臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第42號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 徐曉萍 律師被 上訴人 名有建設開發有限公司兼 上法定代理人 甲○○上二人共同訴訟代理人 徐盛國 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國98年12月28日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第131 號第一審判決提起上訴，本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。而法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定，而當事人主張之事實有爭執者，於訴訟中即為所稱之待證事實，當事人主張有利於己之事實者，即有提出證據證明其事實真實性之責任，此亦稱之舉證責任，當事人不能盡舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗訴判決之危險，而民事訴訟上，負有舉證責任者雖無庸使法院得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證，但仍必須收得「證據之優勢」，即足使法院取得蓋然性的心證，是於言詞辯論終結時，如法院可獲得蓋然之心證時，待證事實將可受肯定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，應予否定之。有最高法院判決及裁定之意旨可資參照。又我國民事訴訟法雖慮及就事實審理而言，因當事人本人通常為最知悉紛爭事實之人，故最有可能提供案情資料，以協助法官發現真實及促進訴訟，進而達到審理集中化之目標。故為使法院能迅速發現真實，應該法院得訊問當事人本人，並以其陳述作為證據（民事訴訟法第367條之1立法理由參照）。是其立法本在促進事實之發現，以達集中審理之目的，而為輔助之功能，故其運用於兩造爭執甚烈之事項，因原告本為事件之當事人，基於自我利害之考量，本難期其為公正無訛之陳述，故原告所述是否可採，自仍應有相當之證據為佐，始堪信為真實。
㈡被上訴人名有建設開發有限公司（下稱名有公司）於民國（
下同）81年6 月19日與上訴人乙○○簽訂合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），嗣兩造因系爭合建契約之房屋點交是否有遲延發生爭執，上訴人乙○○訴請被上訴人名有公司與甲○○連帶給付交屋遲延之違約金暨法定遲延利息違約金（即原審法院88年度重訴字第846 號、下稱「前訴訟」），兩造於「前訴訟」審理中爭執之主要爭點，即被上訴人甲○○是否亦為系爭合建契約之契約當事人，上訴人乙○○爭執被上訴人甲○○係「個人」簽訂協議書，被上訴人甲○○應連帶負責；惟被上訴人甲○○爭執其係以被上訴人名有公司「法定代理人之身分」與上訴人乙○○簽訂協議書，被上訴人甲○○「個人」不必負責，嗣經本院89年度重上字第57號判決認定被上訴人名有公司有遲延交屋情形，惟僅判命被上訴人名有公司應給付上訴人乙○○新臺幣（下同） 4,014,600元，而駁回上訴人乙○○對被上訴人甲○○「個人」連帶請求部分。其理由無非認「甲○○非合建契約當事人，嗣後所定之協議書亦係以法定代理人之身分代表名有公司而為」。詎原審率認被上訴人甲○○與上訴人乙○○簽訂之83年8月3日協議書，有「爭點效」之適用，不及於被上訴人甲○○與上訴人乙○○簽訂之87年3 月12日協議書云云。然查：被上訴人甲○○代表名有公司而簽名，其情形為⑴於83年8月3日訂立協議書，均係「代表法人之旨而簽名」，無加蓋任何法人圖記。⑵系爭合建契約之使用執照起造人名義係被上訴人甲○○，被上訴人甲○○係代表名有公司為法律行為。⑶被上訴人甲○○於84年10月26日簽收上訴人退回之保證金貳佰萬元，被上訴人甲○○亦代表名有公司為法律行為。又系爭87年 3月12日協議書，被上訴人名有公司於「前訴訟」分別主張⑴於88.12.08準備書狀、89.01.12辯論意旨狀均主張「又本件違約者係原告，依兩造合約書第八條規定原告應於建物結構體完成時，應將土地過戶百分之三十，於使用執照取得時應過戶百分之四十，但原告遲至八十七年三月十二日始辦理土地移轉，是被告亦有同時履行抗辯之適用，是被告亦不須負損害賠償之責任」。