臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第147號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 劉燈城訴訟代理人 陳賜良律師
詹天助賴清華李林棠周文讀上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 汪國華訴訟代理人 蔡本勇律師被 上 訴人 林陳淑媛訴訟代理人 林綠常
許嘉昇律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定等事件，上訴人對於中華民國99年6月10日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第572號第一審判決提起上訴，本院於民國100年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司負擔百分之五十七，餘由國泰世華商業銀行股份有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）如附表一、二所示土地及建物（附表一、二各該編號1所示之土地、建物下稱系爭西屯路房地，附表一、二各該編號2所示之土地、建物下則稱系爭文心路房地）均為被上訴人所有，被上訴人將該等房地委由訴外人即其妹陳淑景、妹婿粘百里（原名粘國農）代為出租收益。乃陳淑景及粘百里未經被上訴人授權，竟利用受託辦理上開房地租賃契約公證之機會，分別以各該房地向上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）及國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）辦理抵押借款。前者借款（下稱訟爭合庫貸款案）由陳淑景為借款人，並冒被上訴人名義為連帶保證人，且以系爭西屯路房地為合庫設定本金最高限額新台幣（下同）540萬元抵押權（下稱系爭540萬元抵押權）以為擔保，其後借款陸續換單時，並由粘百里找來年籍及住所均不詳之成年女清潔工及粘百里兄嫂顏惠如冒充被上訴人身分對保。後者借款（下稱訟爭國泰世華貸款案）則由陳淑景冒充被上訴人於國泰世華銀行虛設開立帳戶，並冒用被上訴人名義向國泰世華銀行借款，由粘百里擔任保證人，且以系爭文心路房地為國泰世華銀行設定本金最高限額400萬元抵押權（下稱系爭400萬元抵押權）。被上訴人直至收受陳淑景、粘百里分別於民國98年11月15日、同年10月29日寄發之信函後，始知悉被上訴人所有系爭西屯路及文心路房地均遭抵押借款，且陳淑景及粘百里亦已無力償還借款。惟被上訴人就訟爭合庫貸款案，並無擔任陳淑景連帶保證人及以系爭西屯路房地設定抵押權之意思及行為；另就訟爭國泰世華貸款案，被上訴人亦無借款及以系爭文心路房地設定抵押權之意思及行為，且被上訴人更未在相關申貸及抵押權設定契約等資料上簽名，所得借款悉由陳淑景及粘百里共同提領使用殆盡，是依民法第153條規定，訟爭合庫貸款案之保證契約、系爭540萬元抵押權設定契約、訟爭國泰世華貸款案之借款契約及系爭400萬元抵押權設定契約均不成立。
（二）代理與冒名之區別，在於代理須以他人之代理人名義為法律行為，而冒名則係僭稱自己即為他人，二者並不相同。依上訴人合庫及國泰世華銀行所提出之相關契約文件顯示，形式上僅有被上訴人之對保簽章，並無代理人名義之顯現，核與顯名代理及隱名代理之要件均未合，且該簽章並非被上訴人本人所為，故本件自始均為他人冒名之犯罪行為，並無授權可言，且非他人以被上訴人之代理人身分為法律行為，欠缺代理事實甚明，亦無表見代理餘地。況縱有表見代理事實，然因上訴人均未確實踐行對保程序，足認上訴人銀行之對保人員縱非故意，亦有過失，故上訴人就無權代理事實，自屬明知或可得而知，依民法第169條但書規定，尚不得主張表見代理而受保護。更何況本件係粘百里盜刻被上訴人印章並騙取被上訴人之印鑑證明，用以詐騙上訴人銀行，核屬不法行為，並無代理或表見代理之適用。
（三）又76年10月28日之授信約定書及96年8月17日之貸款契約書，均採用對保為契約成立之方式，對保程序限當事人於銀行人員面前就契約書親自簽章，益證上訴人於簽約之際，係認為被上訴人本人之行為，而非他人以本人之代理人身分為法律行為，故對保程序即排斥代理之適用，故上訴人主張被上訴人或有授權、或有表見代理及無權代理之適用，尚有誤會。且粘百里、陳淑景及顏惠如因冒用被上訴人名義從事違法貸款及保證之行為，業經刑事法院判處罪刑確定，足見本件貸款係被冒名偽造，並非本人行為，要無授權與否之可言。更何況陳淑景向上訴人合庫之前身一信借貸之款項，悉數存入陳淑景設於一信之帳戶，被上訴人並未取用借款資金。被上訴人既係遭冒名，自與上訴人合庫與國泰世華銀行間並未成立各該保證契約及抵押權設定契約之合意，則後續借貸款項之資金運用情形，即無拘束被上訴人之理。
（四）上訴人合庫於80年1月26日簽立之抵押權設定契約書，其上並無被上訴人之親自簽名，僅有被上訴人之印鑑章，然該印鑑章係粘百里、陳淑景所盜用，其二人冒用被上訴人名義偽造該抵押權設定契約書，向上訴人合庫之前身一信借款，作為買賣股票之用。至上訴人合庫94年10月7日之保證契約，係陳淑景以房屋租賃需要公證為由，向被上訴人騙取國民身分證，再由粘百里陪同其三嫂顏惠如至合庫，由顏惠如冒充被上訴人對保。被上訴人既未在保證契約上簽名及用印，即無保證之意思，是上訴人合庫與被上訴人間當無保證關係存在。另上訴人國泰世華銀行76年10月21日簽訂之抵押權設定契約書，其上亦無被上訴人之親自簽名，僅有被上訴人之印鑑章，該印鑑章亦為粘百里、陳淑景所盜用，其二人冒用被上訴人名義偽造該抵押權設定契約書，向上訴人國泰世華銀行之前身七信借款。而系爭400萬元抵押權所擔保之96年8月17日330萬元借款，借款契約書內被上訴人名義之印章係粘百里所偽刻，陳淑景則冒充被上訴人對保簽章，可見被上訴人並無借款之意，其與上訴人國泰世華銀行間即無金錢借貸關係。
（五）上訴人合庫雖以國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰信託）於80年2月5日出具之利息收據，指稱該收據載明償還第一順位抵押權人國泰信託貸放予訴外人劉素香之貸款利息及本金，可認上訴人合庫之前身保證責任第一信用合作社（下稱一信）所貸放之款項係用以代償系爭西屯路房地前手對國泰信託所負欠之借款債務，並據以塗銷第一順位抵押權云云。然該利息收據僅記載清償利息39,711元，並無清償本金之記載，更非以一信名義匯款代償，實與代償實務相違，無法證明被上訴人就系爭西屯路房地設定第二順位系爭540萬元抵押權予上訴人合庫，係用以代償國泰信託之第一順位抵押權。再者，陳淑景向上訴人合庫之前身一信借款後，資金悉數匯入陳淑景帳戶，客觀上難認一信有為被上訴人代償之事實，且陳淑景首筆借款為400萬元，核與被上訴人之前手劉素香積欠國泰信託4,235,840元不符，益見並無代償之事實。況陳淑景與粘百里於刑事案件及原審均證述借款係為投資股票之用，股票賣掉後即清償借款，核與上訴人合庫所提出之借還款明細表所示借還款期間均約1個月內短期借還款之交易習慣相符，顯見陳淑景借款均係用為投資股票，應屬事實。上開收據僅表示劉素香自行繳付39,711元利息之「利息收據」，並非清償本金之憑證。上訴人合庫認該利息收據乃國泰信託出具之清償本金收據，實為曲解。又陳淑景與一信間之借貸關係，因一信尚未獲償，並未結案，而上訴人合庫既稱有前揭代償行為，當有匯款憑證或撥款證明，且應即時取得國泰信託所開立之「代償證明書」或「清償證明書」，以保障債權，然始終未見上訴人合庫提出相關文件證明，其徒以該文件因逾15年之保存期間，即便未結案，亦早已銷毀云云，實無可採。是上訴人合庫指稱陳淑景借得之資金係用為替被上訴人購屋代償，即非事實。
