臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第189號上訴人即附帶被上訴人 顏添勝訴訟代理人 柳正村律師被上訴人即附帶上訴人 陳坤田
陳坤鈳陳啟哲前列三人共同訴訟代理人 楊益松律師
參 加 人 陳林早潮上列當事人間請求確認優先承購權存在等事件，上訴人對於民國99年10月29日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第381號第一審判決提起上訴，被上訴人附帶上訴，本院於100年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（含更正裁定）關於確認上訴人顏添勝就台中縣○○鄉○○○段第62-57地號土地優先承購權存在，暨命被上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人顏添勝在第一審之訴駁回。
顏添勝上訴駁回。
第一審關於命被上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於被上訴人附帶上訴部分，由上訴人顏添勝負擔。第二審訴訟費用關於顏添勝上訴部分，由顏添勝負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按得提起附帶上訴者，不以同一訴訟標的，經判決一部勝訴，一部敗訴時始得為之，即以一訴主張數項標的，第一審法院為一個判決後，上訴人僅就某項訴訟標的提起上訴，被上訴人亦得就其敗訴部分之他項訴訟標的，提起附帶上訴（最高法院73年度台抗字第496號裁判參照）。查本件上訴人於原審先位之訴主張：㈠確認上訴人就附表所示就台中縣○○鄉○○○段第62-57地號土地（下簡稱系爭土地）優先承購權存在。㈡被上訴人應協同上訴人就附表所示系爭土地訂立不動產賣賣書面契約及辦理所有權登記。㈢被上訴人應於上訴人給付被上訴人及他共有人陳林早潮新台幣（下同）78,046,100元（於第二審更正為分別給付被上訴人及參加人陳林早潮如附表買賣價格欄所示金額）同時，將系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人，有原審卷宗及原判決書可稽。即上訴人於原審先位之訴以一訴主張數項標的（含確認之訴及給付之訴），而原判決就其中確認優先承購權存在訴訟，判決上訴人勝訴在案，並駁回上訴人其餘之訴，有原判決書可考，而上訴人就其先位之訴敗訴部分，提起本件上訴，揆諸首開說明，被上訴人自得就其敗訴部分之他項訴訟標的，即確認優先承購權存在訴訟，提起附帶上訴，是上訴人抗辯被上訴人上開附帶上訴不合法云云，顯有誤會。
二、上訴人於原審提起備位之訴，經原審判決敗訴後，提起上訴，嗣於本院訴訟中又撤回上訴在案，而被上訴人亦同意其撤回，有筆錄在卷可考（見本審卷一第123頁），則此部分即告確定。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人即附帶被上訴人顏添勝（下簡稱上訴人或附帶被上訴人）主張：系爭土地為兩造與訴外人陳林早潮所共有，各共有人應有部分如附表所示。民國（下同）99年7月5日被上訴人（即附帶上訴人）以存證信函通知上訴人及訴外人陳林早潮，就系爭土地已於同年6月30日依土地法第34條之1規定出售，買賣總價為新台幣（下同）80,067,900元，每坪27,500元，如上訴人願依同一條件聲明優先承購，請於文到後10日內以書面作成意思表示，被上訴人自當於收到意思表示後之翌日，另行通知上訴人期日簽訂買賣契約等語（下簡稱系爭存證信函）。上訴人收受系爭存證信函後，已於同年7月14日以烏日郵局第200號存證信函向被上訴人表示願意依照每坪27,500元同一條件聲明優先承購權，並請被上訴人另訂期日通知訂立買賣契約書，告知應攜帶文件及簽約金等語。詎被上訴人於同年7月15日收受存證信函後，竟置之不理，迄今亦未通知上訴人訂立買賣契約書。為此，上訴人本於共有人之地位，依土地法第34-1條規定提起本訴，求為判決：㈠確認上訴人就附表所示系爭土地優先承購權存在。㈡被上訴人應協同上訴人就附表所示土地訂立不動產賣賣書面契約。
