臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第15號上 訴 人 謝滿足
周芳慧周芳蕾周芳儀周政達上5人共同訴訟代理人 陳益軒律師上5人共同複 代 理人 陳志隆律師
林筱薇曹維熙上 訴 人 林兆乾
傅林郁蘭林國助張林朝蘭林淳忠林惠蘭林崇文上7人共同訴訟代理人 黃勝雄律師上 訴 人 林仲助訴訟代理人 周思傑律師
吳瑞堯律師上 訴 人 施清河被 上 訴人 林侯美玉（即林長慶公業之承當訴訟人）
林應興（即林長慶公業之承當訴訟人）林仲顯（即林長慶公業之承當訴訟人）楊林彩蓮（即林長慶公業之承當訴訟人）林政良（即林長慶公業之承當訴訟人）林伯捌（即林長慶公業之承當訴訟人）顏敏卿（即林長慶公業之承當訴訟人）林嘉珍（即林長慶公業之承當訴訟人）林洪麗華（即林長慶公業之承當訴訟人）林惠芬（即林長慶公業之承當訴訟人）李 茸（即林長慶公業之承當訴訟人）上11人共同訴訟代理人 涂芳田律師上11人共同複 代 理人 羅國斌上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年10月27日臺灣彰化地方法院98年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人謝滿足、周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達連帶負擔百分之八，上訴人林兆乾負擔百分之二十二、林仲助負擔百分之二十二、施清河負擔百分之九、傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭、林崇文連帶負擔百分之三十九。
事實及理由
壹、程序方面
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限‧‧‧被告同意者‧‧‧該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」、「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意‧‧‧訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回」，民事訴訟法第255條第1項第1款、第5款、262條第1項、第4項分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第256條亦定有明文。
㈠、經查：本件林仲安本於林長慶公業管理人身分於原審起訴之初，原列上訴人施清河、謝滿足、林兆乾、林崇文、原審共同被告劉季昌與訴外人林麗紅、林宗德、劉宴如、詹文吉、何憲芳、許裕國等為共同被告，嗣因林宗德、劉宴如、詹文吉、何憲芳、許裕國僅為系爭土地上之占用建物之承租人，另林麗紅已將占用系爭土地之建物贈與林仲助，林仲安乃先於原審98年4月10日以書狀撤回其對於林宗德、劉宴如、詹文吉、何憲芳、許裕國部分之起訴，再於同年月28日言詞辯論期日當庭撤回其對於林麗紅部分之起訴，並當庭追加林麗紅之弟弟即林仲助為被告，因林宗德、劉宴如、詹文吉、何憲芳、許裕國於收受被上訴人聲請狀繕本（見原審卷一第126-127、129-130頁）起；林麗紅於原審上開期日起，均未於十日內提出異議，依前揭規定，自應視為同意撤回，渠等均已非本件訴訟當事人。另其餘被告對被上訴人追加林仲助為當事人部分，則均表示無意見（見原審卷一第160頁正面），依上開規定，其追加自應准許。
㈡、再就各上訴人占用之土地位置及面積，經彰化縣北斗地政事務所98.3.13收件、98.3.16複丈而繪製如原判決附圖所示（下稱附圖）後，被上訴人已於原審98年4月27具狀更正聲明為：㈠上訴人施清河應將被上訴人所有系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分、面積49.69平方公尺之鐵架造建築物拆除後，將土地返還予被上訴人。㈡原審共同被告劉季昌應將系爭土地上如附圖所示編號Ｃ部分、面積97.61平方公尺之磚造建築物拆除後，將土地返還予被上訴人。㈢上訴人林仲助應將系爭土地上如附圖所示編號Ｅ部分、面積129.82平方公尺之磚造建築物拆除後，將土地返還予被上訴人。㈣上訴人謝滿足應將系爭土地上如附圖所示編號Ｇ部分、面積46.17平方公尺之磚造建築物拆除後，將土地返還予被上訴人。㈤上訴人林兆乾應將系爭土地上如附圖所示編號Ｋ部分、面積13
1.56平方公尺之磚造建築物拆除後，將土地返還予被上訴人（見原審卷一第175-176頁），此部分核屬補充或更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加，依前開條文規定，毋庸得上訴人之同意。
㈢、再查，上訴人謝滿足與周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達等人均為被繼承人周再書之法定繼承人；上訴人林崇文與傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭等人均為被繼承人林祚興之法定繼承人，有各該繼承人之繼承系統表及戶籍謄本附於原審卷足稽（見原審卷二第123-128頁、卷三第41-49頁）。因系爭土地上如附圖所示編號G、N部分建物之事實上處分權，現均分別由上開周再書、林祚興之繼承人公同共有，尚未辦理遺產分割，是被上訴人乃於原審98年6月23日、9月18日具狀追加原非當事人之周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達與傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭等人為當事人（見原審卷二第111、120頁、卷三第54頁）；經核，依民法第1148條第1項、第1151條之規定，上揭周再書、林祚興之繼承人間，就其等被繼承人周再書、林祚興財產上一切權利、義務，為公同共有之關係，為訴訟標的之法律關係各對於周再書、林祚興繼承人自須合一確定，依民事訴訟法第255條第1項第5款規定，此部分追加亦應予准許。
