臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第158號上 訴 人 賴瑩瑛訴訟代理人 劉建成律師複 代 理人 王沐蘭被 上 訴人 賴偉生訴訟代理人 熊賢祺律師複 代 理人 王慧凱律師
胡家芬上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於民國99年8月12日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第201號第一審判決提起上訴，本院於民國100年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：
(一)上訴人（日本名：磯野令奈）為被上訴人（日本名：賴居偉生）之大姐，自民國82年間起即以其在日本投資房地產遭套牢等理由向在日本擔任牙醫師之被上訴人借款，被上訴人基於手足之情有求必應，但上訴人事後賴債不還，於原審法院97年度重家訴字第4號請求分割遺產事件時，對被上訴人請求清償系爭債務置之不理，被上訴人祇好起訴請求上訴人償還自86年11月11日起至94年3月17日止之27筆借款，詳如附表所示，總計日幣710萬圓（依起訴日之日幣即期匯率折合新台幣約239萬2700元），其中17筆借款約日幣551萬圓，被上訴人依上訴人指示匯入上訴人占有使用之兩造父親賴瑞基在日本瑞穗銀行（舊名：第一勸業銀行）、帳號0000000號帳戶中，再由上訴人以ATM提款或轉帳方式分次提領，另10筆借款約日幣159萬圓，係依上訴人指示匯入上訴人在日本瑞穗銀行開設之帳號0000000號帳戶中。
(二)又被上訴人自82年間起自行開設「賴居齒科」牙科診所，診所內員工薪資多以現金發放，當時上訴人因投資失利而背負龐大債務，每月均需繳納多筆銀行貸款，每逢月底，上訴人即打電話向被上訴人哭訴缺錢、房貸尚未清償等理由，被上訴人基於手足之情，曾多次交付借款予上訴人周轉，而因上訴人每月房貸繳款期限固定及資金缺口類似，各筆借款之時間、金額與發放薪資外觀相似，被上訴人基於診所節稅考量，同意申報上訴人為診所員工，故自84年3月起至86年10月止，每月以薪資名義借款予上訴人逾日幣30萬圓，但上訴人從未曾到賴居齒科上班，亦未提供任何勞務，上訴人自無受領薪資之理由，此部分款項共計日幣1081萬1666元。
(三)被上訴人就前揭借款得依民法消費借貸法律關係請求上訴人返還借款，若上訴人否認有消費借貸關係，被上訴人亦得依民法不當得利法律關係請求上訴人返還上開款項。爰聲明：上訴人應給付被上訴人新台幣239萬2700元及日幣1081萬1666圓，並各自起訴狀（新台幣239萬2700元部分）及追加起訴狀（日幣1081萬1661圓部分）繕本送達1個月之翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，及願供擔保請求宣告假執行。
(四)對上訴人抗辯之陳述：
1、被上訴人於76年自大學醫學院畢業後，仍留在大學附設醫院擔任住院醫師，因上訴人開始投資不動產生意，需要資金，故與被上訴人商量合開牙科診所賺錢，雙方合作期間長達55個月，當時聘請日本籍牙醫師「李孟修」、「大場京子」為院長，牙科診所名稱為「青戶驛（日文為「駅」，下均載為「驛」）前齒科」，在合作期間，診所裡收支款項均由上訴人掌控，被上訴人看診時將診所現金收入全數送交上訴人處理，被上訴人僅取得自己看診部分之診療費3成作為薪資，雙方合作之初雖約定利益均分，但盈餘均由上訴人取走，依當時委請會計師申報稅額推算，診所每月至少約有日幣50萬圓淨利要報稅，加上上訴人未上班，自報為診所員工每月領薪日幣30萬圓，故上訴人每月獲取日幣80萬圓收益，乘以55個月，共獲取日幣4400萬圓收益，遠超過上訴人當初籌設牙科診所支出之金額，故「青戶驛前齒科」實際經營者為上訴人，被上訴人根本未分得該診所盈餘之款項。上訴人固提出以其名義自銀行貸款日幣3000萬圓，但無法證明上訴人確有將該筆款項全數用在牙科診所。又被上訴人於82年間自大學附設醫院辭職，亦取得日本國籍，得以自己名義經營牙科診所，上訴人投資經營之「青戶驛前齒科」亦於82年2月23日歇業，而「賴居齒科」係被上訴人重新申請開業，開業過程從未向上訴人借款，反而上訴人事後介紹銀行予被上訴人，以被上訴人名義向銀行借款日幣2000萬圓，該貸款通過後，扣除手續費，尚有日幣1912萬4165圓，於82年7月30日匯入被上訴人帳戶，同日上訴人即與被上訴人前往日本瑞穗銀行，自被上訴人帳戶提領日幣1900萬圓轉入上訴人帳戶。上訴人固抗辯稱當時係將該牙科診所以銀行貸款所得款項賣給被上訴人，但該牙科診所當時帳面資產取得價值，經5年折舊攤提，僅剩日幣851萬6281圓，此有當時稅務資料可按，故被上訴人於82年7月30日以日幣1900萬圓與上訴人結清其出資額時已溢付甚多。又兩造父親賴瑞基在日本瑞穗銀行、帳號0000000號之帳戶為上訴人在使用，上訴人曾於82年7月30日匯入日幣1850萬圓，該筆款項之來源即為被上訴人於同日轉帳予上訴人之日幣1900萬圓。