（六）至被上訴人之91、93、94、96年度綜合所得稅各類所得資料清單內，雖有第七商業銀行股份有限公司（下稱七銀）及國泰金融控股股份有限公司（下稱國泰金控公司）之營利所得資料。然被上訴人從未投資股票，亦未開設證券戶，上開清單所載營利所得（即股利所得），應係陳淑景冒用被上訴人名義加入上訴人國泰世華銀行之前身保證責任第七信用合作社（下稱七信）為社員，以符合得向該社借款之資格，嗣七信改制為七銀後轉換為股票所發放之股利。姑不論前開年度之所得稅申報書並非被上訴人親為，縱被上訴人知悉有上開股利所得，然衡諸銀行貸款實務，借貸關係僅生利息支出，豈會產生股利所得，又常人豈能因此推知遭人冒名借款情事。且申報書上並無任何表示代理權授與他人之旨，又何來表見代理之適用？本件貸款契約之簽訂，欠缺代理事實，本不具表見代理適用之餘地，縱上開所得稅申報書係表示被上訴人以代理權授與他人，果他人與上訴人銀行訂約之際未以代理人名義自居，並表明代理之旨，即無由令被上訴人負授權人責任。是上訴人國泰世華銀行徒以被上訴人子女將被上訴人列報為受扶養親屬，致國稅局核定被上訴人子女93、94及96年度所得時，將前揭股利納入，而遽認被上訴人應負授權人之責，顯無理由。
（七）又陳淑景已承認在上訴人國泰世華銀行所開設之1903-1號帳戶，係其冒用被上訴人名義開立。且被上訴人係於98年10月30日收受粘百里來信後，始知悉遭人冒名貸款，並隨即提出刑事告訴，並無不為反對之意思表示。上訴人國泰世華銀行雖以被上訴人所得稅資料清單上載有七銀之營利所得，而認被上訴人知悉本件借款，而未為反對，屬事後同意云云。惟查，所得稅申報僅係履行公法上納稅義務，申報書或所得資料並非無代理權人向本人即被上訴人表示其為代理人，更何況該所得資料申報日期為92年6月3日，先於本件借款債務日期即93年8月27日，自無所謂事後同意可言。是上訴人國泰世華銀行執此認被上訴人應負授權人責任，亦非可採。
（八）綜上，本件保證契約、系爭540萬元及400萬元抵押權設定契約既均非被上訴人本人所為，且未授權他人為之，更不符表見代理之要件，則各該保證契約、系爭540萬元及系爭400萬元抵押權設定契約自均不成立。玆因陳淑景與粘百里已無力返還本件借款，則被上訴人即有受追償之虞，且系爭西屯路、文心路房地亦有遭拍賣之危險，故有提起本件確認之訴之必要。又系爭540萬元及400萬元抵押權設定契約既均不成立，則系爭西屯路及文心路房地所存各該抵押權設定登記即屬侵害各該房地之所有權，是被上訴人自亦得依民法第767條規定，請求上訴人合庫及國泰世華銀行分別塗銷系爭540元及400萬元抵押權設定登記。因求為命：（1）確認上訴人合庫與被上訴人間就94年10月7日陳淑景與合庫440萬元之個人綜合額度借款契約，所成立之保證契約，其保證關係不存在。（2）上訴人合庫應將被上訴人所有系爭西屯路房地，以臺中市中興地政事務所（下稱中興地政）90年空白字第382910號收件，登記日期為90年11月1日之系爭540萬元抵押權設定登記予以塗銷。
（3）確認上訴人國泰世華銀行與被上訴人間於96年8月17日所成立330萬元之貸款契約，其金錢借貸關係不存在。
（4）上訴人國泰世華銀行應將被上訴人所有系爭文心路房地，以中興地政96年空白字第018970號收件，登記日期為96年1月15日之系爭400萬元抵押權設定登記予以塗銷之判決。
二、上訴人合庫則以：
（一）陳淑景於80年1月19日提供被上訴人所有系爭西屯路房地向一信借款，一信於80年1月21日核定貸放450萬元，設定540萬元抵押權，陳淑景及被上訴人乃於80年1月26日與一信簽訂抵押權設定契約書，設定系爭540萬元抵押權，債務人為陳淑景，義務人兼連帶保證人為被上訴人，並於80年1月30日完成抵押權設定登記。陳淑景並於80年2月5日向一信借款400萬元，連同其本身之存款清償被上訴人所購買系爭西屯路房地之前手劉素香向國泰信託之借款。陳淑景於80年2月6日取得劉素香欠款之清償證明，乃持以辦理塗銷原設定予國泰信託之第一順位抵押權設定登記，並於80年2月7日辦妥塗銷登記。是由系爭西屯路房地辦理過戶及抵押權設定、塗銷之時點及其交易流程完全符合一般金融機構受理客戶辦理借款並代償前順位抵押權之交易習慣，可見被上訴人所連帶保證之本件借款，應係為支付系爭西屯路房地買賣價金之一部。此再觀諸上訴人合庫執有國泰信託於80年2月5日所開立之利息收據，其上載明償還第一順位抵押權人國泰信託關於債務人即系爭西屯路房地之前手劉素香之貸款利息及本金，由其利息繳納之起訖日係80年1月11日至80年2月5日，並非完整之30日；且其上載明「攤還本金4,235,840元」等情觀之，益證系爭西屯路房地辦理抵押權設定予上訴人合庫之前身一信並辦理本件借款，其貸得之款項係代償系爭西屯路房地前手負欠國泰信託之借款，以塗銷第一順位抵押權，足見該借貸之款項應為支付系爭西屯路房地買賣價金之一部。是被上訴人於買受系爭西屯路房地之初，既身為該房地所有權人，則其辯稱不知本件借款保證及設定抵押權事宜，且就不動產買賣價金之來源，否認有親自或授權第三人辦理情事，實與常情不合。且本件貸得款項既為支付系爭西屯路房地買賣價金之一部，則上訴人合庫因承作該房地抵押貸款而要求被上訴人對此項借款擔任連帶保證人及提供房地作為擔保，設定抵押權，自屬合理正常之銀行慣例作法。再者，被上訴人於辦理房地過戶登記之初，其上原已有國泰信託第一順位抵押權，嗣後該抵押權塗銷，系爭540萬元抵押權已登記完妥，則依常情判斷，被上訴人自應知悉系爭540萬元抵押權設定情形，故被上訴人主張其並無擔任保證人及物上擔保人之行為，且毫不知情，更屬卸責之詞。況由陳淑景與粘百里寄給被上訴人之信函內容，可知被上訴人之妹婿粘百里因投資股市失敗，致無法清償被上訴人提供擔保（人保兼物保）之貸款，然並未提及未經被上訴人同意提供房地貸款，僅道歉無法繳款並請求被上訴人「接管」，顯見被上訴人必定事先即已知情並同意或授權第三人辦理，而非被上訴人主張之全然不知情。又簽名可以蓋章代替，倘被上訴人設定系爭第二順位540萬元抵押權予上訴人合庫，與其本意相符，則被上訴人蓋用其印章於抵押權設定契約書並辦理抵押權設定登記，不論被上訴人係將印章交付何人代其行使用印，均不違背其本意，則該抵押權設定行為即應屬有效。
（二）又訟爭合庫貸款案，借款人陳淑景因可循環動用，故陳淑景自80年2月5日最初貸款起至90年9月3日間均有借有還。
