臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第150號上 訴 人 西濱海洋事業股份有限公司法定代理人 丁萬殿訴訟代理人 宋永祥 律師
周平凡 律師周進文 律師上 一 人複 代理人 周嬌樺
郭瓊茹被 上訴人 苗栗縣通霄鎮公所法定代理人 徐永煌訴訟代理人 李添興 律師複 代理人 林助信 律師上列當事人間請求返還委託管理物等事件，上訴人對於民國99年7月16日臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第93號第一審判決提起上訴，本院於100年5月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於主文第二項所命上訴人給付超過新台幣壹仟參佰柒拾捌萬伍仟元及其中玖佰壹拾玖萬元加計自民國九十六年十二月一日起算法定遲延利息部分暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔八分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人原為丁榮村，現已變更為丁萬殿，並完成變更登記，業經其具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第113頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：其委託上訴人管理通霄鎮公共造產通霄海水浴場（下稱系爭海水浴場），雙方於民國（下同）89年12月30日簽訂通霄鎮公共造產通霄海水浴場委託管理契約（下稱系爭管理契約），約定委託管理期間自90年1月1日起至99年11月30日止，使用費新台幣（下同）91,900,000元分10年期繳納，各年期使用費應由上訴人於前一年之11月30日前自行向被上訴人一次繳清，逾期未全部繳清者，被上訴人不另為通知，視為上訴人放棄契約權利，上訴人所繳付之保證金由被上訴人沒入，上訴人不得異議，被上訴人得另行辦理招標；上訴人違反契約各條款者，被上訴人得請求等同該年期使用費一倍之違約金。惟上訴人應於96年11月30日前繳交之97年度使用費9,190,000元，經被上訴人分別於97年2月22日及97年8月7日發文向上訴人催繳，上訴人均置之不理，迄今仍未繳納，卻繼續營業，拒不返還系爭海水浴場予被上訴人，依系爭管理契約第2條約定，視為上訴人放棄契約權利，被上訴人乃於97年8月27日以通鎮財字第0970011878號函對上訴人為終止系爭管理契約之通知，除所欠繳之97年度使用費9,190,000元及依民法第233條第1項加計年息5%之遲延利息外，被上訴人尚得請求等同97年度應繳納使用費一倍之違約金9,190,000元，及自98年1月1日起至遷讓之日止相當於租金之不當得利，即應按月給付被上訴人765,833元。為此提起本訴，求為判決⑴上訴人應將通霄鎮公共造產通霄海水浴場遷讓，將如原判決附圖所示編號E、A8、G、I、L、W、F、A4、A6之地上物拆除後返還被上訴人。⑵上訴人應給付被上訴人18,380,000元，及其中9,190,000元自96年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶上訴人應自98年1月1日起，至遷讓返還通霄鎮公共造產通霄海水浴場之日止，按月給付被上訴人765,833元。⑷被上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。
