工程委建合約書及估價單、工程付款辦法表記載內容相符，觀之前開前開合約第21條又明定「合約分存：本契約正本乙式二份雙方各執一份，每份契約附…工程付款辦法表一張」，則該工程付款辦法表自屬被上訴人與潘奕成間承攬契約之一部分。稽之其所附「工程付款辦法表」所載，除在工程「項次」、「工程進度」載有「簽約金鋼骨完成灌漿完成泥作工程完成交屋」等結構主體工程內容之外，尚以手寫方式載明「水電工程、裝潢工程、外水電申請、鷹架工程、機械工程」、「※⒈除結構體外，如增加都以追加計算⒉不含稅金」等文字，是工程付款辦法表既屬潘奕成與被上訴人工程合約之一部分，其上復已記載主體結構工程以外之工程項目，可見包括水電工程、裝潢工程，外水電申請、鷹架工程、機械工程應屬追加之工程，並屬潘奕成承攬工程之範圍，否則倘如上訴人所言，其中裝潢工程，係歸由其承作，並由伊與被上訴人口頭成立承攬契約，則被上訴人又何須在與潘奕成簽立合約中，明列追加之工程並將各工程款交由潘奕成，且被上訴人既已與潘奕成就追加之工程項目成立承攬契約，又就同一工程再重複與上訴人成立承攬契約之可能？況證人潘奕成確於98年10月、98年12月分別向被上訴人預支工程款100萬元，並經其於工程付款辦法表簽名、蓋印為證，加上工程付款辦法表所載證人潘奕成於98年7月、8月分別領取之50萬元，合計為400萬元，核與證人潘奕成於南投地方法院99年訴字第132號清償債務事件所證述「總計工程款約三、四百萬元」內容互核大致相符，衡情倘各該追加之工程非證人潘奕成負責承攬施作，其又何能向被上訴人預支400萬元之「工程款」？㈢更查，證人潘奕成前開清償債務一案雖證稱「木工部分要
向被上訴人請款」；於本案99.12.20.準備程序期日亦到庭證稱：裝潢工程變化比較多，故大部分都是直接對業者，伊只是提供意見等語（本院卷第47頁反面）。然證人所述與前開工程付款辦法表之記載明顯不符，已難採信。證人潘奕成於本院復已證實：被上訴人所提出之工程委建合約書係其所簽立，且剛開始僅做到結構體，後來有追加工程，追加工程之錢也都交給他，當時業主想說工班是我帶去的，要伊與工班處，但當時伊公司有點問題，工班就想直接找業主，伊當時也知道業主交給他的400萬元是要給工班的（本院卷第47頁反面、第48頁）；可見無論被上訴人或潘奕成均明知被上訴人交付予潘奕成之400萬元係作為全部工程款之給付，並由潘奕成自行負責其所帶來工班之承攬報酬。據此，被上訴人與潘奕成就原訂承攬工程項目，雙方既已合意再追加水電、木工裝潢等工程項目，並於原有之契約書中，明列追加之工程項目，則所謂之追加工程自亦屬潘奕成所承攬之工程範圍，被上訴人更已將全部之工程款預支予潘益成，就潘奕成所帶來之各工班，則由潘奕成自行負責支付予各工班，亦證付款辦法表上載之追加工程，其承攬關係係存在於被上訴人與潘奕成之間，證人事後否認有承攬關係，無非係為規避工程款之給付，而為迴護上訴人之詞，不足採信。
㈣證人潘奕成固又證稱：伊收到之四百萬元當中，有二百萬
元是伊向被上訴人借的，另外二百萬元是預支之工程款等語（見清償債務事件卷第83-84頁、本院卷第48-49頁）；然該200萬元若係另外之借款，而非工程款之預付，則被上訴人與潘奕成何以未於付款辦法表中予以載明，反而以「預支工程款」註記之？（參原審卷第39頁工程付款辦法表所載）且證人所言若屬實，則被上訴人焉有在無任何擔保之情況下，即率然出借200萬元予潘奕成？且該400萬元確係作為工程款之支付，證人所稱之200萬元借款，僅其中
