臺灣高等法院臺中分院民事裁定 99年度抗更㈠字第31號抗 告 人 乙○○相 對 人 甲○○上列抗告人因與相對人間請求給付違約金事件，對於中華民國98年7 月10日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第97號裁定提起抗告，本院裁定後，經最高法院發回，本院更為裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、原裁定意旨略以：原審判決於民國（下同）98年5月5日寄存送達於抗告人當時戶籍所在地台中縣○○鄉○○村○○路○段 ○○○號之台中縣警察局烏日分局追分派出所，有送達證書在卷可稽，依民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存送達之日起經10日發生效力，而上訴人延至98年7月9日始提起上訴，顯逾不變期間，應予駁回抗告人之上訴云云。
二、抗告人抗告意旨略以：抗告人自80年1 月22日起全家即居住於台中縣○○鄉○○街○○號，至今皆未搬遷，左鄰右舍皆可證明。抗告人於90年12月28日雖將個人戶籍遷至台中縣○○鄉○○村○○路○段○○○ 號，惟其目的僅在於取得大肚鄉民身分，以便於成立大肚鄉果樹產銷班，經營位於○○鄉○○村○○路○段○○○ 巷○○○○號之追分生態休閒農園，抗告人實際並未居住於大肚鄉，抗告人之住所始終為台中縣○○鄉○○街○○號，故訴訟文件皆應向該處為送達始為適法。詎本件原審審理期間，相關之訴訟文書皆送達於○○鄉○○村○○路○段 ○○○號，當時抗告人未居住於該地，相對人於原審審理時所提出之「原套繪管制之法定空地及水土保持變更計畫」資料中，亦載有抗告人之實際住所，即台中縣○○鄉○○街○○號。揆諸最高法院 64年度台抗字第481號判例意旨，則抗告人之戶籍地，即非應送達之處所，自不得於該處為寄存送達，惟原審仍按抗告人之戶籍地為寄存送達，致使抗告人無法及時知悉訴訟，而失去為己防禦之機會，遭受不公平之判決，故原審所為之送達均不合法，對抗告人自不發生送達之效力。又，本件寄存送達，並無任何送達通知書黏貼於抗告人上開戶籍之門首，經抗告人提出質問，台中縣警察局烏日分局追分派出所亦坦承無黏貼之事實。本件郵務士並未將送達通知書黏貼於門首或其他適當位置，而僅將之混雜於垃圾信件與廣告單中，一併投入信箱。抗告人事後發現，郵務送達通知書背後之黏貼膠帶從未拆封過，更可證明從未有依法黏貼於門首之送達程序，致使抗告人無從知悉訴訟文件之寄存而無法領取，觀諸上開判例意旨，原審所為送達並不合法，對抗告人不發生送達效力。本件訴訟文書之送達處所及送達程序均不合法，對抗告人不生送達之效力，無從起算抗告人之上訴期間，上訴期間應自抗告人實際收受訴訟文書時始為起算，爰依法聲明廢棄原裁定云云。
三、按民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，此有最高法院64年台抗字第 481號判例可資參照。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，民事訴訟法第 136條定有明文。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。又不能依民事訴訟法第 136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達，此亦有最高法院 88年度台抗字第251號裁判要旨可資參照。
準此，如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時始發生送達之效力。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃依戶籍法所為登記之事項，並非認定住所之唯一標準。
四、查，原審判決及更正判決主文之裁定，係向「台中縣○○鄉○○村○○路○段 ○○○號」送達，因未獲晤抗告人或其同居人、受僱人，因而分別於98年5月5日、 98年6月18日寄存台中縣警局烏日分局追分派出所，有送達證書可憑（見原審卷第36、40頁），然抗告人否認居住該址，且稱其業已居住在「台中縣○○鄉○○村○○街○○號」多年，並未變更住所，此為相對人所明知，蓋抗告人為協助相對人申請水土保持義務人，以相對人名義申請，惟地址均記載為抗告人之現居地，足見相對人明知抗告人之實際居住地，業據其提出與台中縣政府往來相關文書為證（見本院前審卷附件一，第 7頁至第14頁參照），揆諸首揭說明，抗告人縱有變更戶籍地址，惟抗告人從未遷離現居住所，則原法院之訴訟送達文書竟以變更之戶籍地址為送達處所，已於法不合，且縱為寄存送達，依前開說明，亦不生寄存送達之效力。準此，本件原審98年4月24日之民事判決及更正裁定雖於98年5月5日、98年6月18日寄存送達於追分派出所，但因變更之戶籍地址並非抗告人之住所，則上訴期間仍應自抗告人實際收受該判決之日起算，是原審以98年5月5日（不合法之寄存送達日）為計算抗告人之上訴期間，認為抗告人上訴逾期而駁回上訴，顯有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰予廢棄，發回原法院更為妥適之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 王麗珍中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
Ｓ