臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第134號上 訴 人 胡光志即東陽祭祀公業顧問中心訴訟代理人 武燕琳律師被 上訴人 祭祀公業陳四德法定代理人 陳伯堂訴訟代理人 涂芳田律師複 代理人 羅國斌上列當事人間請求移轉所有權登記事件，上訴人對於民國99年7月5日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第334號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）之訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人胡光志即東陽祭祀公業顧問中心（以下簡稱胡光志）原依兩造間民國91年5月4日委任契約及被上訴人祭祀公業陳四德（以下簡稱系爭祭祀公業）94年4月16日決議之法律關係提起本訴，請求系爭祭祀公業應將所有坐落如附表所示4筆土地所有權應有部分各千分175移轉登記予胡光志；於上訴後，具狀追加依97年3月20日服務報酬確認書之法律關係備位請求系爭祭祀公業應給付胡光志新台幣（下同）1645萬元，並自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（先位聲明不變）。查胡光志主張97年3月20日服務報酬確認書係補充91年5月4日委任契約之不足，本件原訴及追加之訴之基礎事實均為兩造間委任報酬約定之內容，並無不同，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，追加之訴，應予准許。又上訴人因祭祀公業條例之施行，由陳伯堂即祭祀公業陳四德管理人，正名為祭祀公業陳四德，法定代理人陳伯堂。
二、上訴人胡光志主張：⑴先位之訴部分：
如附表所示土地4筆為系爭祭祀公業陳四德所有，陳伯堂為系爭祭祀公業之管理人。系爭祭祀公業於91年5月4日召開臨時派下員會議，會議決議委任胡光志清理如附表所示土地，並簽訂委任契約書（下稱系爭委任契約），系爭委任契約第2條約定：「乙方（指胡光志）需於簽約日起，一年半內（即自立契日起至92年11月4日止）取得公所核發本公業之派下全員證明書，逾期則此委任契約自動失效...」、第3條約定：「報酬之給付：甲方（指系爭祭祀公業）同意於完成管理人變更登記取得所有權狀日起一年內處分本件土地（指如附表所示土地），並給付所得價金百分之20予乙方。屆期，甲方若未處分本件土地時，應移轉本件土地百分之20面積予乙方，以為乙方經辦本案業務之報酬。...」。嗣兩造於94年4月16日就系爭契約討論是否繼續延續召開會議討論，系爭祭祀公業決議：「同意繼續延用委任，但代書費用降為百分之17.5」。胡光志業於92年10月25日清查出系爭祭祀公業之派下員計102名，並檢具相關戶籍資料文件，向臺中市大雅區公所（改制前為台中縣大雅鄉）提出申報，於93年4月27日獲大雅區公所核發派下全員證明書，系爭祭祀公業並於93年6月5日召開派下員大會，會議決議籌組管理委員9名及選任訴外人陳滄奇為管理人，並授予管理委員會處分公業土地之權限，並於93年7月28日協助系爭祭祀公業取得所有權狀，胡光志已履行雙方系爭委任契約所約定之義務。兩造另於97年3月20日簽定服務報酬確認書，確認報酬給付內容及方式。然系爭祭祀公業遲未履行系爭契約處分如附表所示土地之約定，爰依系爭委任契約及系爭祭祀公業94年4月16日決議，請求系爭祭祀公業應將所有坐落如附表所示4筆土地所有權應有部分各千分175移轉登記予胡光志。
⑵備位之訴部分：