三、上訴人則以：①系爭管理契約名稱雖訂為「委託管理」，然兩造訂立該契約書之真意係使用系爭海水浴場內之建物及相關設施，並由上訴人因此給付對價（即使用費），該契約書之內容當屬民法第421條所規定之租賃契約。又系爭管理契約並非民法規定之有名契約，如非租賃契約，仍應依民法第529條規定適用關於民法委任契約之規定，上訴人係受託人、被上訴人為委託人，依民法第541條及第542條規定，受託人管理委任事務所生之損益，係歸委託人負擔或取得，悉無歸受託人取得可言，否則如管理所生之損益，係歸受託人負擔或取得者，則受託人管理事務，即非為委託人處理事務，而係為自己處理事務，因此系爭契約非屬委任契約或委託契約。而依系爭管理契約第9、10條之約定，被上訴人將標的物交由上訴人經營，但經營之損益卻由上訴人負擔或取得，被上訴人非但不負擔經營損益，反可收取使用費，該契約顯然並非委任或委託經營契約，而為民法上之租賃契約。系爭管理契約內容既屬租賃契約，當不因契約名稱定為「委託經營」而有不同，而委託管理契約第9條雖約定「本契約並非租賃契約」，然該等文字顯屬欲蓋彌彰之安排，且依民法第87條第2項之規定，關於通謀虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，仍應適用該項法律行為之規定，本件仍應適用關於租賃契約之規定。②依系爭管理契約第9、10條約定，由被上訴人交付標的物供上訴人經營使用，上訴人則依契約第2條約定給付被上訴人使用費，該標的物之使用與使用費之支付間，係立於對價關係，另依民法第423條規定，被上訴人應以合於約定使用之租賃物交付予上訴人，被上訴人倘未履行交付能供上訴人經營海水浴場使用之標的物，上訴人自得依民法第264條規定拒絕給付立於對價關係之使用費，此與系爭管理契約究屬租賃契約與否，其結果並無不同。③系爭契約書第11條雖訂明上訴人於投標前已經到現場勘查，並瞭解建築物及地上物及附屬設施構造及功能，惟系爭管理契約既已明定係供上訴人作為經營海水浴場使用，而海水浴場經營事涉旅客公共安全之問題，被上訴人所交付之標的物當需符合經營海水浴場使用之物理性質及權利狀態，而上開約定內容充其量不過係就標的物之物理現狀不為爭執，但標的物違反法令之違章建築事實，係牽涉標的物之權利狀態，被上訴人並不得依該條約定主張不就標的物違反法令之違章建築事實負改善或排除義務，否則，被上訴人亦無須於95年11月29日承諾將報請苗栗縣政府或上級機關專案辦理建造執照及使用執照事宜，而上訴人於96年間固有支付使用費，亦因被上訴人於95年11月29日承諾將報請上級機關專案辦理前開事宜，始為給付。④依系爭管理契約第9、10條約定，被上訴人所交付上訴人使用之房屋及其他地上物，係供上訴人作為經營海水浴場使用，而依民法第423條規定可知，出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，此乃出租人之主要義務，而與承租人租金之交付義務互有對價關係，出租人如不盡此義務，承租人自得行使其同時履行抗辯權，拒絕給付租金。惟上訴人所承租之系爭海水浴場坐落於苗栗縣○○鎮○○段第266號等共53筆土地上，其中有多筆土地係屬國有財產局所有，且為保安林地，依法不得作為經營遊樂場或海水浴場之用，而被上訴人於該土地上所興建並交付予上訴人經營使用之房屋及地上物，更屬違章建築及違反消防安全法令之建物，雖經相關主管機關再三限期改善，但因該等房屋及地上物係坐落於國有財產局所有之保安林地，根本無法申請建築執照及使用執照以改善違法情況，且主管機關就該違反消防安全法令之檢查，竟係由被上訴人所提出之檢舉，被上訴人無法提供合於約定之租賃物在先，竟又對上訴人提出檢舉在後，造成上訴人營運困難。⑤系爭管理契約第11條雖載有：「乙方於投標前均已依投標須知之規定親自至現場作實地勘查並瞭解所有地上物、建築物及附屬設施之構造暨功能，咸認應可接受委託經營管理，從而於經營管理期間不得以公共設施原始設計失當或年久失修或無法使用或無法營運、營業虧損及其他任何理由要求賠償或請求返還權利金與保證金，或以債務不履行損害賠償等事件而提起訴訟」，惟該條文內容並未限制上訴人對於被上訴人前揭違背對待給付時，不得行使同時履行抗辯權，是於被上訴人向上訴人催告給付租金，而上訴人以前揭事由行使同時履行抗辯權時，自不生給付遲延責任問題，從而被上訴人97年8月27日函告上訴人終止契約，於法未合。⑥依照苗栗縣政府管理自治條例第12條規定：「申請建造執照，除依本法規定外，並應檢附下列文件：一、土地權利證明文件：1.土地登記謄本。2.地籍圖謄本。3.土地使用同意書（土地自有者免附）」。