㈣、復查，本件原由林仲安以林長慶公業管理人之身分提起本件訴訟，嗣經原審判決後，上訴人就不利於己部分提起上訴，林長慶公業於本院審理中，因其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），無力繳納地價稅，而由林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良、林伯捌等人代為墊繳後，向法院聲請對林長慶公業核發支付命令。嗣林仲安以林長慶公業管理人之身分，與林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良及林伯捌等人簽訂租約，再由林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良及林伯捌等人以承租人之身分，行使優先承買權，林侯美玉、林應興、楊林彩蓮再將其部分之土地應有部分出售予顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華、林惠芬、李茸等人，其後系爭土地之新共有人即林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良、林伯捌、顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華、林惠芬、李茸等11人即於民國（下同）100年2月15日具狀聲請代林長慶公業承當本件訴訟，此有系爭土地謄本二份、異動表、陳報狀、聲請承當訴訟狀在卷可稽（見本院卷二第148、151、197-199、212-221），雖上訴人謝滿足、周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達等人不同意由林侯美玉等11人承當訴訟，然系爭訴訟標的之法律關係既已移轉歸由林侯美玉等11人所分別共有，為期保障渠等之共有權益，自應由渠等承當訴訟，以避免新舊土地所有人意見之分歧，本院因於100年2月23日依民事訴訟法第254條第2項規定，裁定准由林侯美玉等11人代林長慶公業承當訴訟（同上卷第225-227頁），前開裁定因無人提起抗告而告確定，原林長慶公業即脫離本件訴訟，而應由林侯美玉等
11 人接替原當事人林長慶公業而為本件訴訟之當事人，合先予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：系爭土地原為訴外人林仲安管理之林長慶公業所有，嗣於本件起訴後，被上訴人林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良、林伯捌於99年12月1日經由執行法院拍賣而分別取得系爭土地之所有權應有部分，權利範圍依序各為34158/196300、37511/196300、27488/196300、27357/196300、36456/196300、33330/196300。嗣林侯美玉再將其中之17861/196300及6032/19630應有部分各移轉登記予被上訴人顏敏卿及林嘉珍所有；林應興將其中之17861/196300及9892/196300各移轉登記予被上訴人顏敏卿及林洪麗華所有；楊林彩蓮將其中之17861/196300移轉登記為被上訴人顏敏卿所有；林政良將其中之17861/196300及9363/196300各移轉登記為被上訴人顏敏卿及林惠芬所有；林伯捌將其中之17860/196300及60 40/196300各移轉登記為顏敏卿及李茸所有。而林長慶公業之派下員間就系爭土地並未成立分管契約，上訴人等無合法占有權源，竟在其上建築房屋，占用部分詳如附圖所示，為此，爰依民法第767條規定提起本訴，聲明求為命如原判決主文第1項至第6項所示之判決。並陳明願供擔保以為假執行。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈對系爭土地強制執行部分，被上訴人沒有參與，不知道拍賣
程序，依土地法43條規定，系爭土地既已登記承當訴訟人為所有權人，本件訴訟程序沒有不合法問題，若上訴人認拍賣程序有不合法情事，他們應依法尋求救濟。對於上訴人原爭執的祭祀公業管理人選任問題，被上訴人認為對本件的訴訟已經沒有影響。
⒉再者，由本件爭訟及另案上訴人林仲助、林兆乾、林崇文以
派下員之身分，對被上訴人即承當訴訟人林政良、林侯美玉（林仲安之配偶）所提之拆屋還地訴訟（案號：彰化地方法院99年度重訴字第35號判決），可見林長慶公業之派下員占有系爭土地，並未有分管之協議，致占有土地者與未占有土地者間，及占有土地者彼此間，對如何處理林長慶公業土地事宜存有極大歧異，且經多次協調未果。上訴人林仲助雖主張其代林長慶公業繳納地價稅71萬7,000元，是使用基地的對價，縱不是，也成立附負擔的使用借貸云云；然除了上訴人林仲助以外，包括林仲安等人都有繳納地價稅，且當初繳納地價稅的意思是因為林長慶公業沒有錢可以繳納地價稅，他們幫公業繳納，充其量只是無因管理的關係，並無使用借貸的關係或租賃之合意。況參照最高法院71年度台上字第62及68號判決意旨，要難以代繳租金即謂兩造已成立租賃關係，上訴人林仲助主張兩造間就基地之使用應已成立不定期租賃，就出租者為何人？何時與被上訴人達成租賃之合意？租金如何約定？等租賃契約成立之要件，應舉證以實其說。又就上訴人林兆乾與傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭、林崇文等係基於使用借貸關係而占有系爭土地之主張，上訴人等無法提出有使用借貸的證據與原來管理員有同意五大房建蓋的相關證據，被上訴人否認之。另就上訴人施清河所提公證書之形式真正雖不爭執，惟仍無法證明占有系爭土地有合法權源，其仍為無權占有。
⒊至上訴人林仲助另主張系爭房屋為其曾祖父所建，屬全體繼
承人公同共有云云；惟查，訴外人即上訴人林仲助之姐林麗紅於原審98年3月16日已陳稱：「房屋我已經贈與我弟弟（指林仲助），目前出租給林宗德、劉燕如、何憲芳」，被上訴人因之變更被告為林仲助，林仲助及林麗紅對此變更亦均無異議；而揆諸多年來出租予他人之房屋租金均由林麗紅收取使用，其對系爭房屋自有事實處分權。則林麗紅主張將系爭房屋贈與上訴人林仲助，上訴人林仲助對系爭房屋即有事實上處分權等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人施清河於原審以：⒈伊並非派下員（後改稱是否為派下員其不清楚），伊係於52
年向派下員林仲綿購買系爭土地上現占用之門牌號○○○鎮○○路○○○號房屋，並按每半年繳納一次地價稅予林仲綿，當初訂有買賣契約且經公證，當時之仲介、代書、賣方都已過世，對是否合法占用並不知悉，倘稅金合理，即願意支付。又伊有參加林長慶公業召開繳交地價稅會議，30多年前曾繳納一次給林仲安之母，後來林仲安並沒有來收過地價稅，伊也未繳過；二年前林仲顯來收稅也有收據，後又把錢退還說不用繳，收據也收回等語置辯，爰聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利之判決，願提供擔保以免為假執行。
⒉上訴人施清河於本院補充抗辯：
