臺灣高等法院臺中分院民事裁定 99年度抗字第380號抗 告 人 李文財相 對 人 何永福
何清松何溢豐即何專海鍾錦照鍾錦輝上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國99年8月6日臺灣南投地方法院99年度裁全字第213號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人聲請假處分意旨略以：㈠相對人何永福、何清松、何溢豐即何專海（下稱何永福等3
人）部分：抗告人前於民國（下同）65年4月9日以第三人即抗告人之妻魏羅之名義與第三人何震銘（即相對人何永福之父）、何震鈴（即相對人何清松、何溢豐即何專海之父）成立建屋出售之合夥事業，並約定：⒈合夥財產包括坐落南投縣○○鎮○○○段154-3、152-4、152-5、154-1、154-9地號等5筆土地；及坐落南投縣○○鎮○○段65-1、65-6、65-
29、65-30、65-31地號等5筆土地。⒉上開牛屎崎段土地以抗告人名義登記；上開山腳段土地以第三人魏羅、相對人何溢豐即何專海、何永福、何清松等4人之名義登記。嗣抗告人訴請合夥人及其繼承人履行合夥清算，經臺灣臺中地方法院81年度訴字第1121號、本院82年度上字第170號、最高法院84年度台上字第305號、本院84年度上更㈠字第36號、最高法院86年度台上字第1694號判決確定，命第三人何震銘、相對人何清松、第三人何林鳳嬌、何慶松、相對人何溢豐即何專海應與抗告人履行合夥清算。抗告人遂持此確定判決（下稱系爭確定判決），聲請臺灣南投地方法院（下稱南投地院）強制執行，前經該院86年執字第2103號裁定駁回強制執行聲請，嗣經本院96年抗字第441號裁定、最高法院97年台抗字第196號裁定廢棄上開駁回強制執行之裁定確定，該案嗣經發回由南投地院以97年度執更字第2號強制執行事件受理，並裁定選任蕭仲達會計師為清算人在案。而依清算人蕭仲達會計師於98年9月17日之合夥財產清算報告書，已確定坐落南投縣○○鎮○○段56、58、60、63、65及121地號（即重測前山腳段65-108、65-15、65-105、65-103、65-30、65-1地號）共6筆土地（下稱系爭土地）係為合夥財產之一部。茲因相對人何永福等3人未經抗告人同意，擅將合夥財產中即坐落南投縣○○鎮○○段65-111、65-113、65-115地號土地及其上房屋3棟供南投縣草屯鎮農會設定抵押權，並出售上開房屋2棟，復因相對人何永福等3人等積欠他人債務未為清償，致坐落於南投縣○○鎮○○○段土地之合夥財產遭執行拍賣，其惡意侵占合夥財產甚明，相對人何永福等3人所有系爭土地合計應有部分超過4分之3，渠等不經抗告人之同意，即得處分系爭土地，倘若相對人何永福等3人將系爭土地為移轉、設定或變更權利之處分，縱上述合夥清算程序終結，而欲將合夥財產分配予抗告人時，亦恐無可供執行之財產，有日後不能強制執行或甚難執行之虞。且前開清算合夥財產強制執行程序自清算人蕭仲達會計師於98年9月17日就合夥財產作成清算報告書送至執行法院迄今，清算人業已多次請相對人等繳交合夥團體之帳冊，然渠等遲不提出，更在上開執行程序進行中不斷提出異議，並直接拒絕將系爭土地交予清算人進行了結財產、收取債務之清算程序，並對於清算人選任合法性不斷提出質疑，可見其阻擾清算程序意圖明確，本件自有定暫時狀態之處分之必要。爰依民事訴訟法第532條、538條規定，願供擔保，聲請禁止相對人何永福等3人就系爭土地，權利範圍各4分之1，為設定、移轉、變更或其他事實上及法律上之處分，並將系爭土地交付清算人蕭仲達會計師續行清算等語。
㈡相對人鍾錦照、鍾錦輝（下稱鍾錦照等2人）部分：相對人
鍾錦照等2人由其等之法定代理人鍾雲安於65年4月4日出具委託書，委託第三人何震鈴將其等所有坐落南投縣○○鎮○○段65-1、65-6、65-29、65-30、65-31地號等5筆土地介紹出售，嗣由抗告人於65年4月9日以新台幣（下同）110萬元買受，雙方並成立買賣契約。由於鍾雲安不願接受鉅額現金，抗告人乃向何震鈴借用支票，支付前開買賣價金。何震銘與何震鈴二人認有機可趁，向抗告人詐稱土地買賣連同稅捐及規費，共支付150萬元，伊等兄弟二人亦各支出150萬元，合計為450萬元，與抗告人持股各3分之1，合夥建屋出售，並偽造銀行入金單作為出資之掩飾，復取得抗告人與鍾雲安所訂立之土地買賣契約書，拒不交還。何震鈴兄弟2人因覬覦65-6、65-29等2筆道路預定地之徵收補償費，再於65年5月30日出具備忘錄及證明書，交付鍾雲安父子保管，共同就上開2筆土地偽造設定150萬元之抵押權，而相對人鍾錦照等2人復於78年9月27日向南投縣政府詐領65-6地號土地徵收補償費3,919,340元侵占入己，為此抗告人願供擔保，聲請禁止相對人鍾錦照等2人就坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號（即重測前山腳段65-29地號）土地為設定、移轉、變更權利或其他事實上及法律上之處分，並將該筆土地交付清算人蕭仲達會計師續行清算等語。