（三）被上訴人應於上訴人給付被上訴人及他共有人陳林早潮如附表買賣價格金額同時，將系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴。然原審僅就其中確認優先承購權存在部分，判決上訴人（含更正裁定）勝訴，並駁回上訴人其餘之訴，故就敗訴部分提起上訴。又按土地法34條之1執行要點第11點規定：「他共有人有優先購買權」，是指不同意處分的共有人，故同意處分共有人並無優先購買權。參加人陳林早潮主張優先購買被上訴人『持分』，並無主張全部土地，所以不發生優先購買之效力等詞。並求為判決：㈠原判決關於上訴人顏添勝敗訴部分廢棄。㈡被上訴人陳坤田等人應協同上訴人顏添勝就台中縣○○鄉○○○段第62－57地號土地全部如原審民國100年1月12日民事更正裁定附件所示買賣契約內容同一條件訂立書面不動產買賣契約。㈢上訴人顏添勝給付被上訴人陳坤田新台幣24,667,423元、陳坤鈳新台幣22,645,469元、陳啟哲新台幣22,645,469元及參加人陳林早潮新台幣8,087,654元之同時（所有權移轉之土地增值稅由被上訴人陳坤田等人及參加人陳林早潮各按應有部分比例負擔），被上訴人陳坤田等人應將台中縣○○鄉○○○段第62－57地號土地全部辦理所有權移轉登記予上訴人顏添勝。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人陳坤田等人共同負擔。另求為判決駁回對造之附帶上訴。
二、被上訴人即附帶上訴人陳坤田、陳坤鈳、陳啟哲（下簡稱被上訴人或附帶上訴人或陳坤田等）則以：查系爭土地由被上訴人委託訴外人陳鐘銘代為管理、處分，被上訴人曾委託陳鐘銘向上訴人及陳林早潮表示欲以每坪27,000元承購其應有部分，但其等卻開出一坪60,000元之價格，致無法達成買賣合意，陳鐘銘遂請教訴外人即地政士張裕榮，以系爭存證信函向上訴人及陳林早潮偽稱有人要承買被上訴人系爭土地之應有部分，以試探上訴人及陳林早潮是否願以每坪27,500元價格出賣其應有部分，故系爭存證信函只是被上訴人虛擬買賣而已，根本無此買賣事實及買賣契約存在，因買賣契約自始不存在，上訴人所主張之優先承購權即無從發生。縱令法院認為該買賣契約存在，被上訴人等人分別於99年7月9日、15日互以存證信函表示優先承購系爭土地之意，而系爭土地各共有人均有優先承購權，是上訴人僅能按其應有部分5/198比例，優先承購系爭土地，而對系爭土地其餘193/198應有部分，無優先承購權等詞置辯。並附帶上訴求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人陳坤田等人部分廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人顏添勝在第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人顏添勝負擔。另求為判決駁回對造之上訴。
三、參加人陳林早潮則以：查被上訴人除以存證信函通知上訴人聲明就系爭土地優先承購權外，被上訴人另於99年7月5日以台中英才郵局第1122號存證信函通知參加人是否優先購買系爭土地，足證被上訴人所謂探測、虛擬、假稱云云，顯不實在。而參加人於接獲上開存證信函後，即於所限期間內聲明優先承購系爭土地，有參加人所寄出之存證信函及收據可證。按優先承買權有多人時，應按各該人之應有部分比率定之，亦即按參加人60/75，上訴人15/75之比率承購被上訴人之系爭土地應有部分，是上訴人以新台幣8,087,654價購參加人之應有部分，顯屬無據等詞置辯。
參、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第一宗第49頁反頁至第50頁、第63頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠坐落台中縣○○鄉○○○段第62-57地號土地（下簡稱系爭
土地）係兩造及訴外人陳林早潮所共有，顏添勝應有部分為198分之5，陳坤田應有部分為594分之183，陳坤鈳應有部分為594分之168，陳啟哲應有部分為594分之168，訴外人陳林早潮應有部分為99分之10。