2、被上訴人否認上訴人指稱申報其為診所員工，係「兩造說好要逃漏稅」。因被上訴人申報上訴人為「賴居齒科」員工時，連上訴人應繳所得稅都代為繳納，上訴人獲得退稅款項卻未全額退還被上訴人，被上訴人當時將上訴人申報為診所員工係不得已之事，因上訴人為被上訴人之姐，上訴人每月月底固定向被上訴人借款，金額不少，為了節稅，才這樣做。
3、被上訴人否認上訴人曾有為被上訴人支出代墊款之事，即使有之，亦已罹於15年之消滅時效，故上訴人以所謂「代墊款」主張抵銷，為無理由。
(五)上訴後補充陳述：
1、上訴人於原審未提出而於第二審始為提出之證物及單據巨細靡遺，小至40日圓單據尚且留存10年，豈有不於原審提出之理，其逾時始提出攻擊或院禦方法，顯係意圖延滯訴訟，與民事訴訟法第196條、第447條規定有違，法院應予駁回。又其於本院提出兩造父母寄予被上訴人之信件，係不當方式取得，未經被上訴人同意公開，侵害被上訴人隱私，應不得作為證據。
2、追加之1081萬1666圓部分，被上訴人確有支付借款予上訴人之事實，業經原審複代理人蘇俊文律師自認在案，已非得為撤銷。
3、「青戶驛前齒科」實際負責人為上訴人，被上訴人僅係支領薪水之受僱人，該診所自始皆由上訴人報稅，而「賴居齒科」始為被上訴人經營，後者方為被上訴人報稅。青戶驛前齒科診所之「給料支撥明細書」及下方手寫部分均為上訴人字跡，此即為上訴人支付被上訴人薪資之證據，足可證明上訴人係該診所實際負責人。
4、上訴人所述其向日本富士銀行貸款3000萬，應係指用於支付保證金、租金及牙科設備明細等項目，然其中保證金450萬圓之部分應會發還上訴人，不應屬支出部分，上訴人將上述貸款3000萬圓加上其他支出項目以浮報支出數額，意圖混淆。況上訴人係為自己營業之目的而出資，自與被上訴人無涉。上訴人既保有營運支出（成本）帳簿，當亦保存營業收入帳簿，其應提出營業收入帳簿。
二、上訴人則抗辯略以：
(一)「青戶驛前齒科」診所係上訴人於77年間基於姐弟情誼幫忙被上訴人籌設並代墊費用：
1、兩造為姐弟關係，上訴人於59年起即定居日本，婚後並陸續置產，期間被上訴人於70年10月至日本就讀大學齒學部，72年入齒學研究科，於76年3月畢業，留在大學附設醫院擔任住院醫師。畢業後隔年即77年間，被上訴人即在日本參加相關課程準備開業，要求台灣之父母幫忙出資讓其在日本開立牙科診所，父母以被上訴人尚未結婚成家而反對，被上訴人轉而要求上訴人幫忙，上訴人基於姐弟情誼答應借資幫忙籌設，而先後向銀行貸款日幣3000萬圓及500萬圓，其後因被上訴人與李孟修不合，乃辦理李孟修院長之廢業，改以大場京子之名義於同址設立診所並擔任形式上之院長（診所名稱相同），且經營方式同上，仍由被上訴人擔任實際負責人。直至被上訴人取得日本國籍後，始於82年2月間將前述大場京子擔任院長之「青戶驛前齒科」診所廢業，於同一位址改設「賴居齒科」診所，由被上訴人擔任院長繼續執業。當時並為了「賴居齒科」開業稅務上資金證明之需要，被上訴人於82年7月30日由上訴人提供不動產設定抵押並擔任保證人向日本瑞穗銀行貸得1912萬4165日圓後，將其中1900萬日圓轉帳給診所場地名義承租人及設備名義買受人即上訴人，再由上訴人轉匯至其所使用之賴瑞基日本瑞穗銀行帳戶。惟上訴人事後已依被上訴人指示匯款1500萬日圓至台灣予兩造之妹賴明玲，另依被上訴人指示交付約200萬日圓予被上訴人，其餘部分由上訴人暫時保管。因被上訴人遲未返還上訴人借資籌設診所之3500萬日圓及其貸款利息，兩造之父母於86年10月間至日本時嚴詞要求被上訴人返還本息後，被上訴人始於86年11月至88年6月間陸續匯款至前述賴瑞基帳戶及於92年11月至94年3月間陸續匯款至上訴人日本銀行帳戶，合計27筆共計710萬日圓返還借款予上訴人。
2、前述3千萬日圓及5百萬日圓貸款皆由上訴人分期償還後，該二筆貸款而設定之極度額3500萬日圓之抵押權，上訴人於89年5月30日償還本金、利息後，抵押權已塗銷登記。
3、「青戶驛前齒科」診所形式上係以日籍人士李孟修或大場京子為院長，報稅時仍須以李孟修或大場京子之名義報稅，並就其他人員包含被上訴人製作薪資支出資料，被上訴人所提「給料支撥明細書」，僅係上訴人抽空幫忙被上訴人整理報稅資料時所為紀錄（因兩造當時是委託同一位會計師報稅，被上訴人忙於看診，有時會委託上訴人整理報稅所需資料交給會計師），此並不能證明上訴人為「青戶驛前齒科」診所之實際負責人。而上述「青戶驛前齒科」診所由李孟修或大場京子擔任院長期間之報稅所需資料，既由被上訴人持有，並於本件提出為證，反可證明「青戶驛前齒科」診所之實際負責人為被上訴人並非上訴人。
(二)依被上訴人於參與「將來齒科醫院開業、經營事業怎樣作才好？」、「齒科醫師稅務戰略」等講習課程之證物中手寫註記之筆跡均為被上訴人親筆所寫；另依兩造之父、母親於76、77年間寫給被上訴人之信件所述，均可證明前述「青戶驛前齒科」診所為被上訴人積極謀求於日本自行開業之診所。而上訴人並不具有牙醫師資格，並無可能找到李孟修及大場京子等日籍牙醫師擔任名義上院長，且上訴人當時係與其夫經營西服店等生意，另並自已經營服裝店及照顧小孩，除於診所籌設期間協助或偕同被上訴人辦理承租房屋、裝修房屋、購買醫療器材等，及因兩造姐弟情誼關係，上訴人偶有幫忙被上訴人處理一些瑣事以外（因被上訴人當時無日本國籍，且白天須於大學附設醫院上班），並無閒暇合作經營診所，更未到診所上班，診所惟一及實際之負責人確為被上訴人。況且，若如被上訴人所言，上述診所為兩造所合開，則合夥股份比例為何？被上訴人分攤前揭開業支出之證據何在？又有何兩造分配合夥盈餘之證據？顯見被上訴人前揭合開診所之主張與事實不符。有關被上訴人確有向上訴人借資籌設診所之事實，有被上訴人所持有之各項支出憑證正本及支出帳簿可資核對。再被上訴人既於77年起即擔任「青戶驛前齒科」診所之實際負責人，且係向上訴人借資籌設診所，自無可能、亦無必要於82年間以1900萬日圓向上訴人買受診所，上訴人亦不可能同意被上訴人僅以1900萬日圓抵償3500萬日圓之借資債務，被上訴人辯稱其於82年以1900萬日圓向上訴人買受「青戶驛前齒科」診所等語，亦非可採。該1900萬日圓確實僅為稅務上需要所為之匯款紀錄。