二、原審裁定駁回抗告人之聲請，抗告意旨略以：㈠相對人何永福等3人部分：
⒈相對人何永福等3人在未經抗告人同意下，擅將合夥財產中
坐落於山腳段65-111、65-113及65-115地號土地及其上房屋3棟設定抵押權貸款私用，又私下出售上開房屋2棟，又因積欠債務拒絕清償而致合夥財產即坐落南投縣○○鎮○○○段之土地遭執行拍賣，相對人何永福等3人惡意侵占合夥財產等情甚明。
⒉抗告人自91年間聲請就系爭土地相對人何永福等3人權利範
圍各4分之1聲請為假扣押登記以來，相對人何永福等3人多次聲請撤銷假扣押裁定，雖現上開南投地院97年度執更字第
2 號強制執行程序尚進行中，然兩造之民事訴訟已告終結，因相對人何永福等3人所有系爭土地應有部分超過4分之3，且渠等現已將系爭土地出賣第三人，若系爭土地遭撤銷假扣押，相對人何永福等3人即可予以處分，則即便清算程序終結，抗告人亦無從收取合夥財產，相對人何永福等3人所為對於抗告人及合夥團體而言即為重大之損害。
⒊另上開清算合夥強制執行事件，於98年11月24日裁定選任蕭
仲達會計師擔任清算人，相對人何永福等3人對於清算人之選任所提出之聲明異議，現已告終結（臺灣南投地方法院99年度執事聲字第8號、本院99年度抗字第222號），原審認尚未終結，恐有違誤。相對人何永福等3人不配合清算人之指示將系爭土地交予清算人進行清算程序，若非就系爭土地為定暫時狀態之假處分，未決之法律關係即兩造間之合夥清算程序更無徹底解決之日，自得聲請就系爭土地定暫時狀態之假處分。若認抗告人之釋明仍有所不足，抗告人並陳明願供擔保以補釋明之不足，且系爭土地待清算程序完結後即可依法分配，得聲請假處分事證明確，是自當依法准予聲請人對系爭土地為假處分等語。
㈡相對人鍾錦照等2人部分：在請求土地所有權移轉登記判決確定前，為防免債務人之處分，以供將來強制執行。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。次按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，同法第538條第1項亦定有明文。
又按請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分；上開規定於定暫時狀態之處分準用之，同法第526條第1項、第2項、第533條、第538條之4亦有明文。是債權人就假處分之聲請應就其請求及假處分之原因即「非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者」為釋明；又債權人聲請定暫時狀態之處分，並應就「於爭執之法律關係」，「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」即定暫時狀態處分之原因為釋明，債權人如未為前揭釋明，縱聲明願供擔保，法院亦不得裁定准許，必因釋明而有不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後而裁定准許假處分或定暫時狀態之處分。
四、經查：㈠相對人何永福等3人部分：
⒈抗告人提起請求清算合夥財產等事件，經臺灣臺中地方法院
81年度訴字第1121號判決、本院84年度上更㈠字第36號判決、最高法院86年度台上字第1694號裁定，為抗告人勝訴判決確定，命第三人何震銘、相對人何清松、第三人何林鳳嬌、何慶松、相對人何溢豐即何專海應與抗告人就兩造暨其被繼承人何震鈴以案外人何林鳳嬌名義於65年4月12日所簽訂購買南投縣○○鎮○○段65-1、65-6、65-29、65-30、65-31地號等5筆土地建屋出售之合夥事業履行清算。抗告人遂持系爭確定判決聲請南投地院對第三人何震銘、何林鳳嬌、何慶松及相對人何清松、何溢豐即何專海為清償合夥財產強制執行，嗣經該院97年度執更字第2號（下稱系爭執行事件）受理，又何震銘已於97年11月5日死亡，其繼承人為相對人何永福、第三人何榮槍、何李玉座，應繼受為執行債務人，執行程序尚在進行中，此有抗告人提出之前開民事判決、民事裁定等件附於原審卷可憑，並經本院調閱南投地院97年度執更字第2號執行事件卷宗查明屬實。
⒉抗告人雖稱執行法院選任清算人蕭仲達會計師之裁定業已確