㈡陳坤田、陳坤鈳、陳啟哲於99年7月5日以台中英才郵局第11
21號存證信函通知顏添勝及訴外人陳林早潮，依土地法第34條之1規定處分系爭共有物全部，總價為新台幣（下同）80,067,900元，每坪27,500元，是否願依同一條件聲明優先承購，如願意優先承購，陳坤田、陳坤鈳、陳啟哲自當於收到意思表示後之翌日，另行通知顏添勝期日簽訂買賣契約等語。
㈢顏添勝收受上開陳坤田、陳坤鈳、陳啟哲之存證信函後，已
於99年7月14日以烏日郵局第200號存證信函向陳坤田表示願意依照每坪27,500元同一條件聲明優先承購，並請陳坤田、陳坤鈳、陳啟哲另訂期日通知訂立買賣契約書，告知應攜帶文件及簽約金等語，陳坤田、陳坤鈳、陳啟哲於99年7月15日收受。
㈣陳坤田、陳坤鈳、陳啟哲收受顏添勝聲明優先承購存證信函
後未回覆，經顏添勝委託柳正村律師以99年7月29日（99）律字第0702號律師函，通知陳坤田、陳坤鈳、陳啟哲於99年8月10日下午2時在柳正村律師事務所訂立買賣契約，陳坤田遲至99年8月13日收受。
㈤參加人陳林早潮於99年7月15日以英才郵局存證信函1188號
寄給收件人被上訴人陳坤田、陳坤鈳、陳啟哲等三人，主張：『優先承購坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地面積9625.00平方公尺，台端三人之持分合計519/594』
二、兩造爭執事項：㈠上訴人顏添勝就系爭土地有無土地法第34條之1第4項優先購
買權？㈡若無上開優先購買權則上訴人顏添勝得否依照被上訴人陳坤
田等人99年7月5日以台中英才郵局第1121號存證信函意旨，依照民法第348條規定，請求購買系爭土地？㈢陳林早潮就系爭土地是否曾主張優先購買權？
肆、得心證之理由：
一、查兩造及參加人陳林早潮均為系爭土地之共有人，其應有部分各如附表所示，為兩造所不爭執，並有系爭土地謄本在卷可稽（見原審卷第11、12頁），自屬實在。又被上訴人於前開時地，以系爭郵局存證信函通知上訴人及陳林早潮限期照每坪27,500元同一條件聲明優先承購系爭土地等情，亦為兩造所不爭執，並有系爭存證信函在卷可按（見原審卷第13-20頁），亦堪信為真實。
二、上訴人主張伊收受系爭存證信函後，即刻以郵局存證信函通知被上訴人願照每坪27,500元同一條件聲明優先承購系爭土地，並發生優先承購權效力云云，並提出郵局存證信函為憑（見原審卷第21-24頁）。被上訴人固不諱言收受上訴人上開行使優先承購權之信函，然否認上訴人就系爭土地有優先承購權存在，並辯稱，彼等僅係以系爭存證信函試探上訴人意願，自始彼等即未與第三人簽訂系爭土地買賣契約，故上訴人主張優先承購權存在，顯無理由等詞。是本件首應審究者，厥為上訴人就系爭土地有無優先承購權存在？茲分述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。
本件上訴人主張伊就系爭土地有優先承購權存在，然為被上訴人所否認，依舉證責任之分配原則，上訴人自應就系爭土地有優先承購權存在之事實，負舉證之責。
㈡次按民法第345條第1、2項規定：「稱買賣者，謂當事人約
定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」；「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」。申言之買賣契約之成立，固不以訂立書面為必要，惟仍須買賣雙方意思表示業已合致，始足當之（最高法院83年度台上字第663號裁判參照）。又按土地法第三十四條之一第四項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生，最高法院65年台上字第2113號著有判例。本件上訴人主張伊就系爭土地有優先承購權存在，無非以系爭存證信函及證人陳鐘銘證詞為主要論據。然查系爭存證信函文句中並無表明被上訴人將系爭土地出售何人，即並無所謂「買受人」，有該系爭存證信函可證。