(三)被上訴人原審先主張：兩造於77年間合開牙科賺錢，雙方合作長達55個月....雖雙方合作之初有約定利益均分，但盈餘都由上訴人掌理並取走；復改稱：她是實際經營者也就是幕後老板、所以她完全掌握「青戶驛前齒科」全營業收入，但對於青戶驛前齒科的巨額盈餘，她可沒有分給我一毛錢....對於青戶驛前齒科我只是臨時打工領薪水的齒科醫師而已....她所投資經營的「青戶驛前齒科」廢院後....等語，被上訴人就「青戶驛前齒科」經營型態，前後主張顯有不一，不足採信。原審卻僅就被上訴人前後不一說詞，逕採其一，對上訴人主張其與先生有共同經營生意且自己有開店及須照顧小孩、其非牙醫師亦未至診所上班無法經營診所、係被上訴人積極謀求於日本自行開業等事實未予審酌，遽認「青戶驛前齒科」之實際經營者為上訴人，被上訴人僅為單純領取薪資報酬之受雇者云云，實有違誤。
(四)上訴人因幫忙被上訴人籌設「青戶驛前齒科」診所，而向第三人岩井興產株式會社承租日本東京都葛飾區青戶3-37-16房屋所支付之保證金450萬日圓，本屬籌設「青戶驛前齒科」診所之必要支出，且於82年間上訴人在同一地址改設「賴居齒科」診所時（上訴人取得日本籍，以自己之名義擔任院長），出租人岩井興產株式會社並未將保證金450萬日圓返還被上訴人，而是轉為被上訴人承租「賴居齒科」診所之保證金，被上訴人辯稱保證金450萬圓部分會發還上訴人，更不應屬支出部分云云，實有錯誤。又被上訴人所持有籌設「青戶驛前齒科」診所之各項支出憑證及支出帳簿，係因當時被上訴人白天須於大學附設醫院上班，上訴人於當時幫忙被上訴人籌設診所並支出款項所留存之憑證及支出帳簿，上訴人為該診所籌設款項之支付人，且被上訴人迄今尚未還清上訴人代為支付之籌設診所款項，上訴人曾記帳並留存籌設診所之支出憑證，於理並無不合。而因被上訴人為「青戶驛前齒科」診所之實際負責人，該診所之營業收入帳簿係由其所保管，被上訴人主張上訴人保存營業收入帳簿云云，亦不足採信。
(五)有關被上訴人請求上訴人給付新台幣239萬2700元（即27筆匯款共710萬日圓部分），係被上訴人用以返還上訴人代墊其開設「青戶驛前齒科」診所支出款項。此代墊款債務既為被上訴人所承認且主動匯還上訴人，上訴人無論基於何項法律關係，均得依該被上訴人所承認之墊款返還債權請求被上訴人返還。退步而言，縱認上訴人不能證明被上訴人前揭27筆匯款係用以返還上訴人代墊其開設診所支出款項，上訴人亦得依該墊款支出之事實主張以下列債權為預備抵銷：1.受任人之費用償還請求權：被上訴人於前揭「青戶驛前齒科」診所開立時，並無日本國籍，且在學中，因而委任上訴人以其名義處理籌辦診所事宜，上訴人因處理上述受任事務而支出之必要費用，得依上開民法第546條第1項規定請求被上訴人返還。2.被上訴人若否認前述委任關係，上訴人另主張無因管理之費用等償還請求權。3.上訴人另主張不當得利返還請求權：上訴人於原審另曾主張被上訴人因上訴人所代墊之前揭款項顯受有不當得利，上訴人亦得依此主張抵銷。亦即上訴人已於原審主張被上訴人無法律上原因受有相當於該代墊款價額之診所場地使用權、裝潢、設備....等利益，致上訴人受有代墊前述款項之損害，依民法第179條前段及民法第181條但書規定，為預備抵銷之抗辯。
(六)被上訴人於原審追加起訴請求給付1081萬1666日圓部分：
1、上訴人於第一審之訴訟複代理人蘇文俊律師於原審99年6月10日言詞辯論時，雖就此部分陳稱對金錢的交付不爭執云云，惟查：一審卷內並無送達系爭1081萬1666日圓追加起訴狀之送達證書，證人蘇文俊律師到庭證述並不確定是否曾收到被上訴人於原審所提追加狀，其於原審言詞辯論時，並不確知被上訴人追加起訴請求系爭1081萬1666日圓之事，其所為答辯，難與事實相符。其又證稱：「（在你擔任本案原審訴訟代理人期間，你有無把原告追加起訴的事情告訴當事人賴瑩瑛女士？）我在承辦這個案件期間，我另外承辦兩件賴女士的案件，他們的案件金錢來往很負責（複雜），我認為這是我的疏失，因為她在日本，沒有跟她聯繫…」、「（你本人有無聯絡）我只有在賴女士與賴偉生的分割遺產案件有問過對方提出的分割方案，請她表示意見，就這麼一次」、「（有關本件追加起訴的事情，你在該次分割遺產案件聯絡時有無告訴賴女士？）沒有」，核與上訴人到院陳述相符。足證上訴人確實不知被上訴人於原審追加起訴系爭1081萬1666日圓之事，原審代理律師不爭執收到上述款項一節，確屬違背真實之陳述。其前開陳述，顯係沿用對於被上訴人原起訴請求710萬日圓部分之答辯所為推測之詞，與事實不符，爰撤銷該自認。