林長慶公業對於系爭土地之使用情況早已作成分管約定，約定內容如上訴人謝滿足等5人於原審之主張，而附圖所示編號A部分之房屋，係伊於52年間向取得分管該部分土地之派下員所同意興建「編號A、B、C、D、H、G、I等七棟建物」之包萬慶所購買的，買賣契約並經臺中地院彰化公證分處之公證，有公證書可資為證，伊使用上開房屋及其坐落之土地，自屬合法有權占有，並非侵佔。況衡諸社會經驗，伊使用系爭土地達47年之久，且如期繳納房屋稅，所有權人如非就系爭土地同意伊使用或設有負擔，又怎會長期容忍由伊使用？又如伊係無權占有，何以稅捐機關又開立房屋稅繳納通知，由伊向指定機構繳納？另派下員林仲顯曾前來向伊收取1萬元之地價稅，伊有繳納地價稅，顯屬地價稅繳納義務人，合於土地稅法第3條之權利人，益見伊占用系爭土地非無權占有。伊經濟能力不佳，尚有貸款600萬元，被上訴人請求拆屋還地，伊也沒有其他地方可以住了。系爭土地如有要出售，伊有公證書可以證明有合法的權源，伊對這塊土地也有感情了，且有優先承買權，請鈞院給予公平的判決。另希望上開房子占有之土地面積大約20坪能賣伊等語。
㈡、上訴人謝滿足與周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達（下稱上訴人謝滿足等5人）於原審以：
⒈林長慶公業係十六世祖先林德盆，為紀念同安開山始祖長慶
公（號篤志）而設立，並交付其長子林雨邨（號慈雲）管理。就爭土地之使用情況，林長慶公業早已作成分管約定，即：大房（林德盆長子林雨邨）約定管理之部分為編號A、編號B、編號C、編號G、編號H、編號I、編號J、編號N、編號O、編號Q及編號R之建物；二房（林德盆次子林慈順）約定管理之部分為編號K之建物；三房（林德盆三子林慈亮）約定管理之部分為編號E之建物；五房（林德盆五子林慈報）約定管理之部分為編號D及編號F之建物；六房（林德盆六子林全（號慈全））約定管理之部分為編號L之建物；八房（林德盆八子林慈暖）約定管理之部分為編號M之建物。且該分管約定中，就負擔系爭土地稅捐等費用，並已安排預留系爭土地上編號B及編號C兩棟建物出租予他人所收取之租金用以負擔稅捐，林長慶公業之派下員皆知之甚詳。參以附圖中編號A、B、C、D、H、G、I七棟建物建築風格及設計格局皆雷同，且皆緊鄰○○鎮○○路○段，可知該七棟建築物應係同時一起興建，倘非有分管契約存在，林長慶公業自不可能允許同時於系爭土地上興建同樣式、同風格且占地不小之整批建物。
⒉其中附圖所示G部分建物係訴外人即派下員林仲銓基於分管
約定所興建，嗣林仲銓將該土地及系爭建物一併賣予上訴人謝滿足之公公周坤生，雙方並於38年11月5日訂立買賣契約；嗣周坤生過世後由其子周再書（即上訴人謝滿足等5人之被繼承人）再與林仲銓訂立新約，林仲銓將上開建物連同基地一併賣予周再書，並於北斗鎮公所見證下成立土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書且完成變更房屋納稅義務人之程序，是被繼承人周再書確為上開建物之所有人。再查，周坤生與林仲銓間舊約中屆期應返還系爭土地之特約部分，特別載明於被繼承人周再書與林仲銓間成立新約之時失其效力；林仲銓並與周再書約定，若日後有林長慶公業派下子孫主張任何權利，其應負責解決紛爭，否則應負賠償之責等語，並請其配偶林陳淑及同為派下員之林彰一、林淑興及林仲荃等人，對其買賣契約負連帶保證人；衡情，若無分管契約，林長慶公業之派下員林仲銓豈會做出如此承諾？另稽諸林仲銓於與周再書所簽立之買賣契約書上載記「右開為買賣標的物之土地，乙方除同意甲方繼續使用外，於得辦理所有權移轉登記時，乙方應將其所有權辦理移轉登記與甲方」等約定，可見上開建物係林仲銓基於分管約定所興建，分管契約並約定日後會將系爭土地按分管契約為分割並為所有權登記，林仲銓確信兩方所簽立契約有履行可能之情況下，始與周再書簽立如此規定之買賣契約等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
⒊上訴人謝滿足等5人於本院補充抗辯：
⑴按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。主張契約關係存在者，雖不能證明契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定契約關係存在者，不容契約當事人無端否認（最高法院83年度台上字第1377號、88年度台上字第3074號判決參照）。查系爭土地係坐落於北斗鎮之精華地帶，並非地點偏遠之處，林長慶公業豈可能容忍系爭土地為第三人非法占用長達之久，而均未有任何之主張？事實上系爭土地即業由林長慶公業之派下員達成共識，予以分管並由各房各自使用至今，倘無達成分管使用之事實，何有派下員林仲銓得以其房地出售予上訴人謝滿足之公公周坤生之餘地？故林長慶公業派下員間雖無明顯之書面分管協議存在，仍可間接推知其等間確有默示分管協議之結果。
⑵另觀諸鈞院向彰化縣地方稅務局北斗分局所調閱之坐落於○
○鎮○○路161、163、167、169、171、173、179及181號房屋稅籍資料，完全符合上訴人等主張系爭土地之分管情形，足見被上訴人對於系爭土地確定有分管契約；且由上開函調資料可知，於本件起訴前占有使用系爭土地之現使用人，除上訴人等係向派下員購買土地之使用權及潛在應有部分外，其餘使用人均係林長慶公業之派下員，或為派下員之配偶、血親或女婿，益見公業派下有分管使用系爭土地之事實。至有部分派下員未使用土地，係因分管使用之事實形諸久遠，部分派下出外謀生，未居住該址使然，不得以居住於系爭土地上並非全數派下員為由否認有分管契約之存在。又依證人林俶興於鈞院99年12月9日期日之證述，可見系爭建物興建之初乃係由派下員與林長慶公業一起合蓋。倘派下員間就系爭土地無分管協議存在，系爭建物興建斯時，林長慶公業之管理人何以未予阻止？甚至容許派下員興建達640坪如此大範圍之整批建物，更足證系爭建物係派下員間基於分管協議所興建。又派下員林仲銓既將系爭土地及其上建物出賣予上訴人謝滿足的公公，依最高法院48年台上字第1065號判例要旨，該分管協議自存在於林長慶公業與上訴人謝滿足等5人間，上訴人謝滿足等5人間使用的建物並非無權占有。
⑶再者，被上訴人即承當訴訟人林侯美玉、林應興、林仲顯、
林政良、楊林彩蓮及林伯捌以系爭土地承租人身分，行使優先購買權，而以低價承受系爭土地，以及其後再將系爭土地出賣予顏敏卿時，均知悉系爭土地上建有上訴人等所有之房屋，仍願意承受或承買，且於承受或承買後均未主張任何權利，依最高法院48年台上字第1457號判例要旨以觀，應解為承當訴訟人等默許房屋所有人即上訴人謝滿足等5人繼續使用房屋。
⑷又林長慶公業管理人林仲安提起本件訴訟、及承當訴訟人等
聲明代林長慶公業承當訴訟，其等行使權利之行為均非依信實及信用方法為之，而其目的僅欲規避經由派下員會議決議處理系爭土地，使承當訴訟人顏敏卿順利並以相當低廉之價格取得系爭土地之所有權，渠等之行為均係以損害上訴人謝滿足等5人為目的，自屬權利濫用，亦應認其訴為無理由等語。
