臺灣高等法院臺中分院民事裁定 99年度抗更㈠字第288號抗 告 人即 債權人 甲○○代 理 人 林辰彥律師
黃淑怡律師相 對 人即 債務人 乙○○上列抗告人因與相對人間拍賣抵押物強制執行事件，聲明異議，對於中華民國99年2月23日臺灣苗栗地方法院99年度執事聲字第3號所為裁定提起抗告，經最高法院發回，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣苗栗地方法院。
理 由
一、抗告人於原法院聲明異議意旨暨抗告意旨略以：案外人洪信泰即洪暹代理案外人輝陽開發股份有限公司及案外人林文生出售系爭如原裁定附表所示之45筆土地予相對人，因彼等間資金流通之需，由洪暹出面向伊借款新台幣（下同）4750萬元，伊交付票面金額合計4750萬元之支票 5紙予洪暹，由其轉付予出賣人兌現，並由伊代墊付土地增值稅，合計共5150萬元，彼等則提供上開過戶予相對人之土地於民國96年1月10日為伊設定5150萬元之抵押權，約定清償期為96年9月1日。詎清償期屆至後，債務人未依約履行，尚欠5150萬元及利息、違約金等未獲清償，伊自得聲請就上開土地為強制執行，以確保伊之債權。伊於聲請強制執行時，已提出原法院98年度拍字第102號准予拍賣抵押物之裁定暨確定證明書正本、系爭土地之土地登記謄本正本、抵押權設定契約書影本、他項權利證明書正本、支票5紙及存摺內頁1紙影本等，於接獲原法院98年12月9日通知命伊提出債權證明文件正本後，除已於98年12月23日、31日二度遞狀陳報，說明上開5紙支票因均已向銀行提示兌領，正本均已交回銀行，而無從再提出正本到院，且相關借貸過程已於上開准予拍賣抵押物事件中陳明外，並於99年1月19日遞狀陳報，提出上開土地買賣之契約書影本、洪暹於95年12月5日手寫交予伊收執之會算單原本各乙份，並敘明相對人因購買系爭土地之資力不足，乃透過洪暹代理向伊借款以付予出賣人之緣由，在在堪斷伊之債權明確，乃原法院民事執行處司法事務官竟猶認伊未補正債權證明文件正本，而於99年1月22日以98年度司執字第10520號裁定駁回伊強制執行之聲請，自有未當，經伊聲明異議，原裁定竟亦駁回其異議，亦有未洽，伊已提出由相對人之連帶債務人洪暹收受作為借款證明文件之支票及由洪暹親書載明向伊借款5150萬元之會算單為證，而此會算單與抵押權設定金額相符，已得證明伊對洪暹之債權存在，相對人身為抵押人兼連帶債務人，上開效力自及於相對人，伊爰提出洪暹委託辦理本件抵押權設定之代書楊仲遠於原法院99年度重訴字第3號土地抵押權塗銷登記等事件中於99年2月26日言詞辯論期日到庭證述之筆錄影本、上開存摺內頁之封面影本等，以證明伊之債權存在，請求廢棄原裁定，准予執行云云。
二、按「強制執行，依左列執行名義為之：五、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者」、「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：五、依第4條第1項第5款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本」，強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款定有明文。次按強制執行事件之當事人，依執行名義之記載定之。應為如何之執行，依執行名義之內容定之；提供不動產為債權之擔保而設定抵押權者，所擔保者究為抵押物提供人抑為第三人之債務，固非所問；惟抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利，最高法院著有63年台抗字第376號判例、94年度台上字第199號裁判可資參照。查：
㈠抗告人係執臺灣苗栗地方法院98年度司拍字第102號許可拍