⑵於91.07.03之本院90年度再字第27號再審辯論意旨狀主張「本件依兩造合約書第八條約定，結構體完成時被上訴人需移轉土地百分三十，於使用執照領取時移轉百分之四十之土地予上訴人，而迄87年 3月12日兩造始行協議土地移轉事宜，在此之前被上訴人均未依約履行土地移轉之義務，換言之，遲至87年 3月12日以前在被上訴人未為移轉土地給付前，上訴人自不負遲延責任，且依上開協議書不適用自用自宅稅率之約四十九坪土地係87年 3月12日以後始得隨時請求移轉，益明被上訴人並未先履行給付之義務，是依上開法條及最高法院71年台上字第82號判例之旨趣，上訴人根本不負遲延之責任」。⑶於「前訴訟」88年10月13日言詞辯論時上訴人甲○○所稱：「開始時確以公司名義訂約，之後法定代理人的行為也是代表公司所為」。此觀被上訴人甲○○與上訴人於83年8月3日簽定之協議書之內容略為：「茲甲、乙雙方為烏日鄉鄉公所旁合建興建大樓，現因地下室 2樓施工困難，為安全起見，雙方同意就樓層、車位及樓層分配，協議如下．．．三、樓層分配為甲方分得店1及店2（一到三樓），及四、五、十一、十二樓整層及六樓B、C兩戶。餘為乙方分得。十二樓頂由十二樓使用。四、其餘照原來，不變更，雙方協議如上，特立協議書。甲乙○○、乙方甲○○，中華民國83年8月 3日」。是不論該83年8月 3日協議書及被上訴人甲○○於84年10月26日簽收上訴人退回保證金之收據，其內容，均與被上訴人甲○○於87年 3月12日與上訴人乙○○簽訂協議書相同，亦無表明被上訴人甲○○係代表被上訴人名有公司締約、簽名之意旨，惟因本件系爭合建契約書中約定被上訴人名有公司為甲方，被上訴人甲○○為名有公司董事長，被上訴人甲○○於簽名時，雖未明載以被上訴人名有公司之代理人為之，依過去具體情形及一般社會觀念，且觀被上訴人甲○○歷次簽名之文書、收據，應足認被上訴人甲○○有「代表法人之旨」無疑。⑷前訴訟臺灣臺中地方法院民事判決理由欄認定「原告分得之房屋，係以其名義申請建造執照，房屋建築完成，亦以其名義領取使用執照，辦理建物第一次登記。就原告分得之部分而言，固堪認該房屋之原始所有人為原告，其與被告名有公司間就此部分之關係則為承攬契約。惟就基地部分，被告名有公司分得之土地，係將原告應給付之『報酬』充作被告買受分歸其取得部分房屋基地之價金，其性質應為買賣與承攬之混合契約。被告就本件合建契約之性質，認係單純之承攬契約，即非可採。況承攬人之『被告名有公司』其報酬請求權即『分得土地移轉登記請求權』，應適用民法買賣契約之規定，適用民法第一百二十五條之十五年時效規定，不適用民法第一百二十七條第七款承攬人之報酬短期時效適用之餘地：：：次查，被告辯稱依合約書第八條規定，原告於於結構体完成時，將土地過戶百分之三十，於使用執照取得時過戶百分之四十，但原告遲至八十七年三月十二日始辦理土地移轉，故就原告之請求主張同時履行抗辯云云。惟查，原告與被告名有公司之『法定代理人甲○○』，於八十七年三月十二日訂有協議書，約定「約四十九坪土地持分，乙○○暫時不過戶，待日後需過戶時，乙○○應隨時提供不動產証明文件供甲○○辦理過戶」，有記明八十七年三月十二日之約定書附卷可証。足見原告未將被告名有公司『應得承攬報酬之土地』移轉過戶，係應『被告名有公司法定代理人甲○○』之要求。故被告上開辯解無足取信」。⑸前訴訟二審本院89年度重上字第57號判決亦於理由欄認定「六、本件乙○○與名有公司所訂之合建房屋契約書，係由乙○○提供土地，名有公司出資建造房屋，雙方依契約所訂分得房屋及所屬基地。乙○○分得之房屋，係以其名義申請建造執照，房屋建築完成，亦以其名義領取使用執照，辦理建物第一次登記。就乙○○分得之部分而言，固堪認該房屋之原始所有人為乙○○，其與名有公司間就此部分之關係則為承攬契約。惟就基地部分，名有公司分得之土地，係將乙○○應給付之報酬充作名有公司買受分歸其取得部分房屋基地之價金，其性質應為買賣與承攬之混合契約。名有公司就本件合建契約之性質，認係單純之承攬契約，即非可採：：：八、次查，名有公司辯稱依合約書第八條規定，乙○○於結構体完成時，將土地過戶百分之三十，於使用執照取得時過戶百分之四十，但乙○○遲至八十七年三月十二日始辦理土地移轉，故就乙○○之請求主張同時履行抗辯云云。