然依照被上訴人提出之「海水浴場設施構造位置圖」顯示：水族館、餐廳、鯊魚館、水母館、儲藏室、水塔、販賣部、沖洗室、兒童遊憩區、發電設備等均係位於國有財產局、林務局所有之土地上，未取得上開機關之土地使用同意書，根本不能補辦建造執照。再依照民宿管理辦法第13條及觀光遊樂業管理規則第9、17條規定，亦需取得建築物使用執照或實施建物管理前合法房屋證明文件，或相關合法證明文件影本，始得營業。惟被上訴人提供上訴人之土地係屬保安林地，無法作為經營遊樂園、海水浴場及民宿之用，另被上訴人除就系爭土地部分無處分權、使用權外，其提供之場區內35筆建物中，有26筆建物係屬違章建物，是被上訴人對上訴人係為不完全給付，致上訴人無法提出建物使用執照或相關合法證明文件，合法申請觀光遊樂業執照、民宿登記並為營利事業登記，經營管理系爭海水浴場。而被上訴人於95年11月29日既已承諾將報請苗栗縣政府及上級機關專案辦理建造執照及使用執照事宜，足認兩造於當時已再次確認契約標的物應具備房屋及土地之使用證明文件並可申請營利事業登記，上訴人相信被上訴人有能力及意願履行承諾，始未停止給付使用費，然因其後被上訴人遲遲無法履行，造成上訴人虧損，而無法繼續給付使用費，被上訴人既未履行上開附隨義務，其前揭請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、原審以被上訴人之訴為有理由，而判准其請求，同時併為准免假執行之宣告。上訴人不服其原審所受敗訴判決，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述除與原判決所載相同者，均予以引用外，另補稱：
㈠系爭海水浴場現址之建物遭人檢舉違章建築後，兩造於95年
11月29日苗栗縣政府聯合會勘時，約定由被上訴人負責處理該使用執照不合法之情況，被上訴人亦當場承諾將履行。此觀苗栗縣政府95年11月29日會勘紀錄第二頁記載：「通霄鎮公所：區內建物建照及使用執照，由本所專案報請縣政府及上級機關協助解決」。則縱使兩造系爭契約訂立之初，並未約定被上訴人負有提出土地所有權人使用同意書及合法建物，或使違章建築取得使用執照成為合法之契約上義務，但系爭契約訂立後，被上訴人既於上開95年11月29日會勘時，已承諾「區內建物建照及使用執照，由本所專案報請縣政府及上級機關協助解決」，則被上訴人即有依該約定內容履行，使違章建築取得使用執照成為合法，亦即負有提供合法建物之場所供上訴人管理使用之給付義務。
㈡上開會勘紀錄之內容，係由各單位承辦人員所填載並簽名確
認，業據苗栗縣政府以100年1月21日府文銷字第1007500829號函載甚明。且依苗栗縣府99年10月28日府商建字第0990197099號函回復之內容可知，被上訴人迄今均從未向苗栗縣府申辦系爭海水浴場區域內各建築物之建築執照及使用執照等相關事宜。足見被上訴人確未履行其承諾，顯然已違反提供合法建物予上訴人管理使用之給付義。是以上訴人拒絕給付對價（即使用費），核與同時履行抗辯規定，並無不合。
㈢依民法關於給付遲延之相關規定，遲延之債務以支付金錢為
標的者，債權人不過得請求依法定利息計算之遲延利息，本件被上訴人以上訴人遲繳97年度之使用費（或租金），即逕自沒收保證金919萬元，又訴請上訴人應給付違約金919萬元，顯係對上訴人請求二次之違約金。依系爭契約之約定，上訴人給付遲延之效果，竟須重複給付違約金，不僅與民法給付遲延之效果相差甚多，系爭契約所約定違約金之金額亦顯然過鉅。是以，縱認上訴人有給付遲延之情事（上訴人否認），上訴人亦得依民法第252條規定，請求酌減至相當金額。因被上訴人沒收上訴人所提存之保證金919萬元確屬違約不當之行為，已如上述，是上訴人亦可以該保證金919萬元，與應給付予被上訴人之使用費（或租金）主張抵銷。
㈣上訴人係基於信賴被上訴人為公家機關，應不致於違法提供
無使用權之土地或違章建築供上訴人使用或自行舉發其鎮有海水浴場違法，故上訴人未立即對於被上訴人提出同時履行抗辯，但究不能謂此上訴人喪失此權利，或謂被上訴人無不完全給付云云。
五、被上訴人答辯聲明則求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決所載相同者，均予以引用外，另補稱：
㈠兩造間為委託經營管理契約關係，被上訴人交付系爭海水浴