依97年3月20日服務報酬確認書，其給付報酬期限比照系爭祭祀公業與林幕慰間買賣契約，亦即第一期款：96年12月22日給付、第二期款97年4月10日給付、第三期款97年5月20日給付、第四期款97年6月20日給付。本件起訴時為98年間，付款期限均已屆至。本件出售土地價金以總價1億900萬元計算，扣除已支出土地增值稅款、仲介費後，淨額之17.5％。
再扣除前案已確定給付之233萬8875元，即為1645萬元。然縱認系爭祭祀公業未將如附表所示土地出售予林幕慰，但系爭祭祀公業尚願以1億500萬元出售予他人，之後系爭祭祀公業雖又拒絕出售，顯係以不正當行為阻止條件成就。爰請求系爭祭祀公業應給付胡光志1645萬元，並自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人祭祀公業陳四德辯以：⑴上開服務報酬確認書係由公業管理人簽署。並以公業與訴外
人林慕慰間之不動產買賣所約定價金之給付條件及方式，為公業按期給付報酬之基礎。而系爭祭祀公業與訴外人林慕慰間之買賣，嗣後讓與訴外人陳清根承買；惟系爭祭祀公業與林慕慰或陳清根間，已不存在任何不動產買賣契約。胡光志依上開服務報酬確認書之請求基礎業已不存在。
⑵系爭委任契約書係由胡光志與訴外人陳來富等22人所訂定，
對系爭祭祀公業不生法律效力。又系爭委任契約書第2條約定：「乙方（指胡光志）需於簽約日起一年半內（即至92年11月4日止）取得公所核發本公業之派下全員證明書，逾期則此委任契約自動失效，同時乙方同意不向甲方收取任何費用」然派下全員名冊於93年4月27日始由台中市大雅區公所核發，胡光志既未於期限內完成，系爭委任契約亦已失其效力。上訴人依系爭委任契約請求給付報酬，實無理由。至於93年6月5日派下員大會決議第3項，係決議公業土地處分事宜。並未決議委任胡光志辦理土地之處分及約定報酬內容，更未追認91年5月4日系爭委任契約。
⑶胡光志前請求系爭祭祀公業給付委任報酬233萬8875元，兩
造於98年2月19日在本院97年度上字第383號民事事件成立訴訟上和解，和解內容為「一、上訴人（指系爭祭祀公業）願依97年3月20日兩造所簽立之服務報酬確認書之第一期報酬款233萬8875元給付被上訴人（指胡光志）。....六、被上訴人其餘請求拋棄」，胡光志既明確表示「其餘請求拋棄」，自不得再就已和解之法律關係更行主張。
四、得心證之理由：⑴胡光志主張如附表所示土地為系爭祭祀公業所有，陳伯堂為
系爭祭祀公業之管理人之事實，業據其提出如附表所示土地登記第二類謄本為證，並為系爭祭祀公業所不爭執，胡光志之上開主張，堪信為真實。
⑵胡光志另主張：系爭祭祀公業於91年5月4日委任其清理處分
如附表所示土地，系爭祭祀公業且於94年4月16日決議同意繼續延用委任，但代書費用降為百分之17.5，系爭祭祀公業應將如附表所示4筆土地所有權應有部分各千分175移轉登記予伊。又依服務報酬確認書之約定，系爭祭祀公業亦應給付報酬云云，但為系爭祭祀公業所否認，並辯稱：91年5月4日之委任非系爭祭祀公業之委任，且已失效；系爭祭祀公業尚未將如附表所示土地出售，自無依服務報酬確認書給付委任報酬之義務等語。
⑶胡光志前依97年3月20日簽署之服務報酬確認書，請求系爭
