臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第120號上 訴 人 丙○○○
丁○○共 同訴訟代理人 涂芳田律師共 同複 代理人 陳淑卿律師被 上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 周思傑律師被 上訴人 戊○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年5月31日臺灣彰化地方法院99年重訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項
一、被上訴人戊○○經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊防禦方法，但如不許其提出有顯失公平之情形者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項第6款所明定。本件上訴人於上訴本院後具狀主張：「管理人於民國（下同）99年3月5日與墊繳稅款之派下員訂定土地租賃契約，並由管理人設立帳戶，收取租金。上訴人丙○○○、丁○○（由姐林惠芬代訂契約）訂定契約。同年三月下旬接獲被上訴人等之起訴狀。上訴人即委任訴訟代理人代為出庭。因訴訟代理人受任處理前開由管理人訴請施清河等人之拆屋還地事件。知悉系爭公業土地上之建物占有人均未有合法之權源。因此，本件受任後即未再詢問有無租賃、分管或地上權之設定。被上訴人不諳法律規定，亦未主動將租賃契約交付訴訟代理人。嗣經原審為上訴人敗訴之判決後；才經代書告以應提出租賃契約書抗辯。是本件上訴人確與系爭公業間有租賃契約之關係存在。係因不諳法律致未及在一審提出租賃契約書，倘上訴人知99年3月5日訂定之租賃契約，仍可作為其抗辯合法占有之法律依據，焉有故意不提出，致遭敗訴判決。徒增全額不小之裁判費及律師費支出之理？上訴人雖在一審疏未提出租賃契約書；然查上開租賃契約書，確於上訴人等知悉被訴之前，即經公證。並非臨訟杜撰。」等語，有該準備書狀附卷可查（本院卷第65頁），該租賃契約書核係新攻擊或防禦方法，本院認如不許被上訴人提出則顯失公平，揆諸上揭說明，經核並無不合，應予准許。
乙、實體事項
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為林長慶祭祀公業所有，被上訴人為該祭祀公業之派下員。系爭土地上如附圖所示編號H、編號I部分之未保存登記建物之事實上處分權人分別為上訴人丁○○、丙○○○而上訴人無權占用系爭上地因祭祀公業為派下員全體公同共有物之祀產，系爭上地既為林長慶祭祀公業所有，自屬祭祀公業全體派下員所公同共有，被上訴人為此依民法第828條第5項準用同法第821條規定，為全體公同共有人即全體派下員之利益，本於共有物回復請求權之法律關係，請求上訴人拆屋還地等語。
貳、上訴人方面：
一、上訴人則以: 被上訴人並非祭祀公業管理人，復未經全體派下員同意起訴，顯有當事人不適格之情事。又祭祀公業派下員對祭祀公業之財產僅有公同共有之「業主權」，並無確定實質之所有權，系爭上地之所有權人係「林長慶公業」，而非各派下員，派下員對「林長慶公業」僅有公同共有之「業主權」亦即被上訴人並非系爭土地之公同共有人，故被上訴人不得行使所有物返還請求權等語資為抗辯。
二、上訴人於本院補充陳述：本件上訴人丙○○○、丁○○於99年3月5日，與林長慶公業管理人林仲安已就系爭土地訂定土地租賃契約，有公證書、土地租用契約書為憑。是上訴人既已承租系爭房屋所坐落之基地，即非無權占有。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依民法第767條第821條、第828第2項規定，請求上訴人丁○○、丙○○○應分別將系爭上地上如附圖所示編號H部分鋼筋混凝土造三樓建物（面積91.49平方公尺）、編號I部分鋼筋混凝土造三樓建物（面積90.95平方公尺）拆除，並將前開上地交還被上訴人及其他共有人為有理由，而予准許。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決廢棄。②上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。④如受不利判決願供擔保，請准免為假執行。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：系爭土地為林長慶祭祀公業所有，被上訴人為該祭祀公業之派下員，系爭上地上如附圖所示編號H部分鋼筋混凝上造三樓建物（面積91.49平方公尺）、編號I部分鋼筋混凝土造三樓建物（面積90.95平方公尺），其事實上處分權人分別為上訴人丁○○、丙○○○等情，有彰化縣北斗地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（原審卷第58頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
伍、本件之爭點：
一、按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，祭祀公業係祀產之總稱，其財產屬於派下員全體所公同共有，不因土地登記簿記簿記載其所有名義為祭祀公業而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有（最高法院95年度臺上字第1233號、