賣抵押物之確定民事裁定為執行名義，主張相對人為相對人與第三人洪信泰即洪暹向抗告人借款之擔保，於95年12月1日向抗告人借用5150萬元，約定清償期為96年9月1日，並以相對人所有如原裁定附表所示之不動產設定抵押權為擔保，於96年1月10日登記在案。詎清償期屆至後，債務人未依約履行，尚欠5150萬元及利息、違約金等未獲清償，爰提出民事裁定正本、確定證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票5紙及存摺內頁1紙等件為證明，聲請就相對人所有坐落如原裁定附表所示之不動產為強制執行，此參卷附之「民事強制執行聲請狀」自明。嗣經原法院通知命抗告人提出債權證明文件正本後，抗告人另提出上開土地買賣之契約書影本、洪暹於95年12月5日手寫交予抗告人收執之會算單原本、原法院99年度重訴字第3號事件筆錄影本，並於本院前審抗告程序主張本件係由洪暹出面向抗告人借款，相對人提供系爭土地作為洪暹向抗告人借款之擔保，並任連帶債務人等語。
㈡觀諸上開抗告人提出之原法院98年度拍字第102號裁定中，
記載經原法院通知相對人陳述意見，相對人具狀陳稱其並未積欠抗告人債務、抗告人主張有誤云云；上開抗告人提出之原法院99年度重訴字第3號筆錄影本，記載係相對人為原告、而以抗告人為被告，訴請塗銷系爭土地抵押權登記等情，顯見相對人否認抗告人對其有系爭抵押權擔保之債權存在。而抗告人為本件強制執行之聲請，除提出法院許可拍賣抵押物之裁定正本暨確定證明書正本外，所提出之土地登記謄本正本、抵押權設定契約書影本、他項權利證明書正本等，均僅屬抵押權之證明文件；所提出代書楊仲遠之證述筆錄影本，亦僅係該代書敘明其經辦本件抵押權設定之經過，且其亦陳稱「我只承辦登記部分，前面簽約付款過程我不清楚」（參見該調閱之電子筆錄影本第2頁，本院前審院第7頁）；所提出之支票5紙影本，所載發票人為各銀行，受款人則有2紙載為抗告人、2紙未載明、1紙載為林文生，均無從自票面得知實際出具資金者為何人，亦無從得知與相對人有何關係；所提出之存摺內頁影本及封面影本，至多亦僅證明抗告人之該銀行戶頭於95年12月5日確有提出4,041,427元，並無從據以得知該筆資金之去向；所提出之上開土地買賣之契約書影本，至多亦僅能證明洪暹代理輝陽開發股份有限公司及林文生出售土地予相對人之事宜，尚無從據以得知抗告人與相對人間有何關係。
㈢惟依卷附土地登記簿謄本及他項權利證明書之記載（見原審
卷證物二、四號），系爭抵押權登記之債務人除相對人外，尚有洪暹，即洪暹亦為抵押債務人。而原法院98年度拍字第102號裁定中，經原法院通知債務人陳述意見，第三人洪暹具狀陳稱：伊確實有積欠抗告人5150萬元並約定96年9月1日清償，惟伊已清償部分借款，目前僅欠1000萬元等語；又洪暹對於抗告人提出之95年12月5日手寫會算單，亦坦承為其與抗告人之結算單，其有向被告（即抗告人）借錢，系爭抵押擔保債權尚有一千萬元未還等語，此亦有抗告人提出之原法院99年度重訴字第3號土地抵押權塗銷登記事件99年2月26日訊問筆錄影本可證（見本院前審卷第10頁）。基上，抵押債務人洪暹已自承就系爭抵押權確有債務屆期未清償，茲因提供不動產為債權之擔保而設定抵押權者，究為抵押物提供人抑為第三人之債務，既非所問，則本件能否謂抗告人無法提出對相對人之債權證明，認抗告人就系爭抵押權無法證明有抵押債權存在，即非無疑。原法院不察，徒以抗告人提出之證物，均非抗告人對相對人有債權存在之證明文件，而維持原法院司法事務官所為駁回抗告人強制執行之聲請，以裁定駁回抗告人之異議，自有可議。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原裁定，發回原法院更為適法之處理。
三、據上論結，本件抗告為有理由，爰依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第492條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 林玉惠中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
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