2、被上訴人於本件原審追加起訴前，就系爭1081萬1666日圓之請求，曾於原審另案起訴後撤回，被上訴人就此曾稱：「…那個訴訟如果3月提出，後來5月才合併到本件訴訟，中間差了兩個月，所以請求的金額有差別」，復又改稱：「追加起訴的金額是按照其為上訴人申報84年3月至86年10月薪資所得去計算，84年和86年只算10個月份，算出起訴金額為1081萬1666日圓」，若被上訴人實際有交付系爭1081萬1666日圓，為何連前後起訴金額之計算方式都說不清楚？為何迄今無法提出交付之明細？且1081萬1666日圓數目不小，為何現金交付無任何收據？足見被上訴人於原審追加起訴主張系爭1081萬1666日圓為現金交付之借款云云，顯有不實。
(七)被上訴人為達逃漏其執業所得稅之目的，除以上訴人申報薪資外，另亦曾以上訴人之女磯野加苗名義申報薪資。惟實際上，上訴人及其女兒磯野加苗並未於「賴居齒科」診所上班，被上訴人亦未支付上訴人及其女兒磯野加苗薪資，足見被上訴人確實僅為逃漏稅而申報系爭1081萬1666日圓薪資支出，並無支付款項予上訴人之事實。而上訴人僅於77年間「青戶驛前齒科」診所開立初期，因幫忙被上訴人籌設診所，支領過數月薪資，此後均未至被上訴人之「青戶驛前齒科」或「賴居齒科」上班，更未向被上訴人支領薪資，被上訴人於原審追加起訴所附之84年3月至86年10月間之報稅資料，係被上訴人申報上訴人支領「賴居齒科」診所薪資之報稅資料，此即為被上訴人為逃漏其執業所得稅，而以上訴人名義申報之薪資支出，實際上並無任何薪資款項交付之事實。又被上訴人雖主張係以申報薪資之方式，按月交付該薪資款項予上訴人，實際上為上訴人向被上訴人之借款云云。惟若上述款項為借款性質，為何須大費周章以每月交付30多萬日圓零碎交付之方式借貸，而不以整筆借貸之方式交付？且前述被上訴人於86年11月至88年6月間及92年11月至94年3月間，陸續返還上訴人借資籌設診所款項，均係匯款方式支付，為何追加起訴所稱長達2年半借款交付會用按月交付之方式為之？若被上訴人已交付上述款項，其數額遠較被上訴人於起訴之金額為高，為何遲至起訴將近1年後始就該部分追加起訴？可見追加起訴主張其以支付薪資之方式按月交付借款1081萬1666日圓予上訴人一節亦不合常理甚明。
(八)日本所得稅法第27條第2項規定：「事業所得金額：係為有關年中事業所得總收入金額，扣除必要經費後之金額」；同法第89條第2項規定：「課稅總所得額、課稅退職所得額，或課稅山林所得額：係為分別自總所得（金）額、退職所得額，或山林所得額中，依前章第4節（所得扣除）規定扣除後之殘額（＝餘、剩額）」；同法第238條第1項規定：「因虛假或其他不正當行為，依第120條第1項第3號（有關確定所得申報之所得稅額）【包含援用於第166條（對非居住者之適用）之場合】規定之所得稅額【按第95條（扣除外國稅額）規定有可扣除金額時，依同號規定之計算，不照同條之適用規定計算之所得稅額】，或第172條第1項第1號或第2項第1號（薪水、津貼等不受源頭課稅場合之申告）規定之所得稅免稅額，或第142條第2項（純虧損依次退回之歸還）（包含第166條所適用之場合）規定接受所得稅之退稅者，將處（科）以10年以下徒刑或1000萬圓以下罰金，或併科之」。被上訴人主張其於84年3月至86年10月間交付之1081萬1666日圓，縱如原審認定上述款項已為交付屬不當得利，惟上訴人並未至診所上班，未提供任何勞務，被上訴人卻申報薪資給付上訴人款項，並於申報其執行業務所得稅時將上述薪資列入支出項目，已違反日本所得稅法第27條第2項及第89條第2項之規定，其給付時顯已明知無給付義務而為給付；意在降低其執行業務所得報稅金額以達降低執行業務所得稅額之逃漏稅目的，已該當日本所得稅法第238條第1項規定，上述款項縱已交付屬不當得利，亦為因不法原因而為給付，依民法第180條第4款前段規定，被上訴人不得依民法第179條規定請求返還1081萬1666日圓。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人自86年11月11日起至94年3月17日止之27筆匯款，由上訴人受領，共710萬日圓。
(二)被上訴人經營賴居齒科診所期間，自84年3月起至86年10月止，將上訴人申報為齒科診所員工，並申報薪資所得，申報金額共計1081萬1666日圓，上訴人並未在被上訴人之診所上班，亦未對被上訴人提供勞務。
(三)兩造父親賴瑞基在日本瑞穗銀行、帳號0000000號之帳戶確為上訴人在使用。
(四)被上訴人於82年7月30日匯帳1900萬日圓入上訴人帳戶，上訴人將其中1500萬日圓轉帳匯入在台之兩造之妹賴明玲帳戶內。
四、兩造爭執事項：
(一)被上訴人有無於84年3月至86年10日間按月支付上訴人現金，金額合計1081萬1666日圓？
(二)兩造就被上訴人於86年11月11日至94年3月17日所交付之710萬日圓有無消費借貸關係？
(三)青戶驛前齒科之實際負責人係被上訴人抑或上訴人？上訴人有無為被上訴人代墊3500萬元日幣？
(四)上訴人受領被上訴人於86年11月11日至94年3月17曰所交付之710萬日圓有無不當得利？
五、被上訴人有無於84年3月至86年10日間按月支付上訴人現金，金額合計1081萬1666日圓？