惟查，乙○○與『名有公司之法定代理人甲○○』，於八十七年三月十二日訂有協議書，約定「約四十九坪土地持分，甲○○暫時不過戶，待日後需過戶時，乙○○應隨時提供不動產証明文件供甲○○辦理過戶」，有記明八十七年三月十二日之約定書附卷可証。足見乙○○未將名有公司應得承攬報酬之土地移轉過戶，係應名有公司法定代理人甲○○之要求。故名有公司上開辯解無足取信」。是以，兩造於「前訴訟」已就上訴人乙○○所簽立87年 3月12日協議書提出爭執。原審竟認兩造於「前訴訟」審理僅以被上訴人甲○○於83年8月3日簽訂之協議書為爭執云云，顯有誤會。且原審一方面認被上訴人甲○○於83年8月3日與上訴人乙○○簽訂協議書，係以被上訴人名有公司「法定代理人之身分」與上訴人乙○○簽訂之協議書；一方面又認被上訴人甲○○於87年 3月12日與上訴人乙○○簽訂協議書，係被上訴人甲○○以「個人」之身分與上訴人乙○○簽訂？未免前後矛盾。尤其被上訴人甲○○於「前訴訟」主張「開始時確以公司名義訂約，之後法定代理人的行為也是代表公司所為」，依民事訴訟法第367之 1條第1項規定於法院訊問時為上述內容之陳述，然其所言究否可採，除實際舉證顯有困難外，自仍應有相當之具體證據為佐，被上訴人甲○○於「前訴訟」既稱「開始時確以公司名義訂約，之後法定代理人的行為也是代表公司所為」，「前訴訟」既已採信，並認定於87年 3月12日簽訂之系爭協議書，仍為上訴人乙○○與被上訴人名有公司之「法定代理人甲○○」所訂立，應有爭點效力。且觀之該協議書之內容，亦係被上訴人名有公司與上訴人乙○○基於合建契約所為至明。原審自不應予以割裂。
㈢又行使權利，履行義務應依誠實及信用方法，乃民法第 148
條第2 項所明定。於「前訴訟」給付違約金事件判決「前」，被上訴人名有公司於88年12月3日以台中福安郵局822號存證信函謂「台端與『本公司』就台中縣○○鄉○○段352、587-1地號之合建大樓乙案．．．台端未依合建契約書適時過戶契約義務」。嗣被上訴人甲○○於「前訴訟」給付違約金事件判決「後」，固曾「先」以「個人」名義於96年 7月17日以存證信函要求上訴人乙○○將系爭土地移轉登記予被上訴人甲○○，惟上訴人乙○○函覆謂於87年 3月12日之協議書係應「名有公司」請求，始負有過戶之義務。嗣被上訴人甲○○於96年7月23日再以被上訴人名有公司名義以台中福安郵局1307號存證信函謂「查貴我雙方於民國87年 3月12日簽有協議書」要求上訴人乙○○履行契約義務，上訴人乙○○因被上訴人名有公司始終尚未履行「前訴訟」判決所命應給付上訴人乙○○之遲延賠償為由，予以拒絕。由被上訴人名有公司於「前訴訟」證述前揭證詞及歷次主張，及被上訴人甲○○以被上訴人名有公司之代理人身分別於88年12月 3日、於96年 7月23日存證信函稱係被上訴人名有公司與上訴人乙○○於87年 3月12日簽訂系爭協議書乙節，兩相對照，本件訴訟被上訴人等本件主張，除核與前揭存證信函內容、「前訴訟」主張及陳述有所矛盾外，且亦可見被上訴人名有公司因未履行「前訴訟」判決所命應給付上訴人乙○○之遲延賠償，被上訴人名有公司於「本訴訟」竟稱已將該公司土地於「86年間」處分予其法定代理人甲○○「個人」云云。
惟就被上訴人名有公司所提出之統一發票其上記載「房屋預收款」，未有記載任何「土地」款項，且該發票時間均「86年」至「87」年；退萬步言，倘被上訴人名有公司有於「86年間」將系爭土地處分予被上訴人甲○○，何以於88年12月3日、於96年7月23日被上訴人甲○○猶以被上訴人名有公司之代理人就「87年 3月12日協議書」存證信函催告上訴人乙○○移轉？足見被上訴人名有公司於本件訴訟中稱已於「86年間」將係爭土地處分予被上訴人甲○○云云，顯不實在。況被上訴人名有公司之土地所有權處分行為，一手由被上訴人甲○○包辦所有手續，被上訴人甲○○既為被上訴人名有公司之法定代理人，又為執行業務董事，已違民法第一百零六條不得自己代理或雙方代理之行為及公司法第五十九條禁止雙方代理之強制規定，其買賣之債權行為縱有其事，亦是無效，且衡諸社會常情及經驗法則，顯有違誠實信用原則及禁反言原則，而無法採信。綜上所述，被上訴人甲○○請求所舉之證據，尚不足以證明系爭土地確為渠因買賣而取得，則其主張移轉登記，自無理由。
㈣再被上訴人主張：被上訴人名有公司與上訴人乙○○簽訂合