㈢、上訴人林兆乾於原審則以：⒈伊之十八世祖先林慶賢擔任林長慶公業之管理人時，如附圖
所示K部分即分由林慶賢管理使用，並建有房屋（現之稅籍號碼為：00000000000，門牌號碼改編前均為○○○鎮○○里○○路○○○號）；林長慶公業管理人林仲安之十八世祖林達和則分得附圖所示I部分之土地，由其管理使用並建有樓房。嗣林慶賢自己分得管理使用部分（含未辦保存登記之地上建物）因輾轉繼承關係，由伊取得派下權及繼續分管使用之權利；林達和分得由其管理使用部分含地上建物，則由林仲安因輾轉繼承關係取得派下權並繼續分管使用；其他派下員之祖先分管部分，亦屬相同之情形。又林慶賢擔任管理人時，經各派下員之同意，將系爭土地按現有各派下員占有使用之位置及面積，分配予各派下員當時之祖先分別管理使用，並各在地上建有房屋之情形，迄今已100年之久，相安無事，係屬使用借貸；伊因繼承取得派下權及房屋所有權，並承受使用借貸關係，繼續分管使用，並未超過其二房之房份，自屬有合法之正當權源，非無權占有，伊並願按使用面積比例計算負擔地價稅等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
⒉上訴人林兆乾於本院補充抗辯：
⑴系爭土地於設立林長慶祭祀公業成為祀產之初，即係以供子
孫後裔方便祭祀及由各房建屋使用，俾方便祭祀並兼顧各方均住在一起，可互相照應、聯絡親族感情為目。而在100多年前，上訴人林兆乾之十八世祖先林慶賢擔任公業之管理人時，全體派下員僅有10數人，林慶賢依其管理人之職權，經全體派下員同意，將公廳周圍之土地，分配由各房建屋居住管理使用，目前在系爭土地上之房屋，五大房都有，即林仲安、林應興、林政良、林炳祥、林象山、林崇文屬大房後裔、林兆乾屬二房後裔、林仲助屬三房後裔、林仲顯屬五房後裔、林伯捌、林伯玖屬六房後裔，符合祭祀公業之目的及習俗，且已存在逾100多年之久，具有使用借貸之性質。因此，上訴人林兆乾因繼承而承受使用權，亦屬合法。
⑵對於拍定人即被上訴人林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩
蓮、林政良、林伯捌等人拍定部分有意見，因為上訴人林兆乾沒有受行使優先承買權之通知，且他們之後再將系爭土地部分之應有部分出賣於被上訴人顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華、林惠芬、李茸亦未通知優先承買權人等語。
㈣、上訴人林崇文、傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭（下稱上訴人林崇文等6人）於原審則以：
⒈林崇文及其兄林國助、林淳忠等人均係林長慶祭祀公業派下
第一房第二十二世嫡系子孫，而為林長慶祭祀公業派下員。目前使用中建物是早於台灣光復前、後時，由其祖父林仲祥所興建，且興建房屋當時有訂立分管契約，經當時之管理人及派下員同意，然因時隔已久無法提出證明。至今已幾十年，房屋由祖父及父親遺留下來，未做遺產分割，由兄姐弟6人共同繼承。況使用系爭土地上房屋之派下員大部分均自繼承而來，包含現任管理人所使用之部分，倘屬無權占用，亦應列為被告等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。⒉上訴人林崇文等6人於本院補充抗辯，與上開上訴人林兆乾於本院之陳述相同。
㈤、上訴人林仲助於原審則以：⒈伊為林長慶公業之派下員，目前使用中之房屋即附圖所示Ｅ
部分之建物為伊所有，該建物究是伊之祖父或曾祖父所蓋，伊不清楚，但係伊之姐林麗紅承受自父親林文旋生前之贈與後，再將之贈與伊。而伊父親係傳承自先祖林德盆即林長慶公業派下員全體之共同祖宗，世代一脈相承，是伊基於分管事實或約定俗成，就上開祖傳房屋對於公業土地已有事實上之使用權，歷任管理人亦從未視祖傳房屋為無權占用公業土地。再者，上開建物原有舊屋是木造一樓平房，後因道路拓寬、土地徵收，將房屋拆除近3分之1，不加以整修則無法繼續居住，因此始加蓋半樓以利使用，建物經重新整修後，目前是二樓磚造房屋。又土地補償費已被彰化縣北斗鎮地政事務所移繳地價稅，此屬代墊性質，因其姐林麗紅已繳639,000元，如以地價稅500萬元為計，當時占用土地之比例僅須繳15分之1，上開金額已超出應分擔額兩倍，自無繳納義務。
嗣伊又繳納兩期，金額更達717,000元，但因雙方意見不合而未再繳納，故伊使用系爭土地有未定期限之使用借貸關係存在。則終止或解除派下員對祭祀公業土地使用借貸關係時，亦應受祭祀公業條例第33條及祭祀公業清理要點第19點有關決議或書面授權人數規定之保護。又縱被上訴人認系爭土地上之現占用者均無使用權，亦應一併起訴，然被上訴人選擇性起訴，已與公平原則有違等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利之判決，願供擔保以免為假執行。
⒉上訴人林仲助於本院補充抗辯：
⑴系爭土地上之未作保存登記建物，均為林長慶祭祀公業之派
下員即管理人林仲安及上訴人林仲助（為二十世子孫）之17、18世祖所興建。而上訴人林仲助目前使用之系爭房屋，為上訴人林仲助之祖父林永和或曾祖父林慈亮所蓋，則林永和或林慈亮之繼承人，均因繼承之法律關係取得系爭房屋之事實上處分權，上訴人林仲助一人並無單獨拆屋之權能，被上訴人僅以上訴人林仲助一人為被告起訴請求拆屋交地，依法無從准許。雖上訴人林仲助於原審陳稱系爭房屋已由林麗紅贈與伊，為伊單獨所有，惟遍觀全卷，未見有贈與契約、其他繼承人拋棄繼承或遺產分割協議等證明，況上訴人是否具有拆除系爭房屋之事實上處分權能？即本件訴訟之當事人適格要件有無欠缺？本為法院應依職權調查之事項，自不應受當事人片面主張所拘束。
⑵查上訴人林仲助目前使用之系爭房屋所坐落之基地，在上訴
人曾祖父年代，即因林長慶公業允諾供派下成員使用，而在其上建屋使用迄今；而上訴人林仲助於原審時，所提代為繳納地價稅71萬7千元之稅單，該金額已超出上訴人按占用面積129.82平方公尺比例應負擔之稅額，則溢繳部分之金額應足認係使用上該基地之對價。況依最高法院84年度台上字第2627號裁判要旨，土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，仍應屬無償之使用借貸，亦即所謂負擔之使用借貸。從而，上訴人林仲助使用系爭房屋占用系爭土地乃基於租賃或附負擔的使用借貸關係，為有權占有。再者，承當訴訟人等明知系爭土地上有他人蓋有房屋，於拍賣時未有所主張之事實，應認渠等以容忍系爭房屋之存在而默許繼續使用系爭土地。
⑶更何況，上訴人林仲助與被上訴人林侯美玉、林應興、林仲