100 萬元係借貸，另一筆100萬元係因潘奕成表示工程已在收尾階段，再兩、三天就結束，商請被上訴人先付工程款尾款給他，並由潘奕成簽發100萬元之支票作為工程尾款給付之憑證，也因為係作為工程尾款之支付，所以潘奕成所簽發98.12.15.面額100萬元之支票，始終沒有提示，至於先前之100萬元借款並非被上訴人所出借，而係潘奕成透過被上訴人於98.11.6.向訴外人廖麗娟所借貸，並由廖麗娟先行匯款至被上訴人設於新城郵局之帳戶內，再由被上訴人提領交付，又因證人潘奕成於借款時表示其中3萬元作為利息，故實際上被上訴人僅提領並交付97萬元予潘奕成，後由潘奕成簽發付款銀行為第一銀行、發票日98.12.7.，面額100萬元之支票交由廖麗娟，由廖麗娟於98.12.8.提示兌現，此筆借款與被上訴人所交付之400萬元工程款各自獨立互不相關等情，業據被上訴人到庭陳述明確，並提出與其所述相符之新城郵局存簿及廖麗娟之存簿及託收簿影本為證（本院卷第61-64頁參照），參以前開「付款辦法表」上載之各筆工程款交付之日期，與前開100萬元之借款日期（98.11.6.）互核前後有別，證人對被上訴人前開陳述：
即證人曾於98.11.6.向被上訴人借100萬元，但因被上訴人表示係合夥關係及財力有限無法出借，後由被上訴人代伊向廖麗娟借款，且實際係交付97萬元予潘奕成，其餘3萬元則係作為利息一節亦承認確有此事（本院卷第49頁），可見該筆借款，無論出借日期或金額（97萬元）與系爭工程款均屬無關，證人空言200萬元係屬借款，亦無可採。㈤復查，潘奕成於工程完工後，即將所有施作木工裝潢、水
電等施作之單據全部交付予被上訴人，此有被上訴人提出之相關出貨單、退貨單及施作單據影本為證（見本院卷第65-124頁被証5所示），其中並包括上訴人所施作木工工程之工資590,400元之單據在內（見本院卷第125頁之被証6），衡之經驗法則，倘非被上訴人已付清400萬元之工程款，潘奕成又焉有可能將全部相關（含追加工程）之施工單據暨估價單交由被上訴人收執以為憑證？凡此在在足以証明承攬關係存在於被上訴人與潘奕成之間，而非上訴人與被上訴人之間，更何況被上訴人係由潘奕成帶來施作系爭房屋之木工裝潢，在此之前，兩造並不認識，被上訴人又何有一方面交錢予潘奕成，他方面又將木工裝潢重複委由上訴人承攬，而使自己陷於須雙重付款之風險中？上訴人及潘奕成空言：系爭木土工程係存在於兩造間有承攬關係，被上訴人負有支付系爭承攬報酬予上訴人之義務云云，均無可採。從而，本件上訴人就系爭裝潢工程契約係存在於兩造之間之事實，顯未盡舉證之責，而依被上訴人提出之工程委建合約書、估價單、工程付款辦法表，則足證系爭裝潢工程乃被上訴人與潘奕成訂立之工程委建合約追加工程之一部分，雖上訴人確曾施作系爭裝潢工程，既係上訴人與潘奕成另行成立承攬關係所致，與被上訴人無涉，尚難以系爭裝潢工程係由上訴人施作，即謂被上訴人為該工程之定作人而令被上訴人負給付工程款之義務。
㈥綜上所述，上訴人主張兩造間就系爭裝潢工程成立承攬契
約，請求被上訴人給付承攬之報酬，惟未能舉證以實其說，故其請求被上訴人給付工程款590,400元，及自支付命令繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止之法定遲延利息，即依法無據，原審因之駁回上訴人於原審之請求及假執行之聲請，即無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決失當，求予將原判決廢棄改判，自屬無據，其上訴為無理由應予駁回。
陸、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 100 年 1 月 3 日
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