祭祀公業給付第1期報酬233萬8875元；兩造於本院前案（97年度上字第383號）成立訴訟上和解，其和解內容為「一、上訴人（指系爭祭祀公業）願依民國（下同）97年3月20日兩造所簽立之服務報酬確認書之第一期報酬款新台幣（下同）233萬8875元給付被上訴人（指胡光志）。二、被上訴人願於和解成立之日起2個月內，為上訴人向台中縣大雅鄉公所及地政機關辦理原管理人陳滄奇名義變更為陳伯堂之登記。三、上開第一項、第二項為同時履行。同時履行之方法為：被上訴人將上開第二項變更為陳伯堂名義；上訴人應於和解成立後先將上開第一項之金額寄放於上訴人訴訟代理人林根煌律師處，於被上訴人完成變更名義登記並提供證明予上訴人訴訟代理人林根煌律師確認後，上訴人訴訟代理人林根煌律師應即將上訴人所寄放之上開第一項金額交付被上訴人。四、如上訴人未將上開第一項金額寄放上訴人訴訟代理人林根煌律師處時，經被上訴人提示完成上開第二項變更登記之證明後，仍未能受償時，得逕向上訴人請求上開第一項之金額及自請求之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。五、關於上開第二項變更登記所需之文件，上訴人有提供及協助之義務，如經被上訴人通知仍不提供，被上訴人得請求上開第一項之金額。六、被上訴人其餘請求拋棄。七、訴訟費用各自負擔。」，此業經原審依職權調閱本院97年度上字第383號民事事件全卷，核屬無訛，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。證人林根煌律師於原審結證稱「如果被上訴人在第一審請求的內容只是請求第一期款的報酬，則被上訴人其餘請求拋棄應該沒有包括以後各期之報酬」（見原審卷第349頁反面）；而胡光志於該案第一審既確係請求第一期款報酬，顯見上開訴訟上和解，僅及於胡光志依據服務報酬確認書，請求給付第1期報酬233萬8875元之部分，系爭祭祀公司辯稱胡光志不得再就已和解之法律關係更行主張云云，不足採信。
⑷系爭委任契約書（見原審卷第11至15頁）固係由訴外人陳來
富、陳來興、劉陳豬、陳昌隆、陳添旺、陳子龍、陳坤明、陳來和、陳秋鎮、陳清根、陳金木、陳奕廷、陳龍滿、陳章然、陳成標、陳煥輝、陳榮森、陳榮龍、陳章漢、陳君熙、陳章梧與東陽祭祀公業顧問中心所簽訂；而東陽祭祀公業顧問中心並非法人，胡光志、蕭振益雖列為代理人，實際受委任者乃胡光志、蕭振益。至於劉陳豬、陳子龍、陳坤明並非派下員，有胡光志所提出之派下員大會簽到名單（見原審卷第35頁）足憑，而其餘雖係派下員，然而未達過半數，是系爭委任契約書對於系爭祭祀公業本不生拘束力。至於系爭祭祀公業派下員大會93年6月5日之決議，並未委託胡光志處分如附表所示之土地，亦未論及是否委任胡光志，此有該次會議紀錄在卷足證（見原審卷第34頁）。惟系爭祭祀公業管理委員會於94年4月16日決議繼續沿用委任胡光志、蕭振益，但代書費用降為百分之17.5，此有會議紀錄可憑（見原審卷第51頁）。則系爭祭祀公業於94年4月16日起即與胡光志、蕭振益存有委任關係。惟兩造又於97年3月20日簽訂服務報酬確認書，約定「祭祀公業陳四德委任胡志光地政士辦理處分貴公業所有土地座落如下：一、台中縣○○鄉○○段○○○○○號，田，面積：2696平方公尺，所有權：全部。二、台中縣○○鄉○○段○○○○○號，田，面積：8317平方公尺，所有權：全部。三、台中縣○○鄉○○段○○○○○號，建，面積：
1406平方公尺，所有權：全部。業經貴公業管理委員前決議通過，給付委任人胡光志地政士服務報酬約定，為出售所得總價金扣除土地增值稅款及仲介費用後餘額百分之十七點五，雙方確認無誤。雙方同意服務報酬分四期給付，日期及金額之比例，依貴公業於民國九十六年十二月二十二日與承買人林幕慰君所簽訂之不動產買賣契約書第三條約定，各期價款付款日期及金額之比例，同時給付委任人胡志光地政士。另土地座落：台中縣○○鄉○○段○○○號，田，面積：1178平方公尺，所有權：全部。本件委任人胡光志地政士同意，如於本次買賣標的同時辦理移轉登記時，無條件一併辦理移轉登記事宜。恐口無憑，特立此書為証。」，此有服務報酬確認書在卷可證（見原審卷第64頁）。胡光志於前案並依上開服務報酬確認書，請求系爭祭祀公業給付第1期報酬233萬8875元，嗣兩造成立訴訟上和解，已如前述，顯見兩造間之委任權利義務關係已變更為應依上開服務報酬確認書之約定。