(一)就被上訴人自84年3月起至86年10月止，以薪資名義申報上訴人薪資計日幣1081萬1666圓部分，被上訴人主張該期間每月給付上訴人逾日幣30萬圓，此部分款項共計1081萬1666日圓，雖經上訴人於第一審之訴訟複代理人蘇文俊律師於原審就此部分自認在案，惟上訴人上訴本院時表示撤銷該自認，並否認有收受該部分款項。經查：
1、按民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序，仍得為之。最高法院71年台上字第3516號判例要旨足參。本件上訴人於第一審之訴訟複代理人蘇文俊律師就此部分為有收到該部分款項之陳述（參原審卷第253頁背面），係屬積極之承認表示，揆諸上揭判例要旨，屬民事訴訟法第279條第1項之自認，則依同條第3項規定，需以證明與事實不符或他造同意者，始得撤銷之。查本件被上訴人於98年6月22日在原審起訴時僅就27筆匯款計710萬日圓部分請求，就系爭1081萬1666日圓部分並未請求，嗣因上訴人於98年9月9日具狀抗辯86年10月至88年間匯至其帳戶之17筆款項，係為歸還上訴人之代墊款，被上訴人為逃稅，又以給付薪資名義逐月匯至上訴人帳戶，要求上訴人配合申報
84、85、86年度之薪資所得等語，並提出報稅資料等件（見原審卷第91-101頁），被上訴人見上訴人抗辯被上訴人逃漏稅及提出報稅資料後，始於99年2月26日在原審另案起訴（原審99年度訴字第508號，參本院卷㈡第163-168頁），其後撤回該事件而於99年4月26日在本件追加起訴（參原審卷第175-182頁）。可見被上訴人就所申報之上訴人薪資所得，原即認不足作為現金交付之證明，否則不會於98年6月22日起訴時僅就有匯款紀錄之系爭710萬日圓為請求，且被上訴人追加請求之金額高達1081萬1666日圓，較原起訴請求之
710 萬日圓為多，被上訴人若認有交付該金額之款項，亦無不併為請求之理。況依上訴人報稅資料，被上訴人係主張因有15年時效，乃請求返還84年3月至86年10月上訴人報稅之薪資所得共1081萬1666日圓，然依被上訴人寄給其訴訟代理人熊賢祺律師之電子信件（附原審卷第202頁），上訴人申報之薪資所得，82年（3月起）為260萬日圓，83年為312萬日圓，84年為401萬日圓，85年為412萬日圓，86年為402萬日圓，於被上訴人98年6月22日提起本件訴訟時，83年7月起至84年2月之申報薪資部分，尚未逾15年，被上訴人若認有依申報上訴人薪資所得交付現金予上訴人，理應就該部分時效即將完成之金額先為請求，豈有任憑該部分請求時效完成，而先就系爭710萬日圓請求，致83年7月起至84年2月交付之現金不得請求。又依上訴人前揭報稅之薪資所得，自82年3月起至86年10月止，時間長達4年7個月，金額合計為1720萬日圓（86年算至10月為335萬日圓，0000000＋0000000＋0000000＋0000000＋0000000＝00000000），被上訴人每月交付約30萬日圓，未如系爭710萬日圓有匯款紀錄，均以現金支付，實有違常情。再就上訴人86年11月以後之報稅薪資所得，即如被上訴人前揭電子信件所載，86年11、12月為67萬日圓，87年為320萬日圓，86年1至6月為160萬日圓，而與被上訴人實際交付，匯款至賴瑞基帳戶如附表所示之金額，86年11、12月為95萬日圓，87年為285萬日圓，88年1至6月為171萬日圓，兩者之金額顯有不符，自難認被上訴人有依上訴人報稅之薪資所得交付現金予上訴人。再上訴人並未在被上訴人開設之賴居齒科上班，被上訴人申報上訴人之薪資所得與事實不符，上訴人薪資所得之報稅資料，自不足作為被上訴人交付現金之證明。
2、證人蘇文俊律師於本院證稱：「（在你擔任本案原審訴訟代理人期間，你有無把原告追加起訴的事情告訴當事人賴瑩瑛女士？）我在承辦這個案件期間，我另外承辦兩件賴女士的案件，他們的案件金錢來往很負責（複雜），我認為這是我的疏失，因為她在日本，沒有跟她聯繫……」、「（你本人有無聯絡？）我只有在賴女士與賴偉生的分割遺產案件有問過對方提出的分割方案，請她表示意見，就這麼一次」、「（有關本件追加起訴的事情，你在該次分割遺產案件聯絡時有無告訴賴女士？）沒有」、「原本一開始這個訴訟，我們對他交付的款項就沒有爭議，後來追加的訴訟模式跟證物都是相同類型的，所以我們認為應該是金錢交付沒有問題，重點在於有沒有借貸合意」、「一開始的訴訟就是用這個答辯方式，因為後來追加的是相同的，所以援用原來的答辯方式」、「（所謂以薪資方式支付以節稅，是按月匯款部分嗎？）應該是」等語（本院卷㈡第186-187頁），足見蘇文俊律師於原審承認有收到系爭1081萬1666日圓，後在未徵求上訴人之意見，不知真實情況，誤以為此部分被上訴人所主張之1081萬1666日圓，如同被上訴人之前所起訴確有交付之系爭710萬日圓，而為與事實不符之自認。是上訴人以其原審之自認與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項之規定請求撤銷自認，尚無不合。
3、被上訴人既未交付系爭1081萬1666日圓，自無被上訴人所謂之消費借貸及不當得利之可言，被上訴人依消費借貸及不當得利之法律關係，請求上訴人給付日幣1081萬1666元及利息，要無理由。