嗣陳淑景於90年9月3日動用借款450萬元，借款期間1年，至91年9月3日到期。其間因一信經營不善，合庫於90年9月14日奉財政部令接管，概括承受一信所有業務，並於90年11月1日辦理完成系爭540萬元抵押權讓與登記。而陳淑景因未能於91年9月3日借款到期時清償，乃於91年10月8日與上訴人合庫約定按月分期攤還本金5萬元，期間1年，惟仍未清償，故於92年9月3日辦理第二次分期攤還，期間自92年9月3日至94年9月3日。陳淑景並於94年10月7日申請辦理個人綜合額度440萬元，由被上訴人擔任保證人，其中房屋修繕貸款額度245萬元，週轉金400萬元，合計不得逾400萬元，貸放同時償還原欠金額與利息，前者借款額度期間自94年10月7日至99年10月7日止，而後者週轉金則每年檢核一次續貸。嗣於98年9月辦理週轉金續貸時，通知陳淑景借保戶須重新對保，當時陳淑景已搬至新竹地區，故應陳淑景要求就近於上訴人合庫之竹塹分行辦妥對保手續，陳淑景並要求上訴人合庫將保戶被上訴人之對保手續寄往潮州分行就近對保。系爭540萬元抵押權於80年間辦理設定當時，擔保物提供人既需提供印鑑證明，且該印鑑證明又須被上訴人向設籍之戶政機關親自辦理，並須繳驗國民身分證，足見系爭540萬元抵押權係由被上訴人同意申辦印鑑證明書，並於抵押權設定契約書上用印，提供予一信辦理抵押權設定登記。被上訴人既已同意辦理抵押權設定登記，且於80年2月2日親自至上訴人合庫之前身一信辦理對保及簽立約定書相關事宜，可見系爭540萬元抵押權設定登記自屬有效，且該抵押權所擔保主債務人陳淑景之債務確實存在，故被上訴人應對系爭西屯路房地擔保之債務負清償責任。被上訴人主張系爭540萬元抵押權設定登記應予塗銷，尚屬無據。
（三）被上訴人雖主張訟爭合庫貸款案係遭其妹陳淑景及妹婿粘百里利用受委任簽立租賃契約並辦理公證之機會，冒用其名義辦理借款保證及系爭540萬元抵押權設定登記，並提出94年1月15日所簽立而未辦公證之租賃契約為據。然系爭540萬元抵押權早於80年間即已設定登記，對照被上訴人所提供之租賃契約書係於94年間簽訂，二者時點相隔14年，顯有差距，且該租約亦未經公證，是被上訴人指稱陳淑景及粘百里利用辦理房地租賃契約公證之機會，偽冒被上訴人名義辦理借款保證及抵押權設定云云，顯非事實。再者，訟爭合庫貸款案借款人陳淑景與保證人即被上訴人自80年間辦妥貸款至今，其間歷經多次換約對保等手續，均親自辦理，並先後由一信及上訴人合庫之授信人員依授信程序核對借款人、保證人之身分證完成對保親簽手續，被上訴人從無任何否認或反對之意思表示，並依約按期償還本息。故被上訴人主張系爭540萬元抵押權設定及其後陸續換單時，皆係由粘百里找來不知名之第三人或其三嫂顏惠如冒充被上訴人擔任保證人及辦理對保云云，實為卸責之詞。況上訴人合庫於98年間要求陳淑景重新對保時，陳淑景曾要求將授信約據寄至被上訴人所在之屏東潮州分行，以利被上訴人辦理對保手續，倘本件借款保證及抵押權設定均係粘百里找人冒用被上訴人名義所為，又何需特意將該對保文件寄至屏東，以方便被上訴人辦理對保手續，顯見被上訴人之主張，並不可採。
（四）又對保並非保證契約之成立要件，本件保證契約縱如被上訴人所稱，並非由其親自簽章，然被上訴人並未否認印章之真正，且被上訴人將其身分證、印章、印鑑證明及印鑑章等重要文件交由第三人保管、使用，並與上訴人合庫間之授信往來自80年迄今長達18年，其間更無任何否認或反對之意思表示，且依約按時分期清償本息，足證被上訴人應有授與代理權之意思。縱使被上訴人否認有授與代理權，然被上訴人長期交付重要身分證明文件與第三人之行為，已足以讓上訴人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，自與民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人（即上訴人）之情形相符，被上訴人自應負授權人責任。
（五）粘百里及其妻陳淑景與被上訴人有親戚關係，且被上訴人所有系爭西屯路及文心路房屋之房屋稅稅單寄發地址竟為粘百里及陳淑景之住所，而從該二人住所由台中遷往新竹，其稅單送達地址亦隨同變更可知，被上訴人與其二人間關係非比尋常，故本案自不能排除係被上訴人之妹陳淑景及妹婿粘百里甘願以自負刑事責任之方式，使被上訴人免負本案之保證及擔保債務。且對照粘百里於刑事案件之陳述內容有諸多矛盾處，可證粘百里供述之內容應係為彌補對被上訴人之愧疚而為之陳述，其所為證詞偏頗，應非事實。且由粘百里與陳淑景寄給被上訴人之信函，亦可發現諸多疑點：粘百里與陳淑景於信函中皆未明確表示本件係冒用被上訴人名義貸款，且從頭到尾皆未表明本件貸款係以被上訴人名下之房地作為擔保，然卻又直接表示「可能過幾個月之後會被查封」，而未寫明什麼東西被查封，益可證明本件貸款案於80年間借款之初，被上訴人必然知情（因係其親自辦理或授權辦理，並將貸款金額作為不動產買賣價金之一部），且明確知道本件貸款係以被上訴人名下之不動產作為擔保，僅因借款尚未還清且已無能力清償，才寫信向被上人致歉。
（六）陳淑景已自認本件借款係其親自辦理無誤，系爭540萬元抵押權既係擔保借款人陳淑景之債務，則被上訴人自應以其所有系爭西屯路房地負抵押人之責。故縱使被上訴人與上訴人合庫間就94年10月7日陳淑景與被上訴人440萬元個人綜合額度契約所成立之保證契約關係並不存在，亦不影響系爭540萬元抵押權之效力，上訴人不負塗銷該抵押權之義務。更何況前開94年10月7日成立之保證契約，係延續80年之貸款保證契約而來，其間經歷多次借新還舊程序，金融實務上並認借新還舊程序為民法第320條之新債清償，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行，其舊債務仍不消滅。故縱使前開保證契約確如被上訴人主張非其本人親簽，然因其舊債務（即80年之貸款保證契約）並不因此而消滅，是被上訴人仍應負責（人保及物保之責）。
（七）本件被上訴人與上訴人合作金庫之保證關係與抵押權設定係屬二事，縱保證關係不存在，亦不影響抵押權之存在。且系爭貸款契約曾經多次借新還舊程序，核屬新債清償，原則上若新債務不履行，其舊債務仍不消滅，故縱94年間之保證契約非被上訴人親自簽名，仍不影響80年間由被上訴人本人親自或授權第三人辦理之保證契約效力。又本件當初為何以陳淑景為借款人名義向一信借款，係因向信用合作社借款須有社員身分，且戶籍須設於台中市者，方能加入台中市之信用合作社為社員，故乃以陳淑景名義向一信申請借款，而由被上訴人提供系爭西屯路房地為擔保並擔任連帶保證人。系爭西屯路房地於79年12月6日買受時，其上既尚有賣方劉素香前向國泰信託借款所設定之抵押權存在，則被上訴人指稱其購買該房地係全部付現購買，即有可議等語置辯。
三、上訴人國泰世華銀行則以：
（一）被上訴人於76年10月17日使用印鑑章（下稱原印鑑）及身份證正本於上訴人國泰世華銀行之前身七信開設1903-1號帳戶，並於同年月20日使用上開證件加入七信成為社員。
嗣於同年月23日與七信約定將系爭文心路房地擔保被上訴人對七信所負之債務，設定系爭400萬元抵押權，依當時之規定，設定抵押權須出具所有權人之印鑑證明書、身分證影本，並使用印鑑，方可設定抵押權，自無被冒名之可能。其後於同年月28日，被上訴人復使用前開證件簽立承諾書、約定書。被上訴人並自79年9月起陸續使用上開印鑑章及身分證正本向上訴人國泰世華銀行之前身七信借貸20次，並填寫借據23張，借款金額均存入被上訴人在七信之1903-1號帳戶，借款方式為全部清償後，再行借款。又被上訴人曾於83年1月5日在七信另行開立證卷戶，但約定不同之印鑑章。嗣被上訴人於93年8月20日向七銀聲請更換原留存之印鑑，並於同年月27日以變更後印鑑章（下稱新印鑑）向七銀借款330萬元，並變更原設定抵押權之存續期間。該筆借款於同日放款後，存入上開1903-1號帳戶，同日被上訴人本人或委由他人將款項匯入粘百里於彰化銀行北台中分行之帳戶內，故上訴人國泰世華銀行已將借貸款項交付被上訴人，並經被上訴人本人或授權他人領取該等款項。故縱使兩造所訂立之書面借貸契約有不成立之事由，但因該筆借款已交付被上訴人，故亦應有借貸契約之存在。又被上訴人其後於96年8月17日復再以新印鑑及身分證正本，以借新還舊方式向上訴人國泰世華銀行（按七銀與國泰世華銀行合併）借款，故自76年被上訴人加入七信起，其開戶、入社、抵押權設定契約書、開戶資料、借據、約定書等文書，被上訴人皆以印鑑章、印鑑證明書及身分證正本等授權他人或本人親自辦理，其行為代表被上訴人以代理權授與他人，自應負授權人之責任。且被上訴人91年、93年、94年綜合所得稅各類所得資料清單或被上訴人之申報書，有七銀之營利所得資料，另於96年綜合所得稅各類所得資料清單，則有國泰金控公司之營利所得資料，此因被上訴人於76年10月20日加入七信為社員，社股5股，後轉為七銀股東，再轉為上訴人母公司國泰金控公司之股東，而有該部分之營利所得，由此足證上訴人國泰世華銀行與被上訴人間確有成立消費借貸契約及入社之行為，被上訴人應明知其存在而未表示反對或拒絕承認，自應有授權他人之行為或自己為該等行為。是被上訴人主張對於本件借款毫不知情，顯不足採。