建房屋契約書，契約書第八條後段約定：「雙方約定於結構體完成時過戶30%，於使用執照領取時過戶40%，於甲方交屋予乙方時過戶 30%，甲方分得部分土地予甲方或甲方指定之人」。如今房屋既已全數交屋完畢，依此約定，上訴人乙○○不得援用同時履行之抗辯云云，惟查：「承攬人因此所負償還費用及因給付遲延而生之損害賠償債務，均屬原債務之轉換，為承攬人依承攬契約所負有對價關係之對待給付。即非無民法第二百六十五條規定之適用」（最高法院81年度台上字第363號判決）。本件兩造所簽訂合建契約書，被上訴人名有公司因遲延交屋應給付上訴人乙○○違約金肆佰零壹萬壹仟陸佰元及其遲延利息，已為前訴訟確定判決認定之事實，且前訴訟一審既認定「惟就基地部分，被告名有公司分得之土地，係將原告應給付之報酬充作被告買受分歸其取得部分房屋基地之價金：：：況承攬人之被告名有公司其報酬請求權即分得土地移轉登記請求權，應適用民法買賣契約之規定：：：足見原告未將『被告名有公司』、『應得承攬報酬之土地』移轉過戶，係應『被告名有公司法定代理人甲○○』之要求。故被告上開辯解無足取信」；二審之本院89年度重上字第57號判決亦認定「惟就基地部分，名有公司分得之土地，係將乙○○應給付之報酬充作名有公司買受分歸其取得部分房屋基地之價金，其性質應為買賣與承攬之混合契約：：：足見乙○○未將名有公司應得承攬報酬之土地移轉過戶，係應名有公司法定代理人甲○○之要求。故名有公司上開辯解無足取信」。可知，系爭土地，為被上訴人名有公司所得承攬報酬，被上訴人名有公司為節稅而要求暫時不過戶，待日後被上訴人名有公司需過戶時，上訴人乙○○再提供不動產證明文件供被上訴人名有公司辦理過戶。上訴人乙○○依87年3月12日協議，就被上訴人名有公司分得之土地，於被上訴人名有公司每出售一戶，上訴人乙○○始移轉該戶所有權，而上訴人乙○○將相當承攬報酬之土地移轉登記予被上訴人名有公司或其所指定之第三人，非指上訴人乙○○必須僅得移轉予被上訴人甲○○，此觀上訴人乙○○除有移轉土地予被上訴人甲○○外，尚有移轉土地予其他被上訴人名有公司指定之第三人黃世芳、蕭沛瀅、方丞祐、趙白蒂、陳輝雄等人（上證 9）自明。故系爭合建契約並非利益第三人契約，被上訴人甲○○亦未對上訴人乙○○取得相當承攬報酬之土地移轉登記請求權。
㈤又「雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行
抗辯權，並未因而歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯。除他方當事人應為之給付，因不可歸責於己之事由致給付不能，依民法第225條第1項規定，免其給付義務者外，法院仍應予以斟酌，如認其抗辯為有理由，應命受領遲延之一方當事人，於他方履行債務之同時，為對待給付」（最高法院75年台上字第534 號判例參照）。本件上訴人於前訴訟對被上訴人名有公司與甲○○請求連帶給付交屋遲延之違約金暨法定遲延利息違約金，既經確定判決認定被上訴人名有公司確有遲延交屋之情形而判命被上訴人名有公司應給付上訴人乙○○4,014,600 元及其利息，則被上訴人名有公司給付遲延而生之損害賠償債務，係屬「系爭合建契約」原債務之轉換，此與上訴人乙○○「給付被上訴人名有公司相當承攬報酬之土地」，即「移轉過戶土地」予被上訴人名有公司或其所指定之第三人，亦為對待給付，故被上訴人名有公司向上訴人乙○○請求給付相當承攬報酬之土地時，上訴人乙○○自得為同時履行之抗辯。再按「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權」、「前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人」，民法第269條第1項、第
270 條分別定有明文。退萬步言，縱認系爭合建契約為利益第三人契約，被上訴人甲○○對上訴人乙○○有直接請求給付之權（上訴人否認），且87年3 月12日之協議書亦係被上訴人甲○○與上訴人乙○○訂定（上訴人否認），上訴人乙○○須將系爭土地直接以被上訴人甲○○之名義辦理登記，屬於利益第三人契約，被上訴人甲○○為受益之第三人，得直接向債務人即上訴人乙○○請求，惟依民法第270 條規定，系爭契約之債務人即上訴人乙○○亦得以由契約所生之一切抗辯對抗受益之第三人即被上訴人甲○○，自屬當然。從而，上訴人乙○○自得被上訴人名有公司迄未給付前揭確定判決所命給付4,014,600 元及其利息，亦未償還上訴人乙○○代墊繳82年至88年度之土地地價稅222,396 元，援用同時履行抗辯及不安抗辯權，而拒絕被上訴人名有公司及被上訴人甲○○之請求。