⑸從而胡光志依系爭91年5月4日委任契約書、系爭祭祀公業94
年4月16日決議，先位請求系爭祭祀公業應將所有坐落如附表所示4筆土地所有權應有部分各千分175移轉登記予胡光志，即屬無據，應予駁回。
⑹胡光志主張依97年3月20日服務報酬確認書，其給付報酬期
限比照系爭祭祀公業與林幕慰間買賣契約，除第一期款233萬8875元外，其餘各期均已到期。以出售予林幕慰之價金總價1億900萬元計算，扣除已支出土地增值稅款、仲介費後，系爭祭祀公業應給付淨額之17.5％，即1645萬元云云，惟為系爭祭祀公業所否認，辯稱：系爭祭祀公業與林幕慰訂約後，因佃農陳清根主張優先承買，乃由陳清根買受；嗣因無土地所有權狀而無法履約，買賣契約業已解除等語。依服務報酬確認書約定「服務報酬約定，為出售所得總價金扣除土地增值稅款及仲介費用後餘額百分之17.5」觀之，兩造間有關委任報酬支付之時期為出售如附表所示土地之後。而系爭祭祀公業以1億900萬元出售土地予林幕慰及佃農陳清根主張優先承買權、之後並未移轉系爭土地所有權之事實，兩造並無爭執（見本院卷第71頁反面），且因土地所有權狀在胡光志處，系爭祭祀公業無法履約之事實，亦據證人陳葆源證述明確（見本院卷第71頁正面）；又系爭祭祀公業與陳清根間之買賣契約業已解除之事實，有台灣台中地方法院97年度重訴字第322號、本院98年度重上字第5號判決書在卷足憑（見原審卷第261至284頁）。是系爭祭祀公業與林幕慰或陳清根間之買賣契約並不存在，系爭祭祀公業此部分所辯應堪信為真實。則胡光志主張應以出售土地予林幕慰或陳清根之價金1億900萬元作為計算其委任報酬云云，即無足採。胡光志另主張系爭祭祀公業已決議將土地以1億500萬元出售云云，固為系爭祭祀公業所不否認（見本院卷第57頁反面），但系爭祭祀公業辯稱僅有決議出售，但尚未決定價格；且尚未實際成交等語，胡光志既未舉證證明系爭祭祀公業確已將如附表所示土地出售予他人，其自不得依服務報酬確認書請求服務報酬。又系爭祭祀公業縱已決議將土地出售，但既尚未覓得買受人，自無所謂以不正當方法阻止條件成就之事實，胡光志主張依民法第101條第1項視為條件已成就云云，亦無足採。從而胡光志依服務報酬確認書備位請求系爭祭祀公業應給付1645萬元之本息，亦屬無據，應予駁回。
⑺上訴人胡光志主張本於依系爭91年5月4日委任契約書、系爭
祭祀公業94年4月16日決議，先位請求被上訴人系爭祭祀公業移轉土地所有權，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人胡光志先位之訴敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院依服務報酬確認書追加備位聲明部分，亦無理由，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，故不予論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
Ｓ附表
一、臺中市○○區○○段○○○○○號，田，面積：2696平方公尺。
二、臺中市○○區○○段○○○○○號，田，面積：8317平方公尺。
三、臺中市○○區○○段○○○○○號，建，面積：1406平方公尺。
四、臺中市○○區○○段○○號地號，田，面積：1178平方公尺。