93 年度臺上字第902號、92年度臺上字第2485號民事判決意旨及最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議（三）參照）。又依98年l月13日修正公布之民法第928條準用第821條規定(已於同年7月23日施行)，則公同共有人對於第三人就公同共有物之全部為回復共有物之請求，對於公同共有人有利，應無得公同共有人全體同意之必要。查系爭土地既屬林長慶祭祀公業之祀產，揆諸前揭說明即屬派下員全體所公同共有，則被上訴人為全體公同共有人之利益，本於所有權之權能，請求上訴人返還公同共有物予被上訴人及其他共有人，依前開說明，不需得被上訴人以外之其他公同共有人全體之同意，上訴人抗辯被上訴人並非系爭上地之公同共有人，亦非祭祀公業管理人，復未經全體派下員同意起訴，顯有當事人不適格之情事云云，委無足取。
二、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號判決要旨參照）。查系爭土地上如附圖所示編號H部分鋼筋混凝土造三樓建物（面積91.49平方公尺）、編號I部分鋼筋混凝土造三樓建物（面積90.95平方公尺），其事實上處分權人分別為上訴人丁○○、丙○○○乙節，為上訴人丁○○、丙○○○所自承無訛（原審卷第53頁），上訴人辯稱渠為有權占有，並提出上訴人丙○○○、丁○○於99年3月5日，與林長慶公業管理人林仲安就系爭土地所訂定之土地租賃契約，有公證書、土地租用契約書為憑（本院卷第28至31頁），經查：
（一）被上訴人雖質疑林仲案之管理人資格云云：
１、按「祭祀公業條例」（本院卷第71頁）於00年0月0日生效前，有關祭祀公業之事宜，均依據內政部頒訂之「祭祀公業土地清理要點」（本院卷第75頁）處理。
２、本件「林長慶公業」管理人之選任，係在97年7月1日之後，是依據「祭祀公業條例」第16條第4項之規定選任。即由祭祀公業派下全員名冊過半數出具同意書而選出。因此，北斗鎮公所依據上開法律規定，即核發備查文件（本院卷第79頁），管理人林仲安持該備查文件向彰化縣北斗地政事務所辦理管理人變更，因此，土地登記謄本上管理人即變更為林仲安。
３、是依據民政機關核發之派下全員名冊選任出公業管理人，並經地政機關登記為管理人者，依土地法第43條規定有絕對效力。如利害關係人或派下員認有疑義者，應另行起訴確認之（台灣省政府47年府民一字第100279號令、行政院51年台內字5901號令、台灣省政府65年府民一字第107618號、內政部84年內民字第8482130號書函請參照）（本院卷第80頁）。是本院在「林長慶公業」管理人林仲安之管理人資格未經法院判決確認不存在之前，本院仍應認林仲安以祭祀公業管理人身與上訴人間所訂立之租賃契約合法有效。
（二）被上訴人復質疑管理人租賃土地予派下員，逾越管理人之權限云云：
１、依「祭祀公業條例」第36條之規定，管理人對祭祀公業之財產有保全、利用或改良為目的之行為。所謂利用行為，指不變更財產性質之範圍內為收益或其他利益公業使用之謂。而出租公業財產為利用行為之一種（本院卷第84頁）。因此，管理人出租公業土地，作為公業之財產收益，以支應公業繳納稅捐，難認逾越管理人之權限。
２、被上訴人稱上訴人所提出之土地租賃契約，其訂定之時間均為99年3月5日，當時乃在本件訴訟審理中，而上訴人丙○○○為林仲安之配偶，其等二人現尚且同居共財，林仲安對於系爭土地更居於占有輔助人地位；而上訴人丁○○則為管理人林仲安之姪子；甚且林仲安於本件起訴時，亦由被上訴人列為上訴人，其自應知悉被上訴人之起訴，符合其清理公業土地之方向及目的，然其竟違反其自行陳述清理公業土地之意旨，將系爭土地出租予自己之配偶及姪子，使渠等得據以提出租約，作為訴訟主張之手段，足見該管理人林仲安所為，其目的乃在於規避其配偶及其姪子即本件上訴人之建物被依無權占有而判決拆屋交地，所為絕非係以利用為目的之行為，因而應無祭祀公業管理條例第36條適用之餘地云云，然查出租公業財產既為利用行為之一種如上述，當不因出租予派下或派下以外人而有差異，況祭祀公業管理人對訴外之無權占有人請求拆屋還地，，非可謂即不得將公業之土地出租予他人，是被上訴人稱本件無祭祀公業管理條例第36條適用之餘地云云，尚非有據。
（三）被上訴人另質疑上訴人租賃系爭土地係以年息千分之七承租云云：
按計算城市房屋、土地之租金，依土地法第97條、第105條之規定，以不超過土地申報總價年息百分之10為限。
系○○○鎮○○段第397地號土地99年1月之申報地價每平方公尺為9,310元（本院卷第86頁）。上訴人承租之土地為90.95平方公尺，總申報地價為846.744元。年息百分之10為84.674元。上訴人年租金為23.160元，約為年息百分之3。被上訴人以公告現值計算上訴人之租金，而謂租金過低，顯有未合。
（四）綜上，本件上訴人既已承租系爭房屋所坐落之基地，即非無權占有。
陸、綜上所述，上訴人抗辯渠為有權占有，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於民法第767條第821條、第828第2項規定，請求上訴人丁○○、丙○○○應分別將系爭上地上如附圖所示編號H部分鋼筋混凝土造三樓建物(面積
91.49平方公尺)、編號I部分鋼筋混凝土造三樓建物(面積90.95平方公尺)拆除，並將前開上地交還被上訴人及其他共有人為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決准許被上訴人之請求，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及其所提之證據，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
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