（二）系爭400萬元抵押權於76年10月23日設定當時，除須有所有權狀正本、印鑑章、身分證影本外，尚須被上訴人之印鑑證明，且設定抵押權之行為，無須本人親自辦理，本人得委由第三人代理辦理。故系爭400萬元抵押權縱使非被上訴人親自辦理，其委由陳淑景、粘百里提供上開證件辦理，即應有表見代理之適用。又被上訴人於76年10月17日之開戶手續（消費借貸契約）、同年月20日之入社願書（股東入股）、同年月23日之約定書及96年8月17日之貸款契約書與貸款申請暨個人資料表等法律行為後，既於91、
93、94、96年度綜合所得稅各類所得資料清單或申報書，有七銀或國泰金控公司之營利所得，足證被上訴人就與上訴人國泰世華銀行成立消費借貸契約及入社之行為，應明知其存在而未表示反對或拒絕承認。且被上訴人就上開1903-1號帳戶沿用至今，期間多次借款、領取利息、開設臺支、匯款、轉帳，多達數百筆，屢次使用原印鑑，此等行為縱非被上訴人本人到場辦理，然除開戶及簽署約定書須經對保，由本人親自為之外，其餘借款申請書及借據等之簽署，無須定由本人親自為之，僅須行為人提出與留存之印章相符之印文，即可為之，故應認被上訴人亦有授權他人直接代理，而以被上訴人名義辦理之意思表示。惟若他人並未經被上訴人合法授權辦理，上開行為亦應成立表見代理，或民法第170條所定無權代理默示承認情事，足認前開開戶、入社、多次借款、匯款、系爭400萬元抵押權設定及消費借貸等行為，對被上訴人本人應為有效。
（三）又借用人向貸與人為借貸行為，並非不可委任第三人代理，尚可由第三人代行，只要貸與人依客觀情狀，可認定借用人已委任第三人代理或委託第三人代行相關之借貸行為，且貸與人復已盡其履行義務，雙方間之消費借貸關係便告成立。被上訴人自79年5月30日第1筆借款至86年1月22日等23筆借貸契約，皆撥款至上開1903-1號帳戶，被上訴人亦依銀行領款、匯款之規定使用，並已清償完畢，該部分借貸契約應屬有效。又93年8月27日之330萬元借貸契約部分，亦係撥款至上開1903-1號帳戶，被上訴人亦依銀行領款、匯款之規定使用，並於96年9月10日清償完畢，此部分借貸契約應屬有效。又96年9月10日撥款之借款330萬元（貸款契約書、本票發票日均為96年8月17日），係清償93年8月27日之330萬元借貸契約，同時變更抵押權存續期間，該筆借款既已實際交付被上訴人，以清償被上訴人所負欠之舊債，則兩造間亦應成立消費借貸契約。且縱使被上訴人主張該借貸契約並非本人對保而不成立，亦因93年8月27日之330萬元借款尚未清償，而不得主張塗銷系爭400萬元抵押權設定登記等語，資為抗辯。
四、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人合庫及國泰世華銀行不服，分別提起上訴，其上訴聲明均為：（1）原判決廢棄；
（2）被上訴人在第一審之訴駁回。而被上訴人之答辯聲明則為：駁回上訴。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院著有42年臺上字第1031號判例參照。本件被上訴人主張其被人冒名為陳淑景向上訴人合庫借款440萬元之保證人，並另被冒名為借款人向上訴人國泰世華銀行借款330萬元。而因兩造對於各該保證關係及金錢借貸關係是否存在，存有爭執，且各該保證關係及消費借貸關係之存否，復攸關被上訴人將來是否有被追償之虞，足認各該保證關係及消費借貸關係是否存在，無法明確，致使被上訴人私法上地位有受侵害之危險。是被上訴人訴請確認各該保證關係及金錢借貸關係不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
六、兩造不爭執之事項：
（一）系爭西屯路及文心路房地（即如附表一、二所示土地、建物）均登記為被上訴人所有。
（二）系爭西屯路房地上設定有抵押權人為上訴人合庫，債務人為陳淑景之系爭540萬元抵押權。
（三）系爭文心路房地上設定有抵押權人為上訴人國泰世華銀行，債務人為被上訴人之系爭400萬元抵押權。
七、被上訴人主張伊被冒名保證陳淑景對上訴人合庫之440萬元借款債務，且被冒用名義向上訴人國泰世華銀行借款330萬元，伊亦未以系爭西屯路房地設定系爭540萬元抵押權予上訴人合庫及未以系爭文心路房地設定系爭400萬元抵押權予上訴人國泰世華銀行，各該保證關係、330萬元金錢借貸關係及系爭540萬元、400萬元抵押權均不存在等情。然上訴人合庫及國泰世華銀行否認其事，並分別以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）被上訴人與上訴人合庫之間的保證關係及系爭540萬元抵押權是否存在？（2）上訴人國泰世華銀行與被上訴人之間330萬元金錢借貸關係及系爭400萬元抵押權是否存在？（3）被上訴人就前述各該保證契約、金錢借貸契約、系爭540萬元及400萬元抵押權設定契約是否成立表見代理，而應負授權人情事？抑或者有無權代理默示承認情形？經查：
（一）系爭西屯路及文心路房地均為被上訴人所有，該西屯路房地於80年1月30日設定系爭540萬元抵押權予上訴人合庫之前身一信，擔保債務人陳淑景對合庫所負之債務。嗣因一信經營不善，合庫於90年9月14日奉財政部令接管一信，概括承受一信所有業務，並於90年11月1日辦妥系爭540萬元抵押權之讓與登記。又系爭文心路房地則於76年10月27日設定系爭400萬元抵押權予上訴人國泰世華銀行之前身七信，嗣七信改制為七銀，七銀其後再與國泰世華銀行合併，而於96年1月15日以法人合併為原因，改登記抵押權人為國泰世華銀行之事實，有他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本附卷可證【見原審卷一第4至7、151至156、195至203頁，本院卷一第100、102至110頁，臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第5624號偵查卷（下稱5624號偵卷）一第26至41頁】，並為兩造所不爭，固堪信為真實。
