臺灣高等法院臺中分院民事裁定 99年度抗字第146號抗 告 人即債務人 丙○○相 對 人即債權人 乙○○
甲○○上列抗告人因與相對人等間假處分事件，對於中華民國99年2月26日臺灣彰化地方法院98年度全字第19號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定除確定部分外廢棄。
相對人（即債權人）以新臺幣貳佰叁拾壹萬零捌拾貳元為抗告人（即債務人）供擔保後，抗告人於原法院98年度訴字第876號確認董事法律關係不存在等事件撤回或判決確定前，不得以丞盈金屬材料行有限公司董事名義行使或指定他人代行董事職權。
第一、二審訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人即債權人乙○○、甲○○主張：查相對人為夫妻關係，抗告人為相對人之長子。緣丞盈金屬材料行有限公司（下稱丞盈公司）係於民國（下同）80年間設立，並由相對人提供所需資金，及由相對人次子黃鴻文擔任該公司負責人，然抗告人意圖擔任該公司負責人，而自95年12月間起，以各種不法方式脅迫黃鴻文同意將公司負責人變更為抗告人，並於96年1月22日由相對人及黃鴻文的親叔叔黃克修協調見證下，黃鴻文與抗告人簽立協議書（下簡稱系爭協議書），約定由抗告人給付黃鴻文新台幣（下同）1,800萬元後，黃鴻文將丞盈公司之股權讓與予抗告人。詎黃鴻文將丞盈公司之股權讓與予抗告人後，抗告人並未依約給付前開價金，反而仍持續以各種方式逼迫黃鴻文，並無故向臺灣彰化地方法院檢察署對黃鴻文提出刑事告訴，且不將丞盈公司盈餘分配予相對人，更將丞盈公司財產及營業收入侵占為己有，相對人不得已而提出告訴，現由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以97年度他字第139號案件偵查中。又於上開告訴案件偵查中，臺灣彰化地方法院檢察署鑒於兩造間為父母子女關係，勸諭雙方和解，並由檢察事務官居中協調，兩造乃達成暫時協議，抗告人並於98年6月11日書立股權轉讓同意書（下簡稱系爭股權轉讓同意書）予相對人，並於同年月17日由相對人與抗告人簽立股東同意書，同意由相對人乙○○擔任丞盈公司負責人，乙○○並先以該股東同意書向主管機關辦理丞盈公司負責人變更登記完畢。至於股權移轉變更登記部分，因須繳納數百萬元之稅款，乙○○則因籌款有困難而尚未辦理變更登記。嗣相對人乙○○擔任丞盈公司負責人後，清查抗告人擔任丞盈公司負責人期間之帳冊，竟然發現抗告人涉嫌侵吞丞盈公司財產或營業收入超過新台幣（下同）數千萬甚至上億元，抗告人發現上開侵占犯行東窗事發，無法掩飾罪行，竟於98年10月8日填具股東同意書，其內容略稱丞盈公司已推選抗告人擔任該公司負責人，抗告人並持該同意書向主管機關辦理變更丞盈公司負責人完畢，而丞盈公司負責人遭變更為抗告人後，相對人乙○○向丞盈公司客戶查詢，抗告人竟向丞盈公司客戶收取貨款1,566,083元，而丞盈公司銀行帳戶亦遭抗告人變更印鑑，領取一空。按公司法第108條第1項規定：「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司」，依此規定，有限公司董事係以有限公司股東始能擔任，非有限公司股東並無資格擔任有限公司董事。又依公司法第12條規定：「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」準此，公司法對於公司變更登記係採「登記對抗主義」，登記與否僅生對抗要件而非生效要件，從而，有限公司股東或出資額發生變動，原則上應為變更登記，惟此項變更登記依公司法第12條之規定，僅具有對抗第三人之效力，並非『變更』之生效要件，即股東出資額之轉讓，合乎民法一般債權讓與之規定及公司法第111條特別規定，即發生移轉效力。至是否變更登記，只是得否對抗第三人之效力問題，不影響轉讓之成立。準此，抗告人於98年6月11日以系爭股權轉讓同意書，將其所有丞盈公司股權讓與予乙○○，此依公司法第12條規定及上開說明，該股權轉讓並不因未辦理登記而影響效力。又丞盈公司股東有三人，即相對人二人及抗告人，均同意前開抗告人將股權轉讓給相對人乙○○，此亦符合公司法第111條特別要件規定。