被上訴人亦陳稱彼等僅係以系爭存證信函試探上訴人意願，自始彼等即未與第三人簽訂系爭土地買賣契約。而上訴人訴訟代理人亦當庭自認伊並不知系爭土地之買受人為何人等詞在卷（見本審卷一第48頁反面）。次查，證人即被上訴人陳坤田之父陳鐘銘於原審結證證稱：「發存證信函是要探測用，．．．．，因為系爭土地有經過三年買賣，由每坪二萬五千元增值到二萬七千元，探測後，有五共有人都要買（即系爭土地之五位共有人）。我是說要賣，並沒有說已經賣出，我發存證信函是用我三個兒子即被上訴人的名義發出．．」等詞在卷（見原審卷第80頁）。另證人即地政士張裕榮於原審結證證稱：「我有看過這份存證信函，我是於七月五日之前兩天證人陳鐘銘到我的事務所來找我，詢問土地法34之1相關問題，並問共有土地用土地法34之一出賣時，出賣人與承買人是否可以同一人，我說可以同一人，隔了幾天後，他就麻煩我寫這份存證信函，實務上，可以不寫買方是誰，證人陳鐘銘並沒有說有買賣契約存在，他只是請我幫他寫這份存證信函，他要通知對方，要測試用。．．．」等詞在卷（見原審卷第80頁反面）。足證被上訴人實際上並未將系爭土地出售予第三人，即系爭土地並無「買受人」存在，自始不存在系爭土地買賣契約，則所謂優先購買權即無從發生。
㈢綜上，本件上訴人未能舉證證明伊對系爭土地優先承購權存
在，其逕提起本件確認優先承購權存在訴訟及本於優先承購權存在而提起命被上訴人訂立系爭土地買賣契約書、及按附表買賣價格欄金額給付被上訴人及參加人陳林早潮同時，被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人乙節，均無理由。
伍、綜上所述，被上訴人即附帶被上訴人本於土地法第34-1條第4項優先承購權規定，提起本件確認優先承購權存在訴訟及本於優先承購權存在而提起命被上訴人訂立系爭土地買賣契約書、及按附表買賣價格欄金額給付被上訴人及參加人陳林早潮同時，被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人乙節，均無理由，不應准許。被上訴人即附帶上訴人抗辯，尚屬可信。是原審就確認優先承購權存在部分，判如上訴人請求（含更正裁定），自有未洽。陳坤田等附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。另原審駁回上訴人其餘請求，並無不合。顏添勝上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件陳坤田等附帶上訴為有理由，顏添勝上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
Ａ附表：
共有人名冊（台中縣○○鄉○○○段第62-57地號面積9,625平方公尺）┌────┬────┬──────┬─────┬───────┐│共有人 │應有部分│ 面 積 │坪數（坪）│買賣價格（元）││ │ │（平方公尺）│ │ │├────┼────┼──────┼─────┼───────┤│陳坤田 │ 183/594│ 2,965.28│ 896.9972│ 24,667,423│├────┼────┼──────┼─────┼───────┤│陳坤鈳 │ 168/594│ 2,722.22│ 823.4716│ 22,645,469│├────┼────┼──────┼─────┼───────┤│陳啟哲 │ 168/594│ 2,722.22│ 823.4716│ 22,645,469│├────┼────┼──────┼─────┼───────┤│陳林早潮│ 10/99 │ 972.22│ 294.0965│ 8,087,654│├────┼────┼──────┼─────┼───────┤│顏添勝 │ 5/198│ 243.06│ 73.5256│ 2,021,885│├────┼────┼──────┼─────┼───────┤│合 計 │ 1：1 │ 9,625 │2,911.5625│ 80,067,900│└────┴────┴──────┴─────┴───────┘
備註：每坪27,500元，總價80,067,900元