（二）惟被上訴人否認有簽名蓋章於系爭540萬元、400萬元抵押權設定契約書及94年10月7日合庫個人綜合額度440萬元借款契約書之保證人欄暨96年8月17日國泰世華銀行330萬元貸款契約情事。查被上訴人係收受其妹婿粘百里（即粘國農）98年10月29日信函，始知悉陳淑景與粘百里冒用其名義，分別以系爭西屯路及文心路房地各設定系爭540萬元、400萬元抵押權予上訴人合庫及國泰世華銀行，業據被上訴人陳明在卷。而依粘百里之信函（見原審卷第15、16頁）觀之，其內容略謂：其於84年自銀行離職，成為股市專業投資人，然因投資股市不利，資產耗盡，於97年11月自台中遷居新竹，實因快撐不下去，且紙包不住火，不說也不行，因而告知被上訴人有以系爭西屯路房地向合庫貸款440萬元，另以系爭文心路房地向國泰世華銀行貸款330萬元情形，並要求被上訴人暫時接管該二件貸款，且祈求被上訴人原諒等情，有該信函附卷可憑（見原審卷第15、16頁）。參諸被上訴人隨後旋於98年11月10日具狀對陳淑景與粘百里提出刑事告訴，指稱其2人涉犯偽造文書及背信等罪嫌，有該刑事告訴狀附5624號偵卷可按。則由被上訴人收受粘百里之前揭信函及提起上開刑事告訴，二者時間極為相近研判，被上訴人謂其係收受粘百里上開信函後，始知悉被冒名保證、借款及設定系爭540萬元、400萬元抵押權等情事，尚非無因。
（三）被上訴人與上訴人合庫間的保證關係及系爭540萬元抵押權是否存在？
（1）查陳淑景曾於80年1月19日以自己為借款人，以被上訴人所有系爭西屯路房地向上訴人合庫之前身一信申辦抵押借款，一信於同年月21日核定貸放450萬元，設定540萬元抵押權，有不動產抵押物鑑定表在卷可憑（見本院卷一第94頁）。而依卷存上訴人合庫所提出之授信資料，雖有80年1月26日以被上訴人名義訂立之抵押權設定契約書、陳淑景先後於80年2月2日、91年10月2日訂立之授信約定書，及以被上訴人名義先後於80年2月2日、91年10月3日簽訂之授信約定書，暨以被上訴人為保證人名義於94年10月7日簽立之440萬元個人綜合額度借款契約書，有各該抵押權設定契約書、授信約定書及借款契約書在卷可參（見原審卷一第152至154、157至169頁）。然其中除抵押權設定契約書上所蓋用之印文為真正外，其餘授信約定書等授信文件上有關被上訴人名義之簽名及印章則均非真正，已據被上訴人陳述甚明。且證人粘百里於原審及上開刑事案件偵查時亦證稱：伊原任職於一信，80年間因投資股票需大量資金，伊即與伊太太陳淑景以被上訴人所有系爭西屯路房地向一信抵押借款，借款人為陳淑景，借了450萬元用以買股票。當時伊為對保人，被上訴人並未前往一信對保，也不知此事。抵押權設定契約書亦非被上訴人本人親自簽名及用印，該設定契約書上所蓋用之被上訴人印鑑章係伊交給銀行的。又91年因一信被合庫接管，要辦理換約手續，須借款人、保證人持身分證、印章至合庫辦對保手續，被上訴人之印章在伊身上，但無身份證，所以伊即要伊太太打電話騙被上訴人稱房子出租要公證，需身分證，叫被上訴人寄身份證，伊乃請一位不知名之清潔工前往合庫簽被上訴人姓名，故91年10月3日合庫授信約定書上「林陳淑媛」的簽名，是該名年籍不詳的清潔工簽的；而94年10月7日合庫個人綜合額度借款契約書上「林陳淑媛」的簽名，則是伊找伊三嫂顏惠如去冒簽被上訴人之姓名。直至伊於98年10月29日寄信給被上訴人，被上訴人才知情等語明確（見原審卷二第93至103頁）；嗣證人粘百里於上開刑事案件審理時復再證述：合庫前開授信約定書及借款契約書上所蓋用被上訴人名義之印章均係伊所偽刻的等情【見臺灣臺中地方法院99年度訴字第2603號刑事卷（下稱2603號刑事卷）第59、60頁】。而證人陳淑景於原審亦證稱：伊姐姐即被上訴人委託伊買房子，故所有權狀、印章、印鑑證明及身分證都放伊那裏，伊將該等資料交給代書辦理抵押權設定，被上訴人並不知情，亦未同意或參與抵押權設定。伊所以會向合庫抵押借款，係因伊先生作股票緣故，錢是入伊或伊配偶粘百里帳戶等語（見原審卷二第
146、149至151頁）。加以證人顏惠如於原審亦證述：粘百里有一天打電話給伊，麻煩伊請假1小時，至銀行門口，粘百里寫了「林陳淑媛」的名字，要伊冒簽其姓名，並在銀行門口將林陳淑媛名義之身分證及印章交予伊，94年10月7日合庫個人綜合額度借款契約書保證人欄上「林陳淑媛」的簽名係伊所為等情無誤（見原審卷二第141頁）。徵諸訟爭合庫貸款案有關之前揭授信約定書、抵押權設定契約書及個人綜合額度借款契約書等授信資料，其上所載被上訴人名義之簽名字跡，與本院當庭命被上訴人書寫其姓名之字跡（見本院卷二第136頁）及被上訴人於屏東恒春郵局開戶時所填具之立帳申請書、向保險公司投保所填載之要保書（見本院卷一第71至86頁）暨原審向屏東縣恒春鎮戶政事務所調取之印鑑登記申請書及印鑑證明申請書（見原審卷二第7至9頁）其上所示被上訴人親筆書寫之簽名筆跡相核對結果，其運筆書寫之筆勢、習慣及勾稽迥不相同，顯非被上訴人本人所為，足徵被上訴人確未簽名蓋章於上開授信資料，而未就陳淑景上開440萬元借款債務與上訴人合庫訂立保證契約，亦未與合庫簽訂系爭540萬元抵押權設定契約。是被上訴人指稱其係被冒名保證及冒簽該抵押權設定契約，各該保證契約及系爭540萬元抵押權設定契約均不成立等情，應非無稽。至證人即合庫對保人員賴清華固證稱91年及94年時，被上訴人曾由陳淑景及粘百里陪同至合庫對保，依銀行程序對保，並以身分證核對確為本人，伊還問被上訴人是否由屏東趕上來，被上訴人答是，並稱對保後要趕回屏東云云（見本院卷二第10
3、104頁）。然被上訴人果如證人賴清華所言，確曾於91年及94年間親自至合庫對保，並經證人賴清華執身分證核對確為本人無誤，則何以前述91年10月3日之授信約定書及94年10月7日借款契約保證人欄有關被上訴人名義之簽名字跡卻與被上訴人本人之筆跡並不相符，顯非同一人所為？由此足認證人賴清華之證言，顯有迴護偏頗上訴人合庫情形，並與上開客觀事證未符，而難憑採。另上訴人合庫雖指稱98年間要求借保戶重新對保時，陳淑景曾要求合庫將授信約據寄至被上訴人所在之屏東潮州分行，以利被上訴人辦理對保手續，可認被上訴人並無被冒名保證及設定系爭540萬元抵押權情事云云。然查，證人粘百里證稱：98年9月間洪瑞厚打電話叫伊去對保，洪瑞厚建議伊寄到潮州分行等語（見原審卷二第103頁）。復觀諸上訴人合庫之委辦單（見原審卷二第33頁），其上載明委託日期為98年11月17日，委託事項為保證人林陳淑媛（借據、申請書、同意書、個人綜合額度續約同意書）之對保事宜，而委託經辦者確為洪瑞厚，可見證人粘百里所為上開證言，應非虛妄。更何況上開委辦單載明委辦時間為98年11月17日，其時被上訴人早已因收受粘百里之信函而知悉被冒名保證及設定系爭540萬元抵押權情事，則粘百里在東窗事發，無須再飾詞遮掩之情況下，聽從上訴人合庫人員洪瑞厚之建議，任由上訴人合庫將被上訴人之對保資料寄往潮州分行，自無何違反常情之處，要難憑此即率認被上訴人並無被冒名保證及設定抵押權情事。是上訴人合庫所言此情，尚難執為其有利之認定。