場及相關設施予上訴人係為經營管理所需，兩造間非單純交付場地、設施，換取收益之租賃關係。
㈡上訴人前身之經營團隊自69年起即陸續參與系爭海水浴場之
經營管理，88年間集資成立上訴人公司組織，於89年底再次標得本件契約時，對系爭海水浴場現場情況知之甚稔。另被上訴人於系爭管理契約投標須知補充說明第8點第1條，已就系爭海水浴場土地坐落地段及地號全數列明，並說明地目包括鎮有地、國有保安林地、海埔新生地等，因此上開土地如有使用限制，亦為上訴人於投標前所得知悉，是以，上訴人應不得以土地部分未取得所有人之使用同意書致無法使用加以抗辯。
㈢依系爭管理契約，被上訴人負有交付投標須知補充說明第八
點第一條所列53筆土地及所有附帶建築物、公共設施與設備之義務，上開義務被上訴人已全數履行，且前開土地設施等業經上訴人訂約之初即占有使用已逾八年，迄今尚未交還被上訴人，被上訴人已為對待給付，上訴人行使同時履行抗辯，顯無理由。
㈣95年11月29日苗栗縣政府聯合會勘時，被上訴人所答應者，
乃是「報請縣政府上級機關協助解決」，並非承諾「使違章建築取得使用執照成為合法」，而系爭海水浴場及場內之建物本係違章建築，事實上根本無法取得使用執照成為合法，此為上訴人所明知，且被上訴人非主管發照之機關，不可能承諾使違章建築取得使用執照成為合法，上開會勘記錄明載係「報請縣政府上級機關協助解決」，已經載明是否能協助解決者，乃為「縣政府上級機關」，被上訴人所能為者，僅為於事後上訴人感覺行政程序上有幫忙之需要時，於會勘時應允予以幫忙而已，並非有此義務，上訴人執此認為被上訴人有此義務，乃是故意曲解。
六、兩造前揭主張及抗辯，雙方所爭執者，乃兩造所定系爭契約之性質是否屬於租賃契約？抑或是被上訴人所稱之無名契約？上訴人得否因「系爭土地有部分未取得土地所有權人之土地使用同意書」、「系爭建物未取得建造執照及使用執照，而為違章建築物」等事由，主張同時履行抗辯權，並拒付系爭契約所定之費用予被上訴人？又上訴人以被上訴人沒收其所提存之保證金919萬元為違約不當，而主張以該保證金919萬元，與其應給付予被上訴人之使用費（或租金）抵銷，有無理由？再上訴人主張系爭契約所約定違約金之金額顯然過鉅，縱認其有給付遲延之情事，亦請求依民法第252條之規定酌減違約金，有無理由？爰審酌說明如下：
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；又當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院17年上字第1118號判例、92年度台上字第2374號判決意旨參照）。
依民法第421條、第423條之規定，所謂租賃者，乃當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。查兩造所訂之系爭契約，其名稱訂為「通霄鎮公共造產通霄海水浴場委託管理契約」，其開宗明義即約定由被上訴人將系爭海水浴場委託交由上訴人「管理」而非承租，契約第2條將上訴人接受委託管理所需繳納之對價定為「使用費」而非租金，且綜觀契約全文，就兩造間之權利義務關係，並無任何「出租」、「承租」、「租金」等與租賃契約相關之文字，反於契約第9條第1項後段約定「本契約並非租賃契約，爾後如生爭訟，均應以本契約所約定條款之內容為準則」之明文，用以排除租賃契約之性質與法律關係之適用。且細觀系爭契約中所定其餘條文之具體約定內容，於第4條約定上訴人應遵守苗栗縣政府及被上訴人之交辦事項與各項規定，並聽從有關單位指導監督；第6條約定在經營管理期間，上訴人應負責遊客安全，並應雇用救生員與醫護人員在營業時間內駐守，並應購置急救器材、藥品及救生艇等；第7條約定不得擅自停業，且經被上訴人同意停業後，即喪失當年期經營管理使用收益等權利；第8條約定每年期開放前安全暨衛生檢查，所有固定設施、消防、衛生、安全及救生設備全部應由上訴人自行執行，如檢查後不合規定致不能通過檢查者，亦由上訴人自行負責改善；第9條約定系爭海水浴場內構造物、設備及相關設施如有損壞故障應由上訴人自行修復，不適用民法第430條（出租人不履行修繕義務之效力）之規定；第10條約定在場內設攤販賣物品應事先函請被上訴人同意；第12至14條分別約定海水浴場之開放日期、票價與優待門票；第18、22條訂定得免費進出海水浴場之事由與人員範圍；第20條約定海水浴場內工作及服務人員應著制服等等，均係針對系爭海水浴場之具體經營管理事務所為特別之規範，非屬租賃契約之內涵，均與民法債編第2章第5節所定租賃法律關係之架構有別。