六、兩造就被上訴人於86年11月11日至94年3月17日所交付之710萬日圓，是否存在消費借貸關係？
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（參最高法院18年上字第1679號判例意旨）。次按民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（參見最高法院98年度台上字第1045號判決意旨）。本件被上訴人主張基於消費借貸之意思於上揭時間曾先後以匯款方式交付上訴人27筆款項共710萬日圓，上訴人則承認有收到該710萬日圓，但否認兩造間就上開款項有何消費借貸關係存在。被上訴人既主張兩造間就上開款項之原因關係為借款，依前揭最高法院判決意旨，被上訴人仍應就兩造間「借貸意思互相表示合致」之事實負舉證責任。
(二)被上訴人就系爭710萬日圓，依其提出之證據資料，無非係以上訴人在日本投資不動產失利，每月月底有房屋貸款待繳，遂不定期向被上訴人需索金錢各情，為上訴人所否認，且因金錢交付之原因多端，被上訴人是否確以借貸之意思交付上開款項，上訴人是否亦以借貸之意思收受上開款項（此為上訴人所否認），即有疑問？況上訴人「是否以借貸意思收受上開款項」，要屬認定上訴人當時內心真意為何之問題，上訴人當時主觀認知應是認為被上訴人所交付之系爭710萬日圓係在清償代墊款，自難以認定兩造間有借貸意思之合致，且因兩造為姐弟關係，被上訴人先後交付上訴人上開款項時，復未要求上訴人書立借據等書面文件為憑證，依被上訴人提出之證據資料，僅能證明確有交付上訴人上開款項之事實，不能認定兩造確有成立消費借貸之合意存在。從而，被上訴人依據消費借貸法律關係請求上訴人返還系爭710萬日圓折合之新台幣239萬2700元及利息，即屬無據。
七、青戶驛前齒科之實際負責人係被上訴人抑或上訴人？上訴人有無為被上訴人代墊3500萬元日幣？
(一)本件被上訴人主張其自86年11月11日起至94年3月17日止交付之27筆款項，共239萬2700元，被上訴人在本件訴訟原主張上開款項之法律上原因係消費借貸關係，為上訴人所否認，被上訴人無法舉證證明兩造間就上開款項之交付具有消費借貸之意思表示合致，經認定不成立消費借貸關係，已如前述，被上訴人復主張上訴人受領該款項為無法律上原因，受有利益，致被上訴人受有損害，應成立不當得利，乃請求上訴人返還所受利益乙節，為上訴人所否認，並以上情抗辯。就關於青戶驛前齒科之實際負責人部分，經查：
1、被上訴人於原審始則主張：伊於76年自大學醫學院畢業後，仍留在大學附設醫院擔任住院醫師，因上訴人開始做不動產買賣生意，需要資金，故與被上訴人商量於77年間合開牙科賺錢，雙方合作長達55個月....雖雙方合作之初有約定利益均分，但盈餘都由上訴人掌理並取走（原審卷第105頁書狀）；其於98年9月11日發予其訴訴訟代理人之e-mail中亦陳述：實際上當初講好的條件共同開齒科醫院、利益均半，....更何況那間齒科醫院（共同經營約5年）也營業非常順利、獲利不少等語（附原審卷第112頁）；其後又改稱：她（指上訴人）是實際經營者也就是幕後老板、所以她完全掌握「青戶驛前齒科」全營業收入，但對於青戶驛前齒科的巨額盈餘，她可沒有分給我一毛錢....對於青戶驛前齒科我只是臨時打工領薪水的齒科醫師而已....她所投資經營的「青戶驛前齒科」廢院後....等語（原審卷第246頁第10至14行、倒數第12行），並於原審主張：青戶驛前齒科在1988年6月是以上訴人名義開設，被上訴人只是支領薪水，上訴人為了經營牙科診所所借的錢，與被上訴人無關等語（參原審卷第254頁）。被上訴人就青戶驛前齒科之經營型態始尚主張係兩造共同經營，繼則主張上訴人係實際經營者，前後主張不一，已難採信。況若如被上訴人所言，上揭診所為兩造所合開，則合夥股份比例為何？被上訴人分攤前揭開業支出及兩造分配合夥盈餘為何？俱未見被上訴人有所舉證而非得遽信。次查，青戶驛前齒科係於77年間設立，被上訴人當時尚在大學附設醫院擔任住院醫師，並無日本國籍而無開業資格，形式上聘請具有日本籍之李孟修醫師擔任院長並看診，被上訴人則於大學附設醫院下班後晚上至診所看診，而上訴人並不具有牙醫師資格，當時其夫經營西服店，另並自已經營服裝店及照顧小孩，與李孟修及大場京子均不相識，為兩造所不爭執，李孟修與大場京子則係被上訴人友人，係因被上訴人關係而擔任該診所名義上院長，亦為被上訴人所自承（參本院卷㈡第221頁背面），稽諸上情，上訴人夫婦僅經營西裝及服裝店業者，毫無醫學背景，自無可能找到李孟修及大場京子等日籍牙醫師擔任名義上診所院長，而被上訴人本身為醫學系畢業之住院牙醫師，與醫界關係密切，二者相較，該青戶驛前齒科自以被上訴人所開設較符常情。