（2）又上訴人合庫雖另辯稱：簽名可以蓋章代替，系爭540萬元抵押權設定契約上所蓋用被上訴人名義之印文既為真正，自與被上訴人本意相符，不論被上訴人將印章交由何人代為使用，均不違其本意，系爭540萬元抵押權設定契約應屬有效云云。惟查，陳淑景與粘百里夫婦係因受被上訴人委託購買房屋之機會，而保有被上訴人之所有權狀、印章、印鑑證明及身分證等證件，並擅將該等證件交付代書辦理系爭540萬元抵押權設定登記，被上訴人並不知情，亦未同意或授權他人辦理該項抵押權設定登記等情，已經其二人一致供明；而被上訴人亦陳明伊確有委託陳淑景買房子，陳淑景告訴伊買賣房屋要印鑑章、印鑑證明及身分證件等資料，後續代為承租房屋時，也曾表示需上開證件，故伊會應其要求將該等證件郵寄給陳淑景等情（見本院卷二第142頁），益見被上訴人因委託陳淑景買屋，始應其請求將印鑑證明、印鑑章及身分證等證件郵寄予陳淑景，被上訴人並無將買受之房地設定抵押權予他人之意。否則，被上訴人果如上訴人合庫所稱有意以系爭西屯路房地向上訴人合庫抵押借款，設定系爭540萬元抵押權與上訴人合庫，因而同意申辦印鑑證明，並交付印章用印於該抵押權設定契約書上，則陳淑景及粘百里為免自己罹犯刑章，大可於其後之對保及借款文件簽約程序，要求被上訴人本人親自簽名及蓋章於各該約據上，何須鋌而走險，偽造被上訴人之簽名及印章於上開授信約定書及保證契約等授信文件上，甚至於91年及94年換約時，更央求姓名年籍不詳之成年女清潔工及其三嫂顏惠如冒充被上訴人名義辦理對保及簽約等相關授信程序，致令自己及顏惠如受刑事追訴處罰之危險，且其三人並已遭刑事法院判決偽造文書等罪刑確定，此業據本院調取2603號刑事卷查閱無誤，顯不符一般社會常情，由此益徵被上訴人確無基於設定系爭540萬元抵押權之目的，依己意交付陳淑景及粘百里上開印鑑證明、印鑑章及身分證等證件，而可認其已同意或授權他人為此項抵押權設定行為之情形。是上訴人合庫抗辯系爭540萬元抵押權設定行為對被上訴人應屬有效云云，委無可採。至上訴人合庫雖質疑陳淑景及粘百里夫婦與被上訴人間有親戚情誼，不排除由陳淑景及粘百里自負刑事責任之方式，使被上訴人免於本件物保及人保之責任云云。惟查，陳淑景及粘百里果爾以被上訴人所有系爭西屯路房地向上訴人合庫抵押借款，因無力還款致對被上訴人心生愧疚，而意欲以扛下刑事責任之方式，解免被上訴人可能產生之民事責任。然衡情只須其二人自承為犯罪行為即可，應無另將本無干係之粘百里三嫂顏惠如牽連其中之理。乃粘百里除自承犯罪外，另表明另有央請其三嫂顏惠如冒用被上訴人名義，偽簽被上訴人姓名於94 年10月7日上開借款契約之保證人欄情事，且為顏惠如所是認，致使顏惠如因此遭刑事法院判決偽造文書罪刑確定，顯有違人情之常。是上訴人合庫所為上開質疑，應純屬臆測，要無可採。
（3）再上訴人合庫雖提出國泰信託於80年2月5日出具之利息收據（見原審卷二第34頁），並據此抗辯系爭西屯路房地於80年間向合庫辦理抵押貸款，係為代償該房地前手劉素香積欠國泰信託之借款，以為支付被上訴人買受該房地買賣價金之一部，並塗銷國泰信託之第一順位抵押權，可認被上訴人確有同意或授權他人訂立保證契約及設定系爭540萬元抵押權情事云云。惟查，依系爭西屯路房地之土地、建物謄本，可知系爭西屯路房地於80年1月30日設定系爭540萬元抵押權時，其上已存有該房地前手劉素香設定予國泰信託之最高限額抵押權，該抵押權於80年2月7日始以清償為原因辦理塗銷，有該房地土地建物謄本可憑（見本院卷一第102至110頁），足認被上訴人買受系爭西屯路房地，並於79年12月6日辦理所有權移轉登記取得所有權時，國泰信託之抵押債權應尚未受清償，致其抵押權仍未塗銷。而由上訴人合庫所提出之上開利息收據，其上記載放款戶劉素香於80年2月5日清償80年1月11日至同年2月5日止之利息39,711元，且該收據右方並載明攤還本金4,235,840元，此再參諸前述國泰信託抵押權塗銷之日期及原因，可見國泰信託第一順位抵押權所擔保系爭西屯路房地之前手劉素香所積欠之債務，應於80年2月5日始清償完畢，並據以於80年2月7日辦理塗銷抵押權設定登記。對照陳淑景於80年1月19日以被上訴人所有系爭西屯路房地向上訴人合庫申辦抵押貸款，合庫於不動產抵押物鑑定表之「放款意見」項下載有：作第二順位設定，貸放同時塗銷國泰信託第一順位，設定額540萬元，作第一順位貸放等情，有該鑑定表存卷可查（見本院卷一第94頁）；加以上訴人合庫係於80年2月5日貸放400萬元款項予陳淑景，亦有上訴人合庫所提出之借還款明細表及一信劃報收單附卷可考（見本院卷一第111至119頁、248頁），堪認借款人陳淑景係為符合上訴人合庫准予貸放款項予陳淑景之上開放款條件，而於上訴人合庫撥款400萬元當日，清償國泰信託之前揭抵押債務。再參酌上開利息收據右下方載有「以支票繳納貸款利息，須俟支票兌現後，本收據始生效」等語；且上訴人合庫之上開劃報收單上亦載示陳淑景就合庫所撥貸之400萬元款項請求簽發支票支付等情，而可因此推認陳淑景應有以合庫貸放之款項支應清償國泰信託上開抵押債務之部分資金。然由被上訴人及粘百里均一再陳稱系爭西屯路房地之買賣價金1,200萬元，被上訴人已以現金支付完畢等情（見原審卷三第110至11本院卷二第143頁）；而上開借款亦非以所有權人即被上訴人為借款人，反係以陳淑景為借款人；且該筆於80年2月5日向上訴人合庫借用之400萬元款項，陳淑景旋於80年2月28日即為清償，，此觀諸卷存前開借還款明細表即明。核與一般購屋者因自有資金不足，而向其他金融機構貸款代為清償前屋主所負欠原來之抵押貸款，以為支付部分買賣價金之方法，並經購屋者（即貸款者）之同意，由貸款銀行逕將所同意貸放之款項直接撥入原來抵押債權銀行之帳戶內，以代為清償，且其借款之清償期均較長之一般金融機關間常見之代償情狀不同。是依此等情事研判，陳淑景與粘百里夫婦應係在被上訴人不知情之情況下，將被上訴人前已交付作為支付系爭西屯路房地買賣價金之資金先挪作股票投資買賣之用，俟再以該房地向上訴人合庫貸款，俾將貸得之款項補為清償，以塗銷原來之抵押權負擔。是上訴人合庫指稱上開借款保證及系爭540萬元抵押權之設定為被上訴人所同意，或係授權他人為之，俾可代償該房地前手劉素香積欠國泰信託之借款債務，以為支付被上訴人買受該房地買賣價金之一部云云，尚屬率論，要難憑採。
（4）又上訴人合庫雖再抗辯：系爭540萬元抵押權所擔保之陳淑景債務確實存在，不論被上訴人與合庫間之就該借款債務之保證關係是否存在，該抵押權之效力不生影響。況訟爭合庫貸款案歷經多次借新還舊程序，因新債務尚未履行，故80年間之保證關係仍屬存在云云。惟查，被上訴人係被冒名保證陳淑景對上訴人合庫所負之借款債務，且被上訴人並未同意或授權他人與合庫簽訂系爭540萬元抵押權設定契約，既已經本院肯認於前，可見各該保證契約及抵押權設定契約並未經雙方意思表示一致而成立，則各該保證關係與系爭540萬元抵押權自均不存在。是上訴人合庫主張因80年間之保證關係仍屬存在，故本件借款保證關係仍為存在，於法即屬無據。又系爭540萬元抵押權即未有效存在，故而陳淑景對上訴人合庫所負之債務雖確實存在，亦無從執該不存立之抵押權，請求被上訴人應負物上擔保人責任。是上訴人合庫此之所辯，亦難採信。
（四）上訴人國泰世華銀行與被上訴人間330萬元金錢借貸關係及系爭400萬元抵押權是否存在？
（1）查上訴人國泰世華銀行固指稱被上訴人曾於76年10月17日使用原印鑑及身份證正本於該銀行之前身七信開設1903-1號帳戶，並於同年月20日加入七信成為社員。其後復於同年月23日與七信約定以其所有系爭文心路房地為七信設定系爭400萬元抵押權，並使用原印鑑及提供印鑑證明書、身分證影本，辦理抵押權設定登記。嗣被上訴人於同年月