足見系爭契約並非單純由被上訴人將系爭海水浴場出租予上訴人使用收益，並向上訴人收取一定金額之租金作為對價，而係將本應由被上訴人自行經營管理之系爭海水浴場，經由系爭契約之訂定，將經營管理之權限授與上訴人，上訴人因而有權在受託管理之期限內，使用系爭海水浴場及場內之設備機具進行收益，並繳付約定之使用費予被上訴人作為對價，且在經營管理之期間，尚應依契約所約定之範圍，接受被上訴人及其上級機關之指導監督，是以系爭契約應屬委託經營管理契約，為無名契約之一種，上訴人辯稱兩造之真意為租賃契約云云，尚非可採。
㈡又契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕
自己之給付（民法第264條第1項前段）。依兩造所簽訂之系爭管理契約，被上訴人應交付委託經營管理之標的物予上訴人，上訴人則應按期繳納使用費予被上訴人，其性質係屬雙務契約，故兩造就依約所負之義務，自有上述法條所定同時履行抗辯權之適用。查被上訴人點交予上訴人經營管理之系爭海水浴場所坐落之53筆土地，其中有部分為被上訴人所管理之鎮有土地，亦有多筆為國有財產局或交通部公路總局所管理之國有土地，甚至為私人所有之土地（其地段及地號見原審卷㈠第147頁），此有系爭土地之登記謄本在卷可稽。
上開土地為第三人所有之部分，均未取得土地所有權人之使用同意書，另被上訴人於點交系爭海水浴場之時，所交付之地上建物均未取得建造執照及使用執照，而屬違章建築物。上訴人遂執此辯稱：系爭海水浴場所坐落之土地，其中有多筆土地係屬國有財產局所有，且為保安林地，依法不得作為經營遊樂場或海水浴場之用，亦未取得土地所有權人之使用同意書，而被上訴人於該土地上所興建並交付予上訴人經營使用之房屋及地上物，更屬違章建築物，根本無法申請建築執照及使用執照，被上訴人對上訴人係為不完全給付，致上訴人無法提出建物使用執照或相關合法證明文件，依法申請觀光遊樂業執照及民宿登記，並於系爭海水浴場內為營利事業登記，難以經營管理系爭海水浴場，其應得行使同時履行抗辯權而拒絕給付使用費云云。惟兩造於簽訂系爭管理契約之前，即已由上訴人前身之經營團隊自69年起即陸續參與系爭海水浴場之經營管理，嗣88年間集資成立上訴人公司組織，再於89年底參與本件委託管理之公開招標，始與被上訴人簽訂系爭管理契約。依被上訴人所提供之投標須知補充說明
八、委託經營管理補充說明第一條所載，業已臚列系爭海水浴場所坐落53筆土地之地段及地號，並載明其中包括鎮有地、國有保安林地、海埔新生地等（見原審卷㈠第147頁），此均為上訴人所不爭執。是被上訴人於招標之時，對系爭海水浴場現場情況顯已知之甚稔。況被上訴人已於招標文件中明白揭示系爭土地之地號及使用地類別等資訊，上訴人於投標及簽約之前，當可依循上開資訊及地政機關之公示資料，查得系爭土地之地目及所有權人，不致因此誤認系爭土地均為被上訴人所有；另依該投標須知補充說明八、委託經營管理補充說明第二條及系爭管理契約第11條之約定，參加投標之個人及廠商，應親自至現場作實地勘查以瞭解所有地上物及房屋建築物與附屬設施等構造暨功能與設備。上訴人既於勘查後認為應可接受委託經營管理，始與被上訴人簽訂系爭管理契約，則其於實地勘查之後，當知被上訴人所交付系爭海水浴場內之建物均屬違章建築，應得自行評估在系爭土地為第三人所有且未取得使用同意書、建物未取得建造執照及使用執照之前提下，是否仍願意接受委託進行經營管理。是以，依上開招標、投標之過程及系爭管理契約之約定，尚難認為被上訴人負有提出土地所有權人使用同意書及合法建物之契約上義務。
㈢上訴人公司之營利事業登記地址設於苗栗縣○○鎮○○○路