此外，抗告人於98年6月11日將其所有丞盈公司股權讓與予相對人乙○○後，抗告人已非丞盈公司股東，根本無資格擔任丞盈公司董事，抗告人卻隱瞞有簽立系爭股權轉讓同意書之事實，另持98年10月8日股東同意書向主管機關辦理負責人變更登記，致主管機關陷於錯誤，誤為丞盈公司負責人變更登記，為此相對人業向原法院提起確認之訴（即98年度訴字第876號確認抗告人丙○○與丞盈公司間董事法律關係不存在事件；下簡稱系爭確認董事關係不存在訴訟），但因非相當時日，該訴訟難以確定，而抗告人登記為丞盈公司負責人後即開始掏空丞盈公司之行為，如於該確認訴訟進行期間，不停止抗告人執行丞盈公司負責人之職務者，顯將造成丞盈公司難以回復之損害，故依民事訴訟法第538條規定，聲請定暫時狀態之假處分，並請求准為如下之假處分：㈠抗告人不得以丞盈金屬材料行有限公司董事名義行使或指定他人代行董事職權。㈡選任乙○○為丞盈金屬材料行有限公司臨時董事（查此部分業經原裁定駁回確定在案）。又查系爭確認董事關係不存在訴訟，雖尚未確定，但依該判決理由，抗告人登記為丞盈公司負責人，係出於抗告人之違法手段，並提出系爭確認董事關係不存在訴訟判決書乙件為憑，是原裁定准相對人假處分之聲請，於法並無不合等詞。
二、抗告人則以：按請求及假扣押之原因，債權人如未先為釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保者，亦不得命為假扣押，必因釋明而有不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假扣押，此觀新修正民事訴訟法第526條自明。又此規定於假處分，依同法第533條規定，亦準用之。又同法第538條第1項、第2項規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。故適用上開條項准為定暫時狀態之處分，除審究是否為「於爭執之法律關係」外，並須兼顧相對人有無釋明「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之假處分原因存在而予適用，倘不能提出該能即時調查之證據以釋明者，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，於此情形，如非因釋明而有不足時，縱陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之，法院自應駁回其聲請，最高法院94年度台抗字第156號裁定意旨可資參照。而本件是否具有「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之假處分原因，應由相對人釋明，惟檢視相對人所提出的證據中，僅編號證6的「現金支出傳票」，是相對人要用來證明上開民事訴訟法第538條假處分原因，然這個證據與「損害」根本無關，其理由如下：⑴98年10月14日丞盈公司已由丙○○代表公司，所以，廠商要丞盈公司的負責人丙○○在這張「現金支出傳票」上簽名及押上日期「10/16」供其存檔，以備讓相對人乙○○瞭解，以解除伊所帶來的困擾，因此，乙○○才有這張廠商內部尚未核章的傳票。⑵這張傳票上並無任何核章，完全不能證明丙○○領到該款，相對人竟自解為「簽收單」，用以釋明有所謂的損害，參見民事訴訟法第538條第1項定暫時狀態之處分之要件，此容有誤導法院的嫌疑。再者，相對人乙○○與訴外人黃鴻文之種種不法行為，終導致丞盈公司無法經營下去，不得已從98年11月10日起暫停營業1年。況且抗告人為丞盈公司之董事，自得行使公司法所規定董事之職權，惟抗告人竟聲請法院禁止之，於法不合。綜上，相對人未釋明有何重大急迫之損害或危險，亦未釋明有何防止或避免之假處分必要性，其為本件聲請，亦於法不合，應予駁回，然原裁定竟准相對人假處分之聲請，於法不合，為此提起抗告，請求廢棄原裁定不利部分。又查相對人從未陳明就抗告人可能遭受損害願提供擔保後為該定暫時狀態之假處分，是原裁定顯有違誤。又查抗告人循法爭回代表公司之董事乙職後，發現丞盈公司因相對人乙○○之胡作非為已然造成丞盈公司趨近空殼狀態，故立採暫停營業之措施，究屬不得不之作為，且絕對非屬損害丞盈公司權益之作為，是原裁定准相對人假處分之聲請，顯於法有悖云云。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條定有明文，此即所謂定暫時狀態之假處分。