㈥至於被上訴人名有公司於99.5.12當庭提出之88.6.16租金分
配協議書、88.6.16協議書等資料，無非係上訴人乙○○依被上訴人名有公司指示移轉部分土地應有部分予包括被上訴人甲○○在內之第三人後，就出租、租金分配另行協議，惟該內容，與本件無關。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠上訴人有將系爭土地移轉登記予被上訴人甲○○之義務：依
上訴人與被上訴人甲○○於87年3 月12日之協議書，約定「乙○○所有座○○○鄉○○段第628 地號土地壹筆，今欲用自用住宅稅率過戶，多餘20坪部分將給予甲○○享用自用，但就其一般稅率與自用稅率間的差額甲○○同意補貼一半金額予乙○○。約四十九坪土地持分，甲○○暫時不過戶，待日後需過戶時，乙○○應隨時提供不動產証明文件供甲○○辦理過戶」。雙方已清楚明白約定同意過戶予被上訴人甲○○。另被上訴人名有公司於81年6 月19日與上訴人乙○○簽訂之合建房屋契約書第八條後段約定：「雙方約定於結構體完成時過戶30%，於使用執照領取時過戶40%，於甲方交屋予乙方時過戶30% 甲方分得部分土地予甲方或甲方指定之人」。嗣被上訴人名有公司於完成房屋之興建後，即將上訴人依系爭合建契約分得之房屋，全部點交予上訴人，被上訴人名有公司並指定甲○○為受移轉登記人，上訴人即負有移轉登記系爭土地予被上訴人之義務。被上訴人名有公司自始即指定甲○○為受移轉登記之人，上訴人對此一指定之行為，亦均表同意，此由上訴人先前所移轉登記予被上訴人之部分土地，亦均移轉登記予甲○○個人名下，即可證之。足見上訴人確有將系爭土地移轉登記予被上訴人甲○○之義務。
㈡本件依系爭81年6 月19日之合建房屋契約書，上訴人不得再
就系爭土地之移轉登記行使同時履行抗辯權：按依最高法院59年台上字第850 號判例：「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯」。另依最高法院63年台上字第2327號判例：「承攬人苟無特別約定，固負有將工作物剩餘材料返還於定作人之義務，但此項義務，與定作人給付報酬之義務，並無對價關係。定作人不得以承攬人未返還剩餘材料，而拒絕自己之給付」。足見同時行抗辯應僅限於給付之內容係屬於對價關係者，始有成立之餘地。再參最高法院80年台上字第2647號判決「林○德等所負之土地所有權移轉登記義務，於第二層屋頂完成時即應履行，顯較吳○男於房屋建造完成後始應交付之時為先，林○德既有先為給付之義務，依民法第二百六十四條第一項但書之規定，林○德等自不得行使同時履行抗辯權：：：而房屋縱有瑕疵存在，亦屬得否請求修補及損害賠償之問題，此等請求權與其應負之移轉登記義務尚不生對待給付關係，林坤德等據以拒絕受領房屋及拒絕辦理所有權移轉登記，即非法所許」之意旨，本件被上訴人請求上訴人依約移轉土地予被上訴人甲○○，其立於對價關係者，分別為結構體完成時；使用執照領取時；被上訴人名有公司交屋予上訴人時。如今被上訴人名有公司上述三項義務均已履行完畢，上訴人自應依約將土地移轉登記予甲○○。上訴人據以為同時履行抗辯之主張，既非與本件請求立於對待給付之關係，其所為同時履行之抗辯，即非可採。
㈢本件被上訴人名有公司就其所負應交付房屋之義務履行雖有
遲延，惟業已履行完畢，姑不論被上訴人名有公司交付房屋之義務無從以給付遲延之違約金替代，且被上訴人名有公司就其交屋義務既已履行完畢，更無被上訴人名有公司交屋義務轉換為給付違約金義務之可能，此當屬的論。
㈣又依87年3 月12日訂立協議書，上訴人亦無從再行使同時履
行抗辯權：查被上訴人名有公司在87年以前，並未於契約所定期限完工交屋，當時上訴人即已知名有公司有違約之情而應對上訴人負損害賠償責任，在此情況下竟仍與被上訴人甲○○於87年3 月12日訂立協議書，約明：「乙○○所有座○○○鄉○○段第628 地號土地壹筆，今欲用自用住宅稅率過戶，多餘20坪部分將給予甲○○享用自用，但就其一般稅率與自用稅率間的差額甲○○同意補貼一半金額予乙○○。約四十九坪土地持分，甲○○暫時不過戶，待日後需過戶時，乙○○應隨時提供不動產証明文件供甲○○辦理過戶」。上訴人當時既係承諾日後被上訴人甲○○得「隨時」要求其辦理過戶，足見其已有拋棄行使同時履行抗辯權之意。基於禁反言之原則，上訴人於本件自不得再主張同時履行抗辯。且兩造既曾為此約定，而協議書本有創設法律關係之效力，則被上訴人甲○○依87年3 月12日之協議書為本件請求，即無不妥。