○○○號（見原審卷㈡第204頁），而非系爭海水浴場現址，經原審就上訴人是否得於系爭海水浴場之地址設立營利事業登記乙節，函詢苗栗縣政府，據函復略以：因違章建築物不得作為營利事業登記所在地，故該址不得申請營利事業登記。又依苗栗縣建築管理自治條例第12條規定，如未提出土地使用權同意書，苗栗縣政府將不發給建物使用執照。準此，固因被上訴人所交付之系爭海水浴場內地上建物，屬違章建物，依目前之法令，亦無法取得使用執照而成為合法建物，致上訴人無從於系爭海水浴場現址內申請營利事業登記，而須另將營業登記地址設於他處。然關於辦理營利事業登記乙節，系爭管理契約僅於第5條約定：「乙方（即上訴人）應自行辦理營利事業登記，並將影印本乙份交甲方（即被上訴人）備查」，亦即上訴人應自行辦妥營利事業登記，不得在未辦理營利事業登記之情形下非法營業，並應於營利事業登記辦妥後將證明文件之影本交付被上訴人備查，被上訴人並無協助上訴人取得營利事業登記之附隨義務。且上訴人於89年參與投標後，與被上訴人簽訂系爭管理契約時，係以苗栗縣○○鎮○○○路○○○號為地址辦理營利事業登記，並就系爭海水浴場進行經營管理及收益，依約向被上訴人繳交90至96年度之各期使用費，已長達7年之久，堪認並無因「系爭土地有部分未取得土地所有權人之土地使用同意書」、「系爭建物未取得建造執照及使用執照，而為違章建築物」等事由，致上訴人不能依據兩造間之系爭契約履行其對系爭海水浴場進行經營管理及收益。足見，被上訴人僅須依現況交付系爭土地及建物予上訴人進行經營管理，即已履行系爭管理契約之義務，並無應就所交付之系爭土地及建物，取得土地所有權人之使用同意書，進而使違章建築取得使用執照成為合法建物，得在海水浴場現址設立營利事業登記之給付義務。是以上訴人執此主張同時履行抗辯權，並拒付系爭契約所定之費用予被上訴人，即屬無據。
㈣至被上訴人於95年11月29日苗栗縣政府聯合會勘時，其參與
會勘之承辦人員固曾對於「區內建物建照及使用執照，由本所專案報請縣政府及上級機關協助解決」之承諾（見苗栗縣政府100年1月21日府文銷字第1007500829號函及所附會勘紀錄）。然依上述會勘紀錄文義觀之，被上訴人所承諾者，應係協助解決區內建物建照及使用執照問題，答應將專案報請縣政府及上級機關處理。但由於無法取得部分土地所有權人之土地使用同意書，且系爭海水浴場上現有之房屋及地上物，均屬違章建築，根本無法申請建築執照及使用執照，此為上訴人所不爭。是被上訴人陳稱：伊所答應者，乃是「報請縣政府上級機關協助解決」，並非承諾「使違章建築取得使用執照成為合法」，因系爭海水浴場及場內之建物本係違章建築，事實上根本無法取得使用執照成為合法，且伊並非主管發照之機關，不可能承諾使違章建築取得使用執照成為合法，於會勘時僅應允予以幫忙而已，並非伊有此義務等語，自屬可採。從而，仍不能以被上訴人事後並未專案報請縣政府及上級機關協助解決，即遽認被上訴人負有使違章建築取得使用執照成為合法，應提供合法建物之場所交付上訴人管理使用之給付義務，竟違反其承諾義務而為不完全給付。故上訴人主張同時履行抗辯權，拒付系爭契約所定之費用予被上訴人，仍為無理由。
㈤系爭契約第2條約定：上訴人就97年期應繳交使用費9,190,0
00元，應於96年11月30日前繳清，逾期未全部繳清者，被上訴人不另為通知，視為上訴人放棄契約權利，上訴人所繳付之保證金由被上訴人沒入，上訴人不得異議，被上訴人得另行辦理招標。該契約條文揭示上訴人逾期未全部繳清97年期應繳交之使用費9,190,000元時，被上訴人即可不另為通知，視為上訴人放棄契約權利，並將上訴人所繳付之保證金沒入，上訴人不得異議，被上訴人得另行辦理招標，文義明確。則被上訴人以上訴人逾期未繳97年期使用費，依系爭契約沒入上訴人所提存之保證金919萬元，應無違約不當。是上訴人主張以被上訴人所沒入之保證金與其應給付予被上訴人之使用費（或租金）抵銷，即為無理由。
㈥系爭契約於第27條約定：上訴人違反該契約各條款者，被上