顯、林政良、楊林彩蓮及林伯捌等人，均曾出資代林長慶公業墊繳地價稅之稅款，惟被上訴人林侯美玉等6人竟以其墊繳金額作為其等對林長慶公業之債權，向彰化地院聲請核發支付命令，林長慶公業之管理人林仲安對此不通知各派下員為妥適之處理，竟私下不予異議；同時，另以管理人之身分代林長慶公業與林侯美玉等6人，於99年3月5日簽訂租約，將該6人所占用公業之土地出租予渠等。林侯美玉等6人旋即於99年4月持上開確定之支付命令聲請執行系爭土地，並持上開租約主張有優先購買權，再以近折半之低價承受系爭土地，嗣即轉讓與建商顏敏卿。另方面，被上訴人林侯美玉及林政良再持上開租約，於上訴人林仲助訴請渠等拆屋還地事件（臺灣彰化地院99年度重訴字第35號、鈞院99年度重上字第120號），作為有權占有之依據；於管理人林仲安另對上訴人等提起本件訴訟後，林侯美玉等6人及建商訴訟中聲請代林長慶公業承當訴訟。顯見，被上訴人提起本件訴訟，用意在規避經由派下員會議決議系爭土地之處理方式，使建商以低於正常交易價格之金額取得系爭土地，專以損害上訴人等為目的，自屬權利濫用之行為，其訴亦為無理由等語。
㈥、原審共同被告劉季昌未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。經原審判決後，未據其提起上訴而告確定，此部分不在本院審理範圍。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人等及原審被告劉季昌所有如附圖所示之建物占用系爭土地，未經林長慶公業全體派下員之同意，而認林長慶公業主張上開建物無權占用其所有之系爭土地合法權源，請求上訴人等及原審被告劉季昌拆除之並返還土地予林長慶公業，洵屬有據，因而為林長慶公業全部勝訴之判決。並就林長慶公業上開勝訴部分，依兩造聲請分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人等均對原審判決不利於己之部分聲明不服，提起上訴（原審共同被告劉季昌就其敗訴部分未據上訴而告確定），求為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人林仲助並陳明受不利判決，願供擔保以免為假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：被上訴人主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地原係林長慶公業所有之土地，遭上訴人等無權占有，並在其上建築房屋供己使用，為此本於民法第767條之規定訴請上訴人拆屋還地，嗣由被上訴人本於土地新共有人之地位承當訴訟。上訴人則否認之，並抗辯如下：
㈠、上訴人施清河部分：伊係於於52年向派下員林仲綿合法購買門牌號○○○鎮○○路○○○號之地上建物，並按每半年繳納一次地價稅予林仲綿，當初訂有買賣契約且經公證，並非無權占有。
㈡、上訴人謝滿足、周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達部分（以下稱謝滿足等5人）：
⒈按渠等所占有之如原審附圖所示Ｇ部分之建物，係被上訴人
之派下員林仲銓基於分管契約之情形下所興建，林仲銓將該土地及系爭建物一併賣予上訴人謝滿足之公公周坤生，於38年11月5日定立買賣契約，周坤生過世後，再由其子周再書（即上訴人等之被繼承人）與林仲銓訂立新約，並約定林仲銓將系爭建物連同房屋基地一併賣予被繼承人周再書，是故被繼承人周再書確實為系爭建物之所有人甚明，又系爭建物係林仲銓基於分管協議而興建，對於系爭土地自有合法使用權源，分管契約並約定日後會將系爭土地按分管契約為分割並為所有權登記，該分管契約對祭祀公業亦有拘束力，故渠等並非無權占有。
⒉又本件承當訴訟人林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊
林彩蓮及林伯捌等人，先以代林長慶公業墊繳地價稅為由，向台灣台北地方法院聲請核發支付命令，原祭祀公業之管理人林仲安於接獲命令後，竟未聲明異議，任令支付命令確定，再由林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮及林伯捌等人以承租人之地位行使優先承買權，再於承買土地後將部分應有部分出售予顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華、林惠芬、李茸等人，均係以損害上訴人為主要之目的。本件從林仲安以公業管理人提起訴訟、承當訴訟人聲明承當訴訟請求上訴人拆屋還地，其等權利之行使，經核，均非依誠實信用之方法，而僅在規避由派下員會議決議處理系爭土地，而使顏敏卿得以相當低廉之價格取得系爭土地之所有權，渠等之行為顯係以損害上訴人為目的，有違誠信原則。
⒊再查，本件訴訟承當人均知悉系爭土地上建有上訴人等人所
有之房屋，而仍願意承受或承買，應認渠等有默許房屋所有人繼續使用系爭土地，其等拆屋還地之請求應予駁回。
㈢、上訴人林兆乾部分：系爭祭祀公業，於清朝末年時，由上訴人之十八世祖先林慶賢擔任管理人，於林慶賢擔任管理人時，經各派下員之同意，將系爭土地按現有各派下員占有使用之位置及面積，分配予各派下員當時之祖先分別管理使用，並各在地上建有房屋，迄今已100年之久，相安無事，係屬使用借貸，上訴人因繼承取得派下權及房屋所有權，並承受使用借貸關係，繼續分管使用，亦未超過其房份，係屬有合法之正當權源，並非無權占有，被上訴人遽指上訴人係屬無權占有，洵屬無理。
㈣、上訴人林仲助部分：伊為派下員，目前使用中之房屋為其所有，建物是其祖父或曾祖父所蓋不清楚，雖不知道有無訂立分管契約，但可以在上面蓋房子，應該是經過大家同意，且伊有繳納地價稅，此為使用土地之對價，承當訴訟人買受系爭土地時明知有房屋而默許渠等使用，應有民法第425條之1買賣不破租賃或附負擔之使用借貸關係存在。且原祭祀公業管理人林仲安提起本件拆屋還地訴訟，暨承當訴訟人聲明承當訴訟，其用意在規避經由派下員會議決議系爭土地之處理方式，使建商以低於正常交易之價格取得得系爭土地應有部分之所有權，顯專以損害上訴人為目的，屬權利濫用，其訴應予駁回。
㈤、上訴人林崇文、傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭（以下簡稱林崇文等6人）：按渠等係林長慶派下第一房第二十二世嫡系子孫，為系爭祭祀公業派下員，目前使用中建物是早於台灣光復前、後時，由其祖父林仲祥所蓋，興建房屋當時有訂立分管契約，且經當時之管理人及派下員同意，非無權占有。