㈤又被上訴人甲○○並非合建契約之當事人，上訴人對被上訴
人甲○○亦無同時履行抗辯之權：上訴人與被上訴人甲○○於87年3月27日另訂有○○○鄉○○路○○○號等房屋起造人更正對照表及協議書」（原證十六），依上開文件之內容，可知系爭合建案之房地應由上訴人及被上訴人甲○○取得而非名有公司，所以才會約定取得房屋之相關稅賦由被上訴人甲○○負擔。從而被上訴人甲○○及名有公司請求上訴人將系爭不動產移轉登記與甲○○個人，並無不妥。至於上訴人質疑系爭87年3 月12日協議書之當事人應為被上訴人名有公司而非被上訴人甲○○云云，諒屬誤會。且此與上訴人是否應移轉登記系爭土地予被上訴人甲○○無關。
㈥查被上訴人名有公司於前訴訟即本院88年度重訴字第846 號
給付違約金訴訟之訴訟代理人於88年10月13日言詞辯論中所稱：「開始時確以公司名義訂約，之後法定代理人的行為也是代表公司之行為」等語，係針對上訴人於該案中所提出於83年8月3日就變更部分契約內容所書立之協議書而言，因當時上訴人之訴求內容係以合建契約及上述變更部分契約內容之協議書為據，從而被上訴人當時之訴訟代理人所為上開陳述，明顯亦係針對上述二者而論。至於在名有公司已處分系爭不動產予被上訴人甲○○後，上訴人與被上訴人甲○○於87年3月12日、87年3月27日所簽立之二份協議書，因當時甲○○已受讓系爭不動產之所有權，從而其與上訴人間之法律行為則係甲○○以個人名義而為。上訴人將之斷章取義，不無誤解。
㈦再被上訴人甲○○與上訴人於87年3 月12日簽定協議書時，
名有公司早已將其因合建所分得之房屋及土地出售予甲○○，有發票為證。而上開協議書並無隻字片語表明甲○○係代表名有公司締約、簽名之意旨，且協議書之內容復均指名將土地移轉登記予被上訴人甲○○，而非被上訴人名有公司，足見被上訴人甲○○乃係以個人之身分與上訴人簽訂上揭協議書無疑。參照上訴人於前訴訟中主張被上訴人名有公司是在87年1月及2月中旬陸續交屋，足見87年3 月12日被上訴人甲○○與被告就土地移轉事宜簽訂協議書時，被上訴人名有公司業已交屋完畢無訛，依系爭合建契約第八條後段之約定，上訴人應履行土地應有部分移轉義務之條件業已成就，上訴人係受被上訴人名有公司指定應受土地應有部分移轉之人為被上訴人甲○○後，方與被上訴人甲○○就土地應有部分移轉之履行時期為協議，進而簽訂該協議書，更屬明灼。
㈧上訴人辯稱被上訴人名有公司已經廢止登記，其向上訴人所
為指定受土地移轉登記之人之表示，並非合法之指示云云，顯有誤會。蓋被上訴人名有公司係在交屋後、87年3 月12日之前即指定被上訴人甲○○為受土地移轉登記之人，此參之前已辦妥移轉登記之土地應有部分亦係移轉登記予被上訴人甲○○個人自明，而被上訴人名有公司於95年3 月間始經廢止登記，從而上訴人以被上訴人名有公司已經廢止登記為由，抗辯其所為受土地移轉人之指定無效，亦不足採。至於被上訴人名有公司已將系爭房地出售予被上訴人甲○○之事實，有於86、87年陸續開立之發票為證。且系爭合建之房屋，係公寓大廈，房屋及土地本即不可分離出售，益可證明上訴人名有公司確已將系爭土地連同房屋出售予被上訴人甲○○無誤。另關於被上訴人先後以甲○○個人名義及名有公司名義寄發存證信函予上訴人乙事，由被上訴人係先以甲○○個人名義寄發存證信函，之後見上訴人回絕，名有公司為對甲○○負責，才又配合以名有公司名義將前一封存證信函一字不差地重謄一遍，寄發予上訴人，足見被上訴人主觀上亦係認為87年3 月12日之協議書，係甲○○個人所簽。只是因被上訴人不諳法律，對相關文字之掌握難期周延，上訴人之挑剔，顯屬苛求。
理 由