28 日復簽立承諾書、約定書，並自79年9月起陸續使用原印鑑章及身分證正本向上訴人國泰世華銀行之前身七信借貸多次款項，共填寫借據23張，而其借貸款項均存入上開1903-1號帳戶。其後被上訴人更於93年8月20日聲請由七信改制後之七銀更換原留存印鑑，並於同年月27日蓋用新印鑑於借據上，向七銀借款330萬元，嗣再於96年8月17日以借新還舊方式，書立貸款契約書，並蓋用新印鑑，向上訴人國泰世華銀行借用同額款項等情，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、約定書、承諾書、入社願書、開戶印鑑卡、83年8月20日印鑑更換申請書、93年8月27日授信動用申請書、81年8月26日至86年1月20日之借款申請書、81年8月26日至93年8月27日間立具之借據、他項權利變更契約書、貸款申請既個人資料表、貸款契約書及本票為證（見原審卷一第69至145頁）。惟被上訴人否認有向上訴人國泰世華銀行借款及簽名該等契據，且未以所有系爭文心路房地設定系爭400萬元抵押權予上訴人國泰世華銀行情事。又證人粘百里於原審亦證稱：被上訴人並未前往國泰世華銀行對保，被上訴人收受伊之信函後，始知被冒用名義向國泰世華銀行借款。76年10月28日之約定書、96年8月17 日之本票及授信約定書（按應係貸款契約書之誤）上有關被上訴人名義之簽名及印文均為陳淑景所為。93年間因要重新對保，故伊即偽刻新印鑑，把原印鑑寄還給被上訴人。96年8月17日貸款契約書所蓋用被上訴人名義之該印章即係伊偽刻的；而1903-1號帳戶則係伊太太陳淑景去開戶，印鑑卡上之筆跡亦係陳淑景所為。至於81年8月26日至86年1月20日之借款申請書上關於被上訴人名義之簽名及印章均係伊所為，因伊任職一信，知道放款流程，故伊有在空白借款申請書、借據及取款條上偷蓋被上訴人之原印鑑。而81年8月26日至93年8月27日間所立具借據上有關被上訴人名義之簽名及蓋章則均係陳淑景所為。另抵押權設定契約書上所蓋用被上訴人名義之印章則係伊交給銀行轉交代書辦理。至於辦理系爭400萬元抵押權設定登記所需之印鑑證明、印鑑章，係因被上訴人委託買房子所交付保管（見原審卷二第93至101頁）。核與證人陳淑景於原審所證述：76年10月28日（筆錄誤載為76年10月8日）授信約定書、承諾書、入社願書、開戶印鑑卡、印鑑更換申請書、93年8月27日借據及動用申請書，暨96年8月17日貸款契約書上有關被上訴人名義之簽名及印章均係伊所為，被上訴人並不知情。76年開戶及93年變更印鑑都是伊至銀行辦理。至於辦理系爭400萬元抵押權設定登記所需被上訴人名義之印鑑章、印鑑證明、所有權狀及身分證係被上訴人委託伊購買房子而放伊那裏保管等情概屬相符（見原審卷二第144至149頁）。復參以上訴人國泰世華銀行所提出上開書證，其上所載有關被上訴人之簽名筆跡，與被上訴人於本院當庭書寫其姓名之字跡（見本院卷二第136頁）及被上訴人於屏東恒春郵局開戶時所填具之立帳申請書、向保險公司投保所填載之要保書（見本院卷一第71至86頁）暨原審向屏東縣恒春鎮戶政事務所調取之印鑑登記申請書及印鑑證明申請書（見原審卷二第7至9頁）其上所示被上訴人親筆書寫之簽名字跡相核對結果，其運筆書寫之習慣、筆勢及勾稽有異，顯非被上訴人本人之筆跡。反觀上開81年8月26日至86年1月20日之借款申請書上關於被上訴人名義之簽名筆跡則與粘百里之筆跡相同，此有原審卷存粘百里當庭所書寫被上訴人姓名之字跡資料可佐（見原審卷二第117頁），可見證人粘百里之證言，應非虛假。是依上開事證綜合以觀，足徵被上訴人之原印鑑、印鑑證明及身份證遭陳淑景及粘百里夫婦盜用，其本人確未簽名蓋章於該等契據，且未於上訴人國泰世華銀行開立1903-1號存款帳戶，亦未以所有系爭文心路房地設定系爭400萬元抵押權予國泰世華銀行，更無向該銀行借款情事。而係被上訴人之妹陳淑景及妹婿粘百里趁受託代被上訴人購屋及購屋後代為處理房屋出租事宜而保管被上訴人所交付印鑑證明、印鑑定及身分證之機會，冒用被上訴人名義將系爭文心路房地設定系爭400萬元抵押權予上訴人國泰世華銀行，並冒名在該銀行開立存款戶及冒貸款項。此觀諸粘百里與陳淑景原係盜用被上訴人所有原印鑑，嗣即由粘百里偽刻被上訴人名義之新印鑑，再由其妻陳淑景於93年8月20日持往上訴人國泰世華銀行辦理印鑑更換事宜，改用偽造之新印鑑，並再先後於93年8月27日及96年8月17日，偽造被上訴人名義之簽名，並蓋用該偽造之新印鑑於93年8月27日之借據及96年8月17日之貸款契約，冒用被上訴人為借款人名義，向上訴人國泰世華銀行借款330萬元。俟該銀行如數撥款後，粘百里旋即將該等款項領出轉匯至其於彰化銀行北台中分行所開立之帳戶，有七銀傳票存卷可查（見原審卷三第61頁）。且粘百里與陳淑景二人所為上開偽造文書及詐欺取財等行為，亦經刑事法院判處罪刑確定，業據本院調取2603號刑事卷查明無誤，益為明確。是則，被上訴人確係被冒名借款及設定系爭400萬元抵押權，並無同意或授權他人為該等行為，應無疑義。從而，被上訴人主張其與上訴人國泰世華銀行間之330萬元金錢借貸契約及系爭400萬元抵押權設定契約並不成立，各該金錢借貸關係及系爭400萬元抵押權並不存在，應可採信。上訴人國泰世華銀行抗辯被上訴人就本件消費借貸契約應明知其存在而未表示反對或拒絕承認，應有授權他人之行為或自己為該等行為云云，殊無足取。
（2）上訴人國泰世華銀行雖抗辯其與被上訴人間之書面借貸契約縱不成立，然因其已交付借款330萬元，故雙方間之借貸關係應存在，被上訴人不得主張塗銷系爭400萬元抵押權設定登記云云。然查，上訴人國泰銀行固曾於93年8月27日撥貸330萬元款項至上開1903-1號帳戶，但因該帳戶陳淑景於76年10月17日冒用被上訴人名義所開設，並非被上訴人開立及管領使用，已如上述，故自難以上訴人國泰世華銀行有將330萬元款項存入該帳戶一事，即認為已為借貸金錢交付之事實外，尚須金錢授受之雙方存有借貸意思表示之合致，玆被上訴人既無簽立93年8月27日之借據及96年8月17日之貸款契約以向上訴人國泰世華銀行借用該等款項之意，則依法即難認被上訴人與上訴人國泰世華銀行間就該330萬元款項存有金錢借貸關係。是上訴人國泰世華銀行所辯上情，自無足採。
（3）又上訴人國泰世華銀行雖另主張被上訴人因於76年10月20日加入七信為社員，社股5股，嗣轉為七銀股東，再轉為上訴人母公司國泰金控公司之股東，致被上訴人91年、93年、94年綜合所得稅各類所得資料清單或被上訴人之申報書，有七銀之營利所得（即股利所得）資料，另於96年綜合所得稅各類所得資料清單，則有國泰金控公司之營利所得資料，可認被上訴人確有入社之行為，及與上訴人國泰世華銀行成立330萬元消費借貸契約情事云云。惟查，原審卷存76年10月20日入社願書（見原審卷二第99頁），其上所示被上訴人名義之簽名及印章分別係陳淑景所偽簽及盜蓋，業據證人陳淑景證述屬實，已如上述，足見被上訴人並無加入七信為社員，並認繳該入社願書所載五股股份之意思及行為，而係陳淑景擅行冒其名義所為。至被上訴人91年、93年、94年綜合所得稅各類所得資料清單固出現上訴人國泰世華銀行前身七銀之營利所得（即股利所得）資料，另96年綜合所得稅各類所得資料清單，則出現國泰金控公司之營利所得資料，有各該年度之綜合所得稅籍資料清單、所得稅結算申報書、綜合所得稅核定資料清單存卷可參（見原審卷二第36至64頁）。然查，被上訴人雖未曾認股加入七信為社員，致其個人主觀上應知其所得來源收入不應有七銀或國泰金控公司之股利所得（即營利所得）情形。然因各該股利所得數額甚微，且上開年度有關被上訴人所得稅之申報，除其中91年度係以被上訴人為納稅義務人名義申報外，其餘年度概以被上訴人之子林綠常為納稅義務人名義辦理申報事宜，此觀諸各該資料清單及申報書即明。復參以被上訴人訴訟代理人已陳明被上訴人91年度所得稅申報係由被上訴人女兒依國稅局之資料據以謄寫申報書；而91年之後則是由被上訴人之子林綠常申報扶養被上訴人，辦理所得稅申報事宜，且林綠常並未將上開股利所得填寫於申報書，是國稅局自行核定等情在卷（見本院卷二所附100年9月13日言詞辯論筆錄第3頁），是被上訴人應係因上開情事致未特別注意該等股利所得情形之出現有所不當或異常。縱被上訴人知悉有該等股利所得後內心存疑，惟僅單純沈默未為任何表示，亦難執此驟爾推認被上訴人已知悉本件330萬元消費借貸契約及系爭440萬元抵押權，而未表示反對或拒絕承認，率認被上訴人應有同意或授權他人為該等行為情事。是被上訴人所指上開證據，自亦難執為有利於上訴人國泰世華銀行之認定。