五、經查：被上訴人主張坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地原為林長慶祭祀公業所有，其中如原審附圖所示編號A部分、面積49.69平方公尺之鐵架造一樓建物係施清河所有，如編號E部分、面積129.82平方公尺之磚造二樓建物係上訴人林仲助所有，另編號G部分、面積46.17平方公尺之一樓磚造建物係上訴人謝滿足、周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達所公同共有，編號K部分、面積131.56平方公尺之一樓磚造建物係上訴人林仲乾所有，編號編號N部分、面積233.76平方公尺之一樓磚造建物係上訴人林崇文、傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭所公同共有之事實，業據提出其土地登記簿謄本為證，並經原審法院會同北斗地政事務所派員至現場測量勘驗屬實，製有勘驗筆錄及員林地政事務所收文日期文號98年3月13日號北土測字第371號複丈成果圖附卷足憑，復為上訴人於原審所不爭執，此部分事實堪足採信。
六、上訴人謝滿足、周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達及林仲助等人固抗辯稱：⒈林仲安以管理人身分提起訴訟，並未經派下員會議通過，且未以派下員全體為當事人提起本件訴訟，其當事人適格有欠缺。⒉本件林長慶祭祀公業子孫多達百餘人以上，依彰化縣北斗鎮公所備查資料之記載，派下員竟僅52人，顯然漏列相當多之派下員，且按被上訴人管理人林仲安向公所申報之「祭祀公業管理人選任備查審查」中選任方法所載「2.派下現員過半數之書面同意」，但其中一張同意書係委託的，不合規定，經扣除後適巧過半數，上訴人合理懷疑祭祀公業已被少數人把持，林仲安管理人之選任資格，其適法性有疑義。⒊再林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良及林伯捌等人，代林長慶公業墊繳地價稅為由對林長慶公業取得支付命令，原祭祀公業之管理人林仲安於接獲命令後，竟未聲明異議，任令支付命令確定，又私下與林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮及林伯捌等人簽立租約，使渠等得以承租人之地位行使優先承買權，再於承買土地後，將部分土地之應有部分以低於正常交易之價格出售予顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華、林惠芬、李茸等人，其目的在規避以會議方式處理系爭土地，且係以損害上訴人為目的，核屬權利濫用云云。然查：
㈠、按「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下員過半數之同意」，祭祀公業條例第16條定有明文。經查：本件林長慶祭祀公業管理人林仲安，係由祭祀公業派下員依前開條文規定，經派下員過半數之書面同意而選任之，並於97年9月3日向彰化縣北斗鎮公所申請備查、經鄉公所審查合乎規定而同意備查在案，系爭土地登記謄本上有關管理人亦於97年間變更為林仲安，此有彰化縣北斗鎮公所98年6月1日北鎮民字第0980006779號函附公業林長慶選任管理人為林仲安之申請備查相關資料及土地登記簿謄本為證（原審卷一第115-121頁、本院卷一第65頁、卷二第3-19頁）。再查，依祭祀公業條例第16條第4項之規定，有關祭祀公業管理人之產生方式計三種：一、規約之規定。二、經派下員大會議決通過。三、經派下現員過半數之同意。而第三款所謂之「同意」，法無明文限定其方式，是派下員採書面同意之方式為之，並無不可。再核，本件林長慶祭祀公業之現派下員，經彰化縣北斗鎮公所公告期滿無人異議者計52人（參原審卷一第115-120頁）；扣除其中一張同意書不合規定外，現派下員以書面同意由林仲安任管理人者計27名，與前條第三款之規定並無不合。
又查，依民政機關核發之派下員名冊選任出公業管理人，並經地政機關登記為管理人者，依土地法第43條規定有絕對效力，如利害關係人或派下員認有疑義者，應另行起訴確認之，此有台灣省政府47年府民一字第100279號令、行政院51年台內字第5901號、台灣省政府65年府民一字第107618號、內政部84年內民字第8482130號函附卷足供參照（本院卷一第230-233頁）；故在林仲安之管理人資格經法院判決確認不存在以前，其自仍屬林長慶公業之管理人，自不待言。
㈡、再查：因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，無管理人者，各房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，保護祀產屬於保存行為，管理人應有此權限。經查，被上訴人林仲安業既經林長慶祭祀公業之派下員選任為該公業之管理人，自有保存、管理及利用公業財產之權限，而請求各無權占有人拆除地上物並返還占有部分之土地，係為保存並管理祭產之行為，故林仲安依管理人之身分代表祭祀公業提起本件拆屋還地訴訟，於法亦無不合。
㈢、次按，上訴人林仲助、林兆乾及林崇文3人，前曾以林侯美玉、林政良未經全體派下員之同意，擅在系爭土地興建房屋供己居住使用，主張其二人係無權占有，依民法第828條第2項準用同法第821條之規定，本於派下員身分為全體派下員之利益，訴請林侯美玉及林政良拆屋還地。然業經本院99年重上字第120號拆屋還地事件，認定林仲安將公業所有土地出租予林侯美玉、林政良係屬利用行為之一種，是其出租公業土地，作為公業財產之收益，以支付公業應繳納之稅捐，難認係逾越管理人權限之行為，且「出租公業財產既為利用行為之一種，當不因出租予派下員或派下以外人而有差異」，而認定林侯美玉、林政良與公業間之租賃契約為合法，故具有占有系爭土地之正當權源，據以判決駁回林仲助、林兆乾及林崇文前開拆屋還地之請求確定，此有本院99年重上字第120號民事判決及已確定之查詢表各一件附卷足參（本院卷三第33頁反面-35頁）。準此以論，林仲安本於管理人地位將系爭土地予以出租，既屬利用行為之一種，本件林長慶公業復無任何禁止管理人為保存、管理及利用之行為，亦未限制其為前述行為時，須得全體派下員過半數之同意，另林長慶公業亦未制定任何管理章程就承租人之資格或利益迴避有何限制或特別之規範，則林仲安因祭祀公業已無力繳納地價稅，而依管理人之身分與其配偶林侯美玉、姪子林政良及其他派下員林應興、林仲顯、楊林彩蓮及林伯捌等人簽立租約，以為其等代墊租金之清償，應不生違反法律或章程強制規定而租約無效或得撤銷之問題。是以林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮及林伯捌等人以承租人之地位向執行法院行使優先承買權，應無不合。