一、被上訴人主張：被上訴人名有公司與上訴人於81年6 月19日簽訂系爭合建房屋契約書，於第八條後段約定：「雙方約定於結構體完成時過戶30%，於使用執照領取時過戶40%，於甲方交屋予乙方時過戶30% 甲方分得部分土地予甲方或甲方指定之人」。依此約定，被上訴人名有公司得分受坐落台中縣○○鄉○○段○○○ ○號土地應有部分萬分之3663之系爭土地。嗣被上訴人名有公司完成房屋之興建後，將房屋點交予上訴人。又被上訴人甲○○為被上訴人名有公司之負責人，並為經被上訴人名有公司指定為應受系爭土地移轉登記之人，故上訴人與被上訴人甲○○於87年3 月12日簽訂協議書，約定：「所有坐○○○鄉○○段第628 地號土地壹筆，今欲用自用住宅稅率過戶，多餘20坪部分將給予甲○○享用自用，但就其一般稅率與自用稅率間的差額甲○○同意補貼一半金額予乙○○。約49坪土地持分，甲○○暫時不過戶，待日後需過戶時，乙○○應隨時提供不動產証明文件供甲○○辦理過戶」等語，依此約定，被上訴人甲○○即得受系爭土地之移轉登記而取得該應有部分之權利。其後，被上訴人名有公司與上訴人因系爭合建契約之房屋點交是否有遲延發生爭執，上訴人因而提起前訴訟，訴請被上訴人名有公司給付違約金，經本院89年度重上字第57號判決認定被上訴人名有公司有遲延交屋之情形，而判命被上訴人名有公司應給付上訴人4,014,600 元。被上訴人甲○○於前訴訟即上揭給付違約金事件判決後，曾發函予上訴人請求履行契約義務，將系爭土地移轉登記予被上訴人甲○○，惟遭上訴人以被上訴人甲○○非契約當事人予以拒絕，嗣被上訴人名有公司再發函請求上訴人履行契約義務，則遭上訴人以被上訴人名有公司尚未履行前訴訟判決所命應給付上訴人之遲延賠償為由予以拒絕。為此，乃提起本訴，先位之訴部分依被上訴人甲○○與上訴人於87年3 月12日協議書之約定，備位之訴部分則依被上訴人名有公司與上訴人間系爭合建契約第八條之約定，訴請上訴人履行契約。求為判決命上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段 ○○○○號土地，應有部分萬分之3663移轉登記予被上訴人甲○○（先位聲明）或被上訴人名有公司（備位聲明）。
二、上訴人則以：上訴人前雖曾於87年3 月12日與被上訴人甲○○簽訂系爭協議書，惟被上訴人甲○○係以被上訴人名有公司法定代理人之身分與上訴人簽訂該協議書，此業經兩造於前訴訟中提出攻擊防禦，並經被上訴人於前訴訟88年10月13日言詞辯論中稱：「開始時確以公司名義訂約，之後法定代理人的行為也是代表公司所為」，故而前訴訟確定判決乃認定「上訴人甲○○非合建契約當事人，嗣後所定之協議書亦係以法定代理人之身分代表上訴人名有公司而為」，系爭協議書既經前訴訟判決確定為被上訴人甲○○以被上訴人名有公司法定代理人之身分與上訴人所簽訂，有「爭點效」之適用，故系爭協議書之效力係存在於被上訴人名有公司與上訴人之間，被上訴人甲○○並無請求權，則被上訴人於先位之訴請求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人甲○○個人，自無理由。至被上訴人雖主張被上訴人名有公司早於86年間即將合建取得之房屋及系爭土地以買賣方式處分予被上訴人甲○○，然此縱為真實，亦屬有違民法第106 條及公司法第59條禁止雙方代理之強制規定買賣無效，且亦僅屬存在於被上訴人間之債權關係而已，不得對抗上訴人。再依系爭協議書之約定，上訴人於被上訴人名有公司要求時，始有移轉系爭土地予被上訴人名有公司之義務，然被上訴人名有公司已於95年3 月16日經主管機關廢止登記，而被上訴人名有公司於96年7 月24日始發函要求上訴人移轉系爭土地，該請求移轉登記之函是否有權之人所發，已屬可疑。且依被上訴人名有公司與上訴人間系爭合建契約之約定，乃由上訴人提供土地，被上訴人名有公司提供資金及技術合建房屋，於房屋興建完成後，雙方再分配取得房屋及基地所有權。是上訴人應負移轉土地應有部分之給付義務，與被上訴人名有公司應交付房屋之給付義務，乃具有「對待給付」之對價關係，然被上訴人名有公司就其交付房屋義務之履行有遲延之情事，經前訴訟判決應給付上訴人違約金4,011,600 元及遲延利息確定後，被上訴人名有公司竟停止營業，迄仍拒不給付上訴人上揭確定判決所命給付。上訴人移轉系爭土地之義務，既與被上訴人名有公司交付房屋之義務間，具有對待給付之關係，而前訴訟判決所命被上訴人名有公司應給付上訴人之違約金，乃屬被上訴人名有公司應負之原債務之轉換，則被上訴人名有公司依前訴訟判決應給付違約金之義務，與上訴人移轉系爭土地之義務，自亦具對待給付之關係，於被上訴人名有公司給付上揭違約金前，上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕移轉系爭土地。