定，且清算人製作合夥財產清算報告書已確定系爭土地屬合夥財產之一部，相對人何永福等3人已出賣系爭土地，如不禁止渠等就系爭土地，權利範圍各4分之1，為設定、移轉、變更或其他事實上及法律上之處分，並將系爭土地交付清算人蕭仲達會計師續行清算，將有「日後不能強制執行，或甚難執行之虞者」，且「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」，有定暫時狀態之處分之必要云云。惟查，系爭土地，相對人何永福等3人之應有部分各4分之1，已由抗告人依南投地院91年度裁全字第143號裁定聲請該院以91年度執全忠字第93號囑託地政事務所於91年2月18日辦理假扣押查封登記在案，相對人何永福等3人雖聲請該院以96年裁全聲字第113號裁定命抗告人於收受裁定之7日內限期起訴，並多次聲請撤銷假扣押裁定，惟迄未經法院裁定准許，且亦未經塗銷假扣押查封登記，此有抗告人於本院所提出之土地登記簿謄本影本、南投地院97年裁全聲字55號民事裁定及97年裁全聲字第71號民事裁定等件附卷足憑。且抗告人業已於99年7月1日對相對人起訴請求應將系爭土地相對人何永福等3人應有部分各4分之1移轉登記予抗告人，並請求相對人何永福等3人連帶給付抗告人2,081,216元，業經南投地院以99年度重訴字第26號事件受理在案，尚在審理中，此經本院調閱上開民事卷宗查明屬實，則系爭假扣押裁定既未經法院撤銷確定，系爭土地之假扣押查封登記亦未經塗銷登記，是縱若抗告意旨所稱相對人何永福等3人縱就其應有部分已行出賣一節屬實，相對人何永福等3人仍無從就系爭土地為所有權移轉登記，應堪認定，自難認抗告人就系爭土地日後不能強制執行或甚難執行之虞一節已為釋明。至於抗告人所述相對人何永福等3人擅行處分他筆房地及因積欠債務而遭拍賣他筆房地取償等情，尚與系爭土地是否有假處分之原因無涉，抗告人此部分主張，即不可採。
⒊抗告人雖另稱：上開執行程序中選任清算人之裁定業已確定
，相對人何永福等3人於前開清算合夥財產強制執行事件中一再異議，拒不交付相關帳冊，且不願配合清算人之指示將系爭土地交予清算人進行清算程序，是更有防止渠等所為之必要，若非聲請就系爭土地為定暫時狀態之假處分，未決之法律關係即兩造間之清算合夥財產程序更無徹底解決之日，自得聲請就系爭土地定暫時狀態之假處分，而聲請將系爭土地交付清算人續行清算云云。經查，執行法院於系爭執行事件所為選任蕭仲達會計師為清算人之裁定已確定，此固有抗告人於本院提出之99年6月15日、99年7月16日本院99年抗字第222號裁定附卷可稽。惟按法院以裁定為定暫時狀態之處分，必須兩造間有爭執之法律關係，並以此法律關係為本案之訴訟標的，且須以本案訴訟能確定有爭執之法律關係者為限，其目的在維持法院為終局判決前之暫時狀態。而本件依抗告人主張，其所謂「未決之法律關係」係指抗告人與相對人等間之前述清算合夥財產強制執行程序，然該清算合夥財產執行程序既係依系爭確定判決為執行名義而為強制執行，執行當事人間均不得再就應否清算合夥財產一節提起本案訴訟而為爭執，是抗告人所述並不符合所謂「於爭執之法律關係」有定暫時狀態假處分必要之情形，則其據此聲請將系爭土地交付清算人續行清算，即屬無據。又上開清算合夥財產執行程序正在進行中，倘相對人何永福等3人在系爭執行程序中經執行法院命令交付土地或帳冊予清算人而拒不履行，抗告人自得聲請執行法院為必要之執行處分，而不得另案聲請定暫時狀態之處分，是抗告人以「相對人何永福等3人不願配合清算人之指示將系爭土地及相關帳冊交予清算人進行清算程序等情」為由而主張「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」而聲請定暫時狀態之處分，依前揭說明，即於法不合，自難認其已為定暫時狀態處分之原因之釋明。綜上所述，抗告人對相對人何永福等人所為此部分聲請，為無理由，不能准許。
㈡相對人鍾錦照等2人部分：抗告人就相對人鍾錦照等2人聲請
假處分，聲請禁止相對人鍾錦照、鍾錦輝就坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號（即重測前山腳段65-29地號）土地為設定、移轉、變更權利或其他事實上及法律上之處分，並將該筆土地交付清算人蕭仲達會計師續行清算，惟其聲請意旨及抗告意旨均未釋明聲請假處分之原因及定暫時狀態假處分之原因，是其為此部分聲請，為無理由，不能准許。
㈢綜上所述，抗告人就其聲請假處分之原因及定暫時狀態處分
之原因均未為釋明，自無從命供擔保以補其釋明之不足，原審駁回抗告人之聲請，核無不合。抗告論旨，指摘原裁定為不當，為無理由，應予駁回。
㈣末按民事訴訟法第538條第4項規定，法院為第1項及前項裁
定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限。查本件原審裁定係駁回抗告人之聲請，在本件裁定確定駁回聲請之前，尚不宜使相對人知悉本件聲請之存在，是本院認本件如使相對人有陳述之機會恐不適當，乃未依前項規定本文程序處理，併此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 康孝慈中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
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