㈣、上訴人等人雖又一致以本件執行法院未通知渠等行使優先承買權，爭執本件拍賣程序有瑕疵。然本件係祭祀公業名下之土地被查封拍賣，並非個別共有人就公同共有權利之處分，是否有土地法第34條之1第4項之準用並非無疑，且縱認林仲安身為公業之管理人，就公業所有之土地被查封拍賣，依土地法第34條之1第4項之規定，負有依書面通知各派下員之情事，然此通知義務之違反，充其量僅生派下員得否對其請求損害賠償之問題，對拍賣之效力並不生影響。再按，林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮及林伯捌等人於取得土地後，應如何處分其名下之應有部分，是否出售予何人，雙方之買賣價金為何，均屬契約自由之範圍，非契約以外之第三人所得預涉，且在無證據證明前，自不能以顏敏卿係屬建商背景，即謂林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮、林伯捌與顏敏卿等人間之買賣係屬通謀虛偽意思表示或以損害他人為目的。從而，本件林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮、林伯捌、顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華、林惠芬、李茸等人因依土地新共有人之身分承當本件訴訟，並訴請上訴人拆屋還地，係行使其等基於共有人之權限，為權利之正當行使，難謂係以損害他人為目的或有何違誠信原則之可言。上訴人徒以被上訴人未經全體派下員同意提起本件訴訟係不合法，被上訴人承當訴訟於法不合，不得訴請上訴人拆屋還地云云，均無足採。
七、第按，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下公同共有，是故公業之派下對於公業財產並無確定的應有部分，而僅有潛在的房份。依民法第828條規定「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」；又按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效力。本件上訴人施清河雖稱：伊係向祭祀公業林長慶之派下員林仲綿買受附圖編號Ａ部分之建物。謝滿足等5人亦稱：渠等公同共有之G部分建物及土地，係渠等之被繼承人周在書向派下員林仲銓所購買。雖據上訴人施清河提出房屋建地租借契約書、收據、上訴人謝滿足提出建物（店舖及房屋）杜賣契字、買賣契約書為證。然，依前所述，祭祀公業之祀產，並非任何一房或一人所得私自處分，各派下員私下所為之買賣或借貸，自不足拘束全體派下員。故本件上訴人施清河、謝滿足等5人縱曾分別向祭祀公業之各派下員購買系爭397地號土地上之建物並承租或買受建物占用部分之土地，然其等既未提出前開買賣業經全體派下員同意之證明，則上開各買賣契約縱屬真實，基於債之相對性，亦僅對林仲綿、林仲銓之繼承人有拘束力，對其他之派下員、祭祀公業及後手均無拘束力，自不能依前開買賣契約作為其等占有系爭土地之正當依據。
八、再查，上訴人固又抗辯：系爭土地位於○○鎮○○○○段，系爭建物倘非各派下員基於分管協議所興建，豈有可能長期相安無事，且未為任何請求，足見系爭土地應已經全體派下員達成分管之協議，渠等自非無權占有云云。惟本件林長慶公業向彰化縣北鎮公所申報之派下員人數為52名，然目前僅15位派下員之建物占用系爭土地，上訴人亦自承並非各房份之派下員均有占用土地，故無法單以現在建物占用系爭土地之情況持以佐證有分管契約存在之認定，且占有時間之長短，與各占有人有無占有土地之權源並無關連。再查，建物之屋齡充其量只能表示該建物何時搭建，並不能證明是否有使用土地之正當權源，亦不能以現有之建物是否為同一時期所興建，據以推論各派下員占有土地興建房屋時是否已徵得全體派下員之同意使用。更何況，本件各派下員若有所謂之分管協議存在，則何以系爭土地僅為少數派下員所占用？對其餘未占有之派下員又何以無何補償之約定？甚者，本件林長慶公業於林仲安接任管理人以前，因長期間乏人管理，且因各派下員非全體占有使用系爭土地之事實，致就地價稅之負擔無法取得共識，而有拒繳之情事發生，造成公業無力繳納地價稅，亦迭據前被上訴人林仲安陳明於卷，可見各派下員就系爭土地由少數派下員占有使用，並非無毫無異議或爭執。，參以上訴人林仲助、林兆乾、傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭、林崇文於本院亦一致否認有何分管之協議之存在（本院卷第125頁反面）；另派下員即證人林仲顯、林政良、林伯捌及林應興於原審亦否認有所謂分管之協議（原審卷二第144頁反面），上訴人復無法舉證證明各房於何時成立分管之協議及各派下員分管位置為何，且上訴人所有之建物或為先人所搭建或向派下員所買受，其搭建之原因為何，已無事證可考，是在無具體證據證明當初各房先祖間有何分管協議之情況下，自不能單依占有及建物已存在多年，即推論各派下員間已有分管之約定存在。故上訴人欲以系爭土地上現有15人所有之18棟建物，且建物係向部份派下員所購買並使用時間至少60年以上為由，據以證明系爭土地曾經全體派下員訂立分管契約一事，自有未足。
九、更查，上訴人謝滿足等5人雖又聲請傳訊林仲銓之繼承人林俶興、李郁芳、林孟葦、林孟洵及林尚文用以證明林長慶祭祀公業各派下員間對於系爭土地有分管使用契約存在，且林仲銓使用系爭土地興建建物係基於分管使用之約定，故渠等有合法之占有權源。然證人林俶興已到庭證實其等僅房子係其曾祖父林慶岐與林長慶合蓋的，至於為何會蓋在系爭土地上，是否有分管協議或分配使用之約定均稱不清楚，是不能依上訴人謝滿足等人所提之買賣契約即謂系爭土地有何分管或分配使用之約定。再查，上訴人謝滿足等5人雖又以土地上之建物係同一時期大批興建之建物，渠等公同共有之建物與比鄰之建物風格材質相同，作為系爭建物係各派下員基於分管約定所興建，並請求調閱其等公同共有之斗苑路1段第
171 號建物與161、163、165、167、169、173、179及181號房屋之原始稅籍資料以為證明。惟查，系爭土地並非全體之派下員均有占有及興建房屋使用，故本難以個別派下員何時興建房屋及是否為同一時期所興建及建材如何，據以證明分管協議之有無及各該建物之興建，已經全體派下員之同意。稽諸彰化縣地方稅務局北斗分局99.6.11.函覆本院之房屋稅籍證明書亦可知：第161號房屋之構造別係：雜木、折舊年數為57年，第163及167號房屋之折舊年限為59年、52年，構結別為雜木及純土造，第169號折舊年限各為98年、45年，構造別各為雜木、竹造，第171號折舊年限64年，構造別雜木，第173號折舊年限19年，構造別鋼筋、第177號及179號折舊年限各為52、42、53、51，構造別依序為純土造、磚石造、磚石造及純土造，依各建物之折舊年限互有不同，可知其興建之日期應先後有別，且各建物之材質亦非全然相當，故不能遽認係同一時期所興建，且縱認前開各建物之建築風格、材料相近，建築年代亦相距不遠，充其量亦僅能證明建築時間及風格相若而已，尚不足以據以證明各派下員間確有分管之協議或使用分配之約定，上訴人謝滿足等5人欲以系爭建物係同一時期所興建，且建材均相同，用來證明系爭土地曾經全體派下員訂立分管契約或有何占有之權源，另上訴人林兆乾及傅林郁蘭等6人以渠等先祖就系爭土地有分配之約定，係使用借貸關係，渠等因繼承而承受原來之使用借貸關係，非無權占有，所提出之證據均嫌薄弱，委無可採。
