臺灣高等法院臺中分院民事裁定 99年度抗更㈡字第238號抗 告 人 乙○○訴訟代理人 羅豐胤律師
蔡素惠律師相 對 人 甲○○訴訟代理人 張豐守律師上列抗告人因與相對人間給付違約金事件，對於民國98年7月10日台灣台中地方法院98年度重訴字第97號裁定提起抗告，本院裁定後，經最高法院第二次發回，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、原裁定意旨略以：台灣台中地方法院（下稱台中地院）於民國98年5月5日，將該院98年度重訴字第97號民事判決，寄存送達於抗告人當時戶籍地，即台中縣大肚鄉（下○○○鄉○○○村○○路○段○○○號（下稱大肚鄉址）之台中縣警察局烏日分局追分派出所（下稱追分派出所），依民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存送達之日起經10日發生效力，抗告人延至同年7月9日始提起上訴，顯逾上訴二十日之不變期間，應予駁回云云。
二、抗告意旨略以：抗告人自80年1月22日起，即舉家居住於同縣○○鄉○○街○○號（下稱鳥日鄉址），迄未搬遷。抗告人雖於90年12月28日，將個人戶籍遷至大肚鄉址，其目的僅在於取得大肚鄉民身分，以便於成立大肚鄉果樹產銷班，經營位於○○鄉○○村○○路○段○○○巷46之6號之追分生態休閒農園，抗告人實際並未居住於大肚鄉址，住所始終為烏日鄉址，故訴訟文件皆應向烏日鄉址為送達，始為適法。詎本件台中地院審理期間，相關之訴訟文書皆送達於大肚鄉址，當時抗告人未居住於該地，相對人於台中地院審理時，所提出之「原套繪管制之法定空地及水土保持變更計畫」資料中，亦載有抗告人之實際住所即烏日鄉址。揆諸最高法院64年台抗字第481號判例意旨，則抗告人之戶籍地，即非應送達之處所，自不得於該處為寄存送達，惟台中地院仍按抗告人之戶籍地為寄存送達，致使抗告人無法及時知悉訴訟，而失去為己防禦之機會，遭受不公平之判決，故台中地院所為之送達均不合法，對抗告人自不發生送達之效力。又本件寄存送達，並無任何送達通知書黏貼於抗告人上開戶籍地之門首，經抗告人提出質問，追分派出所亦坦承無黏貼之事實。本件郵務士並未將送達通知書黏貼於門首或其他適當位置，而僅將之混雜於垃圾信件與廣告單中，一併投入信箱，抗告人事後發現，郵務送達通知書背後之黏貼膠帶從未拆封過，更可證明從未有依法黏貼於門首之送達程序，致使抗告人無從知悉訴訟文件之寄存而無法領取，觀諸上開判例意旨，原法院所為送達並不合法，對抗告人不發生送達效力。本件訴訟文書之送達處所及送達程序均不合法，對抗告人不生送達之效力，無從起算抗告人之上訴期間，上訴期間應自抗告人實際收受訴訟文書時起算，乃台中地院認該項送達合法，抗告人之上訴業已逾期，予以駁回，自有未合，爰依法提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
三、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，否則，其寄存送達即非合法。準此，如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始發生送達之效力，要屬當然。經查：
㈠抗告人主張其於80年1月22日起，即舉家居住於鳥日鄉址
，抗告人於90年12月28日將其戶籍遷至大肚鄉址，再於98年7月7日遷回烏日鄉址，然實際上均居住於烏日鄉址，並未居住於大肚鄉址等情，有戶籍謄本、村長及鄰長證明書、台中縣警察局烏日分局函附警員陳顯龍職務報告及照片存卷可稽。又抗告人為協助相對人申請水土保持義務人，以相對人名義申請，惟地址均記載為抗告人之烏日鄉址，足見相對人明知抗告人之實際居住地，有抗告人提出與台中縣政府往來相關文書附卷可憑，再參酌95年度至98年度地價稅繳款書均送達於烏日鄉址，及於97年11月間，另案經檢察官訊問時，抗告人陳稱其籍設大肚鄉址，現居烏日鄉址，亦有訊問筆錄影本附卷可考，復經本院依職權調閱該偵查案卷核閱無訛，暨抗告人提出附卷大肚鄉址房舍之外觀照片等節，足證抗告人前揭主張為真，堪以採信。㈡抗告人縱有變更戶籍地址，惟抗告人既未遷離其烏日鄉址
之現居住所，揆諸上開民法關於住所設定之要件，顯然抗告人並無廢止其烏日鄉址住所，而設定其住所於大肚鄉址之意，要可認定。至抗告人於戶籍遷至大肚鄉址期間，於對外往來文件上，縱曾記載大肚鄉址以為通訊地址，然究不能憑此遽認該大肚鄉址即為抗告人之住所，要無庸論。
㈢本件原判決及更正判決主文之裁定，係向大肚鄉址為送達
，因未獲晤抗告人或其同居人、受僱人，因而分別於98年5月5日、同年6月18日寄存於追分派出所，有送達證書在卷可考。然該大肚鄉址既非抗告人之住所，則台中地院之訴訟送達文書，竟以變更之戶籍地址即大肚鄉址為送達處所，於法不合，縱為寄存送達，依首開說明，亦不生寄存送達之效力，自屬無疑。
㈣綜上所述，本件台中地院98年4月24日之民事判決及更正
裁定，雖於98年5月5日、98年6月18日寄存送達於追分派出所，但因變更之戶籍地址並非抗告人之住所，則上訴期間，仍應自抗告人實際收受該判決之日起算，是原法院以98年5月5日（不合法之寄存送達日），為計算抗告人之上訴期間，認為抗告人上訴逾期而駁回其上訴，顯有未洽。
抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰予廢棄，發回原法院更為妥適之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳如慧中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
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