2、又該診所開設當年即被上訴人畢業後隔年之77年間，被上訴人其時即積極在日本參加準備開設醫院之相關課程乙節，有上訴人提出內有被上訴人書寫及註記課程內容之「將來齒科醫院開業、經營事業怎樣作才好？」、「事業計劃書」、「齒科醫師稅務戰略」、「高士會計師事務所情報」等相關課材講義為憑（參本院卷㈠第41-79頁）。再上訴人主張「青戶驛前齒科」係被上訴人積極謀求於日本自行開業之診所，其父母則以被上訴人尚未結婚成家而反對，被上訴人向上訴人請求幫忙，上訴人乃借資幫被上訴人籌設診所乙情，亦有兩造之母陳合於76年6月13日、其父賴瑞基77年2月4日寄予被上訴人之信箋內載「....不要只想近途想在日本能開業的方法....」、「偉生 2月3日有收受你的信，....你準備開業其用意我知道，....如果你開業，你的居留資格如何取得？這你有沒有考慮，你說請日本人醫師掛碑（牌）來開業而來賺錢，這想法太天真，....」、賴瑞基於77年2月23日寄予兩造之信箋內載「前幾天已收到....會社偉生想開業的計劃書，內容我己看了一部分，有看不懂，總預算需4000萬圓要向銀行借，利率又要6.5%不輕，....偉生白天需在大學兼職，僅有夜間放假日可做，如一天怎麼能看患者20幾個人那？不眠不休也沒法子的，這種計劃書是無法可實行的，....詳細我可到東京跟偉生說明....」、9月14日寄予被上訴人之信箋內載「偉生....你的醫院開了如何？你又來沖繩，你姐姐費了很多心血把它開了，我擔心會不會順利進行？將來的希望多不多？....你姐姐說8月份因剛開，生意不太好，你姐姐天天要去收帳等等，....我想10月底前去東京一趟，看你醫院情形如何，....」等語（參本院卷㈠第80-83頁）佐證，其父賴瑞基於信函中亦且明謂該診所係被上訴人所開設。被上訴人雖主張該信函係其私人信件，侵害其隱私，上訴人非法取得，不得作為證據云云，上訴人則抗辯上揭信函之取得係因被上訴人前往日本時，兩造曾同住在兩造共同持份之東京都江戶川區中葛西3-29-12號房屋，被上訴人於86年搬走後，現場留棄一些廢棄物，上訴人前往整理後，才發現有家書等情，而被上訴人原住在與上訴人共有之東京都江戶川區中葛西3-29-12號2樓，於86年間搬離該處，亦為被上訴人致法碩國際法律事務所之電子信件所承認（見本院卷㈡第12頁），則被上訴人於86年間搬離東京都江戶川區中葛西3-29-12號2樓，將家書留在現場而為上訴人取得，被上訴人又未向上訴人要求返還，自難認上訴人取得該家書有何不法情事。又上訴人提出該家書係在證明青戶驛前齒科之實際負責人為被上訴人，此為本件兩造爭訟之主要爭點，事關上訴人收受系爭710萬日圓之原因，亦無侵害被上訴人隱私權之可言。被上訴人以該家書係上訴人不法取得及侵害其隱私權為由，主張該家書無證據能力，核無足採。另上訴人提出被上訴人於97年1月21日致上訴人之電子信件（附本院卷㈡第33頁），該電子信件載明：「病院說是磯野令奈樣開的：磯野令奈樣就可以享受永遠的膨大利益。如果講給別人聽，會被別人笑死了，更何況是給自己的親弟弟開業的。給人認為磯野令奈樣的社會知識程度只有這樣而已，會笑死人了。如果沒人管理經營的話，病院不可能維持半天。我在現場最辛苦，日本話不會講亂講，患者全是日本人，與磯野令奈樣隨便賣洋服完全不一樣」。被上訴人於該電子信件承認青戶驛前齒科係由其現場管理經營而非上訴人，並表示若謂青戶驛前齒科係由上訴人開設，將會為他人所恥笑，亦即上訴人並非青戶驛前齒科之實際負責人。
3、青戶驛前齒科於82年2月23日停業，賴居齒科即於翌日（83年2月24日）在同址開業，可見二者關係密切，被上訴人係至82年7月30日始向銀行貸款並匯款1900萬圓日幣予上訴人，若該款項係向上訴人購買青戶驛前齒科舊設備，則何以時隔5月餘始為付款？被上訴人於原審所指稱該1900萬日圓係向上訴人購買青戶驛前齒科之設備，是否屬實，即有可疑，而被上訴人於本院又自承沒有買賣青戶驛前齒科設備之情事（參本院卷㈡第221頁正面），則青戶驛前齒科若非被上訴人實際所開設，被上訴人之賴居齒科又憑何使用青戶驛前齒科原來舊設備？再青戶驛前齒科開業承租房屋時有繳交保證金450萬圓日幣（參原審卷第97頁），惟賴居齒科於同址另向原屋主簽約租屋時則無另繳押租金，乃係沿用原青戶驛前齒科所繳之450萬日圓保證金，亦為被上訴人所自承（參本院卷㈡第221頁背面），顯然青戶驛前齒科與賴居齒科均同為被上訴人為開設，被上訴人始得以使用青戶驛前齒科設備並沿用該齒科前由上訴人所繳交之保證金而無庸另付保證金，且該保證金450萬日圓迄今亦未見歸還予上訴人。顯然被上訴人應僅是因診所之登記院長名義變更，乃將青戶驛前齒科更名為賴居齒科，而非實際負責人有異動。
4、諸此，足徵上訴人所辯青戶驛前齒科係被上訴人為實際負責人所開設乙情堪可採信。至被上訴人雖主張：實際上青戶驛前齒科皆由上訴人報稅，被上訴人於該診所之「給料支撥明細書」及下方手寫部分即上訴人字跡，為上訴人支付被上訴人薪資之證據云云，固有給料支撥明細書足參（附原審卷第249-250頁、本院卷㈡第43-44頁）。惟查青戶驛前齒科診所形式上既係以日籍人士李孟修或大場京子為院長，則該診所報稅時自仍須以李孟修或大場京子之名義報稅，並就其他人員包含名義上為受僱人之被上訴人製作薪資支出資料，是該「給料支撥明細書」，雖為上訴人所紀錄，然並非得因此即證明上訴人為青戶驛前齒科診所之實際負責人，是被上訴人此部分主張尚非可採。