十、上訴人謝滿足等5人及林仲助固又抗辯：承當訴訟人均知悉系爭土地上建有上訴人等所有之房屋，仍願意承買或承受，且承買或承受後均未對上訴人主張任何權利，依最高法院48年台上字第1457號判例意旨，自應解為承當訴訟人有默許房屋所有人繼續使用系爭房屋甚明。然被上訴人於承買本件土地時，縱知有上訴人建物在其上，亦僅能代表其等知悉有被占有之事實，斯時原土地所有人又已對各建物事實上處分權人提起拆屋還地之訴訟，故不能以其等知悉承買土地上有他人興建房子在其上，即認其等有默許房屋所有繼續占有使用之意。再者，系爭土地原屬林長慶公業所有，各地上建物縱為派下員所興建，與公業亦屬不同之權利主體，與最高法院前開判例係以土地與建物同歸一人所有，而先後出售土地或房屋而認土地所有人有默許房屋所有人繼續使用土地之情形有別，自無援引該判例而為上訴人有利判斷之餘地。
十一、至上訴人林仲助雖又以部分占有人有繳納地價稅，作為渠等就系爭土地有租賃權或附負擔之使用借貸關係。然系爭土地原屬祭祀公業所有，各派下員復有潛在之應有部分，則在祭祀公業無財源負擔地價稅之情形下由各派下員負擔地價稅之繳納於情理並無不合。再查，系爭土地當初會由部分派下員代繳地價稅，係因為公業沒有錢，占有土地之派下員僅一半的人願意繳地價稅，另一半及未占有系爭土地之派下員均拒絕繳稅，致欠地價稅4百多萬元，土地被拍賣，已據被承當前之被上訴人即林仲安陳述明確（本院卷一第106頁），上訴人施清河亦坦陳：伊向前手買時，林仲安之媽媽、阿謹及另一人來找伊，說要繳納地價稅，伊有拿出來幫忙代繳，但隔年就不知要繳錢給誰，也沒有管理員就沒有繳（同上），林仲助亦稱：林仲安就地價稅之分擔處理不公，伊姐使用之土地只比林仲安多一部半，地價稅卻須負擔三份，另派下員林應欣使用之土地係其等使用土地之兩倍半，地價稅卻與林麗紅負擔的一樣，林仲安處理不公（本院卷二第45頁），由林仲安及上訴人林仲助、施清河之陳述互核參照，可知系爭祭祀公業就地價稅之繳納與管理，並無一定之標準，且系爭土地於林仲安任管理人以前，已有長期間無人負責管理地價稅之繳納事宜，且非所有之土地占有人均有繳納地價稅之情形，此與租金之繳納，係按使用土地之位置及面積作為租金之約定標準，且承租人負有繳租之義務，依法不得拒付租金之情形顯然有別。由此可知：本件各占有人縱有分擔部分地價之情形，與租金之給付亦迥然不符，故單純分擔繳納系爭土地之地價稅，自不足據以認定各上訴人之先祖或前手曾於何時與祭祀公業達成租賃或使用借貸之合意，更不足以證明租賃或使用借貸之土地範圍及位置究竟為何。
十二、次查，上訴人林仲助雖又於本院抗辯：伊所有之建物係其先祖林慈亮所建蓋，林慈亮之繼承人均因繼承而取得系爭房屋之事實上處分，故應以林慈亮之全體繼承人為共同被告，被上訴人徒以其一人為被告訴請拆屋還地，當事人之適格尚有欠缺云云。然林仲助目前使用之房子，即附圖所示E部分之二樓磚造樓房係林麗紅建蓋，在此之前，原有之房子係木迼之一樓平房，但道路拓寬、公業之土地徵收，所以建物重蓋，目前為二樓磚造平房等情已據林仲助於原審供述明確（原審卷一第188頁反面），是不論前開房子原始起造人係何人，原木造房子既經林麗紅拆除重建，而代之以磚造之新建二層樓房，則該磚造樓房之所有權，自歸原始起造人林麗紅所有，林麗紅嗣後將該未經登記之房子贈與予林仲助，林仲助自已取得該屋之事實上處分權。雖林仲助嗣又改稱林麗紅僅有整建，未改變整體之磚造結構云云。然縱認該樓房係改建而非重建，然該房屋乃林麗紅承受自其父林文旋生前之贈與，林文旋則傳承自其父林永和，林永和再承受自其父林慈亮，此業據上訴人林仲助於原審具狀陳述明確（原審卷二第178-179頁），可見該房屋縱如林仲助所言係其先祖林慈亮所蓋，亦因林慈亮死後該房子已分歸林永和所有、林永和死亡後則歸由林文旋繼承，林文旋死後歸由林麗紅一人繼承，可見該屋己歸林麗紅所有。參以林仲助所提之「出北斗鎮1-2、2-3號道路用地徵收地上建築改良物補償費查估算表」，其上亦以林麗紅為地上物補償之對象（原審卷二第88-89頁），倘林麗紅非當時建物之唯一繼承人，其又何能單獨具領該補償費？上訴人林仲助事後改稱該房係林慈亮各繼承人所共同繼承云云，應無可採。而林麗紅於取得該房後，再將之贈與予林仲助並變更納稅義務人為林仲助（參原審卷一第
29 頁），則林仲助自已取得該建物之事實上處分權能。被上訴人以其為對象提起拆屋還地之訴自無不合，不生當事人適格有欠缺之問題。
十三、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條定有明文。上訴人既無法舉證證明渠等有何占有系爭土地之正當權源，且非所有之派下員均有占用系爭土地，上訴人就此亦不爭執，再建物之屋齡充其量只能表示該建物何時搭建，並不能證明同一時間所興建之數棟建物即必然經過全體派下員之同意，故無法僅以現在建物占用系爭土地之情況，據以佐證或推論各派下員間有何分管協議或使用借貸關係之存在，從而上訴人既無法舉證證明有何占有系爭土地之正當依據，被上訴人依土地新共有人之身分承當本件訴訟，對無權占有系爭土地之上訴人提起本件訴訟，乃行使其所有權之權能，雖其行使權利之結果，將使上訴人因之遭受不利，亦係權利行使之結果，不能因之即謂被上訴人承當本件訴訟，係以損害上訴人為目的，且有何違反誠信原則之問題。被上訴人因此訴請上訴人拆屋還地，洵屬有據。原審因之准許被上訴人前手即林仲安之請求並依兩造之聲請，分別諭知相當之擔保金額後為「准」、「免」假執行之宣告自無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決廢棄改判，核屬無據，本件上訴為無理由，應予駁回。
十四、本件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證與本院判決結果不生影響，無逐一論列之必要。
十五、結論：本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第2項判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
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