訴人得請求該年期應繳納使用費一倍之違約金。此乃係就上訴人如有違反該契約各條款時之概括規定，被上訴人即得請求該年期應繳納使用費一倍之違約金。本件上訴人逾期未繳97年期使用費，亦符合「有違反該契約各條款」之要件，則被上訴人執此請求上訴人給付與97年期應繳納之使用費一倍之違約金，自屬有據。惟按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」民法第252條定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）；至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例意旨參照）。本件上訴人逾期未繳97年期使用費，被上訴人既已依系爭契約第2條之規定沒入上訴人所提存之保證金919萬元，且訴請上訴人給付97年期應繳之使用費919萬元並加計自應繳日之翌日即96年12月1日起至清償日止，以年息5%計算之法定遲延利息。則上開系爭契約第27條所約定之違約金，無論其為懲罰抑為損害賠償額之預定，如全額命上訴人給付，上訴人除給付所欠繳之97年期使用費919萬元本息外，連同其被沒入之保證金919萬元，將受高達與其所欠繳97年期使用費919萬元兩倍之違約懲罰。參諸前揭判例意旨，衡量上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之一切利益及其所受損害情形，本院認系爭契約第27條約定之違約金額顯屬過高，應予減至半數較為相當。上訴人以其遲繳97年度之使用費（或租金），被上訴人即逕自沒收保證金919萬元，再訴請上訴人給付違約金919萬元，認系爭契約第27條約定違約金之金額顯然過鉅，請求依民法第252條之規定酌減違約金，為有理由。應予減至半數即4,595,000元為相當。
七、綜上所述，依兩造系爭管理契約第2條約定：上訴人就97年期應繳交使用費9,190,000元，應於96年11月30日前繳清，逾期未全部繳清者，被上訴人不另為通知，視為上訴人放棄契約權利，上訴人所繳付之保證金由被上訴人沒入，上訴人不得異議，被上訴人得另行辦理招標；第23條約定：上訴人自行興建之建築物於契約屆滿前應自行拆除搬離；第27條約定：上訴人違反該契約各條款者，被上訴人得請求該年期應繳納使用費一倍之違約金。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第179條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件上訴人未依約按期繳納97年期之使用費，經被上訴人於催繳未果後，發函通知上訴人終止系爭管理契約，上訴人並無得本於同時履行抗辯權之主張而拒絕繳納使用費之事由，則被上訴人訴請上訴人拆除其所興建如原判決附圖所示編號E、A8、G、
I、L、W、F、A4、A6部分之地上物後，將系爭海水浴場遷讓返還，並請求上訴人給付97年期應繳之使用費9,190,000元，及相當於該年期使用費一倍之違約金，合計18,380,000元，暨其中使用費9,190,000元部分，加計自應繳日之翌日即96年12月1日起至清償日止，以年息5%計算之法定遲延利息，另請求上訴人給付自98年1月1日起，至遷讓系爭海水浴場之日止，相當於使用對價之不當得利，即按月給付765,833元（9,190,000元÷12＝765,833元），除其中相當於97年期使用費一倍之違約金部分，應予減至半數即4,595,000元為相當外，核屬有據。原審為被上訴人全部勝訴之判決，其中關於命上訴人應給付被上訴人18,380,000元，及其中9,190,000元自96年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即原判決主文第二項）部分，於超過13,785,000元，及其中9,190,000元自96年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判駁回被上訴人此部分在原審之訴並假執行之聲請。其餘部分原審判准被上訴人請求，併為准免假執行之宣告，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，則為無理由，其上訴應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
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