(二)承上，青戶驛前齒科係由被上訴人為實際負責人所開設，而上訴人於青戶驛前齒科診所開業之77年6月間，確以其所有座落日本東京都江戶川區中葛西3-29-12房屋向日本富士銀行貸款日幣3千萬日圓作為被上訴人於日本東京都葛飾區青戶3-3 7-16開設青戶驛前齒科診所之資金，有富士銀行計算書、金錢借貸契約證書（其中「資金使途」欄內明載「開業設備」、土地及建物謄本等件足憑（參本院卷㈠第84-97頁）。另於78年3月間，上訴人再向富士銀行貸款5百萬元，亦有富士銀行之計算書可憑（附本院卷㈠第186頁）。而自77年3月至78年元月間，上訴人因前述診所支出之各項費用，合計共有3700萬4590日圓，並有上訴人當時所紀錄之帳簿、部分支出憑證及依上述帳簿與憑證所整理之費用支出明細表可稽（附本院卷㈠第98-185頁）。上述之3千萬日圓貸款及5百萬日圓貸款均係由上訴人分期償還，有支付利息證明書、交易明細證明書及存摺等件可稽（參本院卷㈡第60-85頁）。前揭二筆貸款設定之極度額3500萬日圓之抵押權，上訴人於89年（平成12年）5月30日償還本金、利息後，抵押權已塗銷登記，有抵當權解除證書及土地、建物謄本足參（附本院卷㈡第86-94頁）。是該3500萬日圓既係上訴人為被上訴人開設齒科診所借貸支出，並由上訴人償還，則上訴人抗辯系爭710萬日圓係被上訴人償還代墊款乙情，應屬有據。被上訴人雖以上訴人於本院始為3500萬日圓係代墊款之抗辯，係屬新防禦方法，第二審法院不應准許等語，然查上訴人於原審已有抗辯向銀行貸款3500萬日圓為被上訴人所經營之齒科代墊開業設備費用，故上訴人於本院提出其支出證明，應僅係就其於原審所提出防禦方法之補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，尚非法所不許，上訴人亦無意圖延滯訴訟逾時提出防禦方法違反民事訴訟法第196條規定之可言，被上訴人此部分主張難認有據。
(三)就被上訴人於82年7月30日匯至上訴人帳戶之1900萬日圓，上訴人雖稱其有依被上訴人之指示轉匯其中之1500萬日圓予賴明玲，惟賴明玲於本院證稱此部分匯款係上訴人要投資股票，與被上訴人無關等語（見本院卷㈡第222頁反面），足見上訴人確有受領該1900萬日圓。而依前所述，該1900萬日圓之交付並非購買青戶驛前齒科之設備，自係被上訴人清償上訴人3500萬日圓代墊款之債務，該1900萬日圓並不足以清償上訴人所代墊之款項，則系爭710萬日圓之交付，仍係被上訴人清償上訴人之代墊款。
八、上訴人受領被上訴人於86年11月11日至94年3月17日所交付之710萬日圓有無不當得利？按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，非債清償之不當得利返還請求權，以對於不存在之債務而為清償之事實，為其發生之特別要件，自應由主張此項請求權存在之原告就該事實之存在負舉證之責任，而該事實存在，係以所清償之債務不存在為前提，故該原告就其所清償之債務不存在之事實有舉證責任，業經司法院及最高法院分別以院字第2269號及28年度上字第1739號著成解釋及判例。是以主張不當得利請求權之原告，既因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，當歸諸原告，方得謂平。該原告即應就不當得利請求權之成立要件負其舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，及被告因其給付而受利益致其受損害，並就被告之受益為無法律上之原因，舉證證明該給付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之判決。本件被上訴人主張上訴人受領系爭710萬日圓係屬不當得利，自應就不當得利請求權之成立要件負其舉證責任，即必須證明上訴人之受益為無法律上之原因，其給付欠缺給付之目的。則被上訴人就其給付之系爭710萬日圓，僅以不能證明係因消費借貸之關係而交付，即認上訴人之受領系爭710萬日圓係屬無法律上之原因，顯未盡到舉證之責任。再依前所述，被上訴人所給付之系爭710萬日圓，上訴人抗辯係清償其為被上訴人開設青戶驛前齒科所代墊之3500萬日圓債務，應可採信。是上訴人受領系爭710萬日圓即非無法律上之原因，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭710萬日圓折合新台幣239萬2700元及利息，亦無理由。
九、綜上所述，被上訴人依據消費借貸法律關係請求上訴人返還借款新台幣239萬2700元（即日幣710萬圓）部分未能證明兩造有借貸合意，返還日幣1081萬1666圓部分則無法證明有交付金錢，均屬無憑而不能准許。而就上訴人承認受領之新台幣239萬2700元，上訴人抗辯係清償其為被上訴人開設青戶驛前齒科所支出之代墊款，尚屬可信，上訴人收受該款項非無法律上原因，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付新台幣239萬2700元及日幣1081萬1666圓亦無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 林欽章以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 100 年 12 月 2 日
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