又按同法第526條第1、2、3項明定「請求及假扣押之原因，應釋明之」；「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」；「請求及假扣押之原因雖經釋明，法院亦得命債權人供擔保後為假扣押」。又同法第533條規定：「關於假扣押之規定，於假處分準用之。但因第五百三十五條及第五百三十六條之規定而不同者，不在此限」。又按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題，最高法院69年台抗字第72號著有判例。經查：兩造間現因爭執抗告人是否為丞盈公司之董事，其本案訴訟為原法院98年度訴字第876號確認董事法律關係不存在等事件，並經原審判決：「確認被告丙○○與丞盈金屬材料行有限公司間之董事關係不存在」在案，有相對人提出之判決書為憑（見本審卷第39-50頁），並經本院調閱該案件卷宗影本（見本審卷第126-145頁），核閱無誤。又抗告人現任職丞盈公司董事，並執行董事職務，對丞盈公司自有危害，相對人為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，自有必要定暫時狀態之假處分，惟系爭確認董事關係不存在訴訟，尚未判決確定，是相對人對本件假處分請求，縱有釋明，法院亦應依職權命供擔保後為假處分，是原裁定未命相對人供擔保後為假處分，顯有未洽，應予廢棄（查命相對人供擔保金額，下述之）。至抗告人抗辯，伊為丞盈公司合法董事，相對人並有掏空丞盈公司行為云云，乃本案之判決，以資解決，並非本件假處分事件所得審究，併此敍明。
四、又按最高法院48年台抗字第142號判例謂：「法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得為假處分，此項擔保係備賠償債務人所應受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準」；又同院63年台抗字第142號判例亦曰：「法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第五百三十三條準用第五百二十六條第二、三項、第五百三十一條參照），其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據」。經查，系爭確認董事關係不存在訴訟，抗告人敗訴部分，即「確認被告丙○○與丞盈金屬材料行有限公司間之董事關係不存在」部分，原審核算訴訟標的價值為13,800,000元，有裁定書乙件在卷可按（見本審卷第126頁）。又依各級法院辦案期限實施要點規定，第一審辦案期限為1年4月、第二審為2年、第三審為1年（按本案訴訟可上訴至第三審）。又查系爭確認董事關係不存在訴訟第一審辦案期限自98年10月29日起，迄99年3月4止結案，亦有系爭確認董事關係不存在訴訟卷面在卷可參（見本審卷第127頁），則預估至訴訟確定約需時為：
一審：98年10月29日起，迄99年3月4日共127日二審：2年共730日三審：1年共365日。合計1222日（127天+730天+365天＝1222天），且應以法定遲延利息即週年利率5％計算其損害，則故本件若准予假處分，抗告人可能受有2,310,082元損害（計算式13,800,0005％1222/365＝2,310,082；小數點以下四捨五入），並應以該金額為擔保金，始為允當。然原裁定未命相對人提供擔保，逕准為假處分，顯有未當。綜上所述，抗告意旨指摘原裁定，未命擔保金額，即准為假處分，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
六、據上論結，本件抗告為有理由，應依民事訴訟法第四百九十五條之一、第四百五十條、第四百九十二條、第七十八條、第八十五條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 吳 火 川
法 官 胡 景 彬法 官 陳 繼 先以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
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