（五）被上訴人就前述各該保證契約、金錢借貸契約、系爭540萬元及400萬元抵押權設定契約是否成立表見代理，而應負授權人情事？抑或者有無權代理默示承認情形？
（1）按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。又表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理，最高法院分別著有70年台上字第657號及55年台上字第1054號判例參照。
（2）本件上訴人並主張本件應有民法第169條所定表見代理或同法第170條無權代理默示承認情形，而應令被上訴人負授權人責任云云。惟查，被上訴人並未曾與上訴人合庫及國泰世華銀行有任何授信往來情形，更未曾簽名蓋章於合庫及國泰世華銀行所提出之前述各該授信約據文件，被上訴人係被冒名與合庫、國泰世華銀行簽訂各該保證契約、金錢借貸契約及系爭540萬元、400萬元抵押權設定契約，其本人並不知情，亦未參與，更未同意或授權他人為該等行為等情，業經本院認定於前。是各該保證及消費借貸契約暨系爭540萬元、440萬元抵押權之設定，實係陳淑景與粘百里夫婦不法盜用其所保管被上訴人之印鑑證明、印鑑章及身分證，冒用被上訴人名義，偽造被上訴人之簽章，而不法簽立及登記，並無何表見事實，足使上訴人信其有代理權存在之情形，自難令被上訴人負授權人責任。次查，被上訴人係於收受粘百里98年10月29日上開信函後，始知悉被冒名保證、冒名借款及冒名設定系爭540萬元、400萬元抵押權情事，然其後旋即於98年11月10日具狀對陳淑景與粘百里提出刑事告訴，且其二人亦已遭刑事法院判處偽造文書及詐欺取財等罪刑確定，已如前述，是依此情形而論，實難認被上訴人有何民法第170條無權代理默示承認情事。是上訴人抗辯本件應有表見代理或無權代理默示承認情形，應令被上訴人負授權人責任云云，即難為本院所憑採。
六、縱上所述，被上訴人主張伊並未與上訴人合庫訂立保證契約及系爭540萬元抵押權設定契約，亦未與上訴人國泰世華銀行成立330萬元之消費借貸契約及系爭400萬元抵押權設定契約，各該保證及金錢借貸契約，暨系爭540萬元、400萬元抵押權設定契約均係被冒名為之，並不成立，各該保證、金錢借貸關係及系爭540萬元、400萬元抵押權均不存在等情，既可採信。上訴人合庫及國泰世華銀行所辯，則均不可採。從而，被上訴人訴請確認：（1）上訴人合庫與被上訴人間就94年10月7日陳淑景與合庫440萬元之個人綜合額度借款契約，所成立之保證契約，其保證關係不存在。（2）確認上訴人國泰世華銀行與被上訴人間於96年8月17日所成立330萬元之貸款契約，其金錢借貸關係不存在，為有理由。另併依民法第767條規定，請求：（1）上訴人合庫應將被上訴人所有系爭西屯路房地，以臺中市中興地政事務所（下稱中興地政）90年空白字第382910號收件，登記日期為90年11月1日之系爭540萬元抵押權設定登記予以塗銷。（2）上訴人國泰世華銀行應將被上訴人所有系爭文心路房地，以中興地政96年空白字第018970號收件，登記日期為96年1月15日之系爭400萬元抵押權設定登記予以塗銷之判決，亦為有理由，均應予以准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 100 年 12 月 5 日
Ａ附表一┌──┬─────┬───┬────┬───┬──────┬────┬─────┬─────┐│編號│土地坐落及│地目 │面積（平│權利範│所有權人 │最高限額│抵押權人 │備註 ││ │其地號 │ │方公尺）│圍 │（所有權移轉│抵押權金│ │ ││ │ │ │ │ │登記日期） │額（元）│ │ │├──┼─────┼───┼────┼───┼──────┼────┼─────┼─────┤│1 │臺中市西屯│建 │86 │全部 │林陳淑媛 │540萬元 │合作金庫商│與同段0000○○ ○區○○段 │ │ │ │（79年12月6 │ │業銀行股份│建號建物共││ │283-18地號│ │ │ │日） │ │有限公司 │同抵押 ││ │土地 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼───┼──────┼────┼─────┼─────┤│2 │臺中市西屯│建 │93 │全部 │林陳淑媛 │400萬元 │國泰世華商│與同段0000○○ ○區○○段 │ │ │ │（75年12月29│ │業銀行股份│建號建物共││ │1039-23地 │ │ │ │日） │ │有限公司 │同抵押 ││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │└──┴─────┴───┴────┴───┴──────┴────┴─────┴─────┘附表二┌──┬──────┬─────┬────┬────┬──────┬──┬──────┬──────┐│編號│建號 │基地坐落 │建物門牌│建築式樣│建物總面積 │權利│所有權人 │備註 ││ │ │ │ │主要材料│（平方公尺）│範圍│（所有權移轉│ ││ │ │ │ │及層數 │ │ │登記日期） │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼──────┼──┼──────┼──────┤│1 │臺中市西屯區│臺中市西屯│臺中市西│住商用、│176.99 │全部│林陳淑媛 │ ││ │何厝段327○○○區○○段 │屯區西屯│鋼筋混凝├──────┤ │（79年12月6 │ ││ │號建物 │283-18地號│路2段105│土造、3 │附屬建物 │ │日） │ ││ │ │土地 │之9號 │層樓 ├──────┤ │ │ ││ │ │ │ │ │陽台3.98，屋│ │ │ ││ │ │ │ │ │頂突出物4.92│ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼──────┼──┼──────┼──────┤│2 │臺中市西屯區│臺中市西屯│臺中市西│住商用、│322.3 │全部│林陳淑媛 │ ││ │中義段168○○○區○○段 │屯區文心│鋼筋混凝├──────┤ │（75年12月29│ ││ │號建物 │1039-23地 │路3段107│土造、5 │附屬建物 │ │日） │ ││ │ │號土地 │之8號 │層樓 ├──────┤ │ │ ││ │ │ │ │ │陽台26.33， │ │ │ ││ │ │ │ │ │屋頂突出物 │ │ │ ││ │ │ │ │ │9.27 │ │ │ │└──┴──────┴─────┴────┴────┴──────┴──┴──────┴──────┘