此外被上訴人名有公司迄尚未償還上訴人代墊繳82年至88年之地價稅合計69,188元，就此上訴人亦得主張同時履行抗辯。另被上訴人名有公司既已經廢止登記，足認被上訴人名有公司之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞，上訴人亦得依民法第265 條規定，對被上訴人名有公司主張不安抗辯而拒絕給付。又清算中之公司，其人格之存續，須以「合法清算」為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了，而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結。被上訴人名有公司經廢止後，未經合法清算程序，被上訴人甲○○自稱係被上訴人名有公司之清算人，惟被上訴人甲○○明知名有公司積欠上訴人債務，未通知上訴人申報債權，亦未對上訴人清償債務，逕自指定自己為系爭土地之受移轉登記之人，顯然違反法令，且其身為名有公司之清算人，未曾向法院聲報就任，在法院亦無呈報資產負債表及財產目錄，依法應辦理清算卻故意未辦理，即將財產不法分派於己，倘致上訴人受有債權4,011,600 元及其遲延利息不獲清償之損害，依民法第184 條、公司法第23條、公司法第95條規定，被上訴人甲○○與名有公司應連帶負損害賠償責任等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，雙方對於下列事項不爭執：1.被上訴人名有公司與上訴人乙○○於81年6 月19日簽訂系爭合建契約，由上訴人提供坐落台中縣○○鄉○○段○○○ ○號土地予被上訴人名有公司興建房屋，經雙方約定，被上訴人名有公司得分受之土地應有部分為萬分之4822。2.就被上訴人名有公司因系爭合建契約得分受之土地應有部分，被上訴人名有公司與上訴人於系爭合建契約第八條後段約定：「雙方約定於結構體完成時過戶30%、於使用執照領取時過戶40%、於甲方（即被上訴人名有公司）交屋予乙方（即上訴人）時過戶30% 甲方分得部分土地予甲方或甲方指定之人」，上訴人前已移轉部分土地應有部分予被上訴人甲○○，目前尚有系爭應有部分萬分之3663尚未移轉。3.被上訴人甲○○於87年間為被上訴人名有公司之負責人。4.被上訴人甲○○與上訴人於87年3 月12日簽定協議書，約定：「所有坐○○○鄉○○段○○○ ○號土地壹筆，今欲用自用住宅稅率過戶，多餘20坪部分將給予甲○○享用自用，但就其一般稅率與自用稅率間的差額甲○○同意補貼一半金額予乙○○。約四十九坪土地持分，甲○○暫時不過戶，待日後需過戶時，乙○○應隨時提供不動產證明文件供甲○○辦理過戶」。5.上訴人前因被上訴人名有公司交付系爭合建房屋遲延，訴請被上訴人名有公司給付違約金，經本院89年度重上字第57號判決命被上訴人名有公司給付上訴人違約金4,011,600 元確定。6.被上訴人名有公司尚未依上開本院89年度重上字第57號判決給付上訴人違約金4,011,600元。而兩造所爭執者為：①87年3月12日之系爭協議書，究為被上訴人甲○○以個人身分或係以被上訴人名有公司負責人之身分與上訴人簽訂？被上訴人甲○○得否據以請求上訴人移轉系爭土地之應有部分？②上訴人得否以被上訴人名有公司尚未依上開本院89年度重上字第57號確定判決給付上訴人違約金4,011,600 元為由，拒絕將系爭土地應有部分移轉予被上訴人名有公司或被上訴人甲○○？爰分析審酌如下：
㈠按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，
對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。
㈡本件上訴人於前訴訟係主張被上訴人名有公司與上訴人簽訂
系爭合建契約後，另由被上訴人甲○○於83年8月3日為被上訴人名有公司履行系爭合建契約之擔保，與上訴人就變更部分契約內容簽訂協議書，而被上訴人名有公司因交屋遲延，故而訴請被上訴人名有公司及甲○○連帶給付交屋遲延之違約金既法定遲延利息。而兩造於前訴訟審理中爭執之焦點，除被上訴人名有公司履行系爭合建契約約定之交屋義務是否有遲延外，僅就①被上訴人甲○○是否亦為系爭合建契約之契約當事人？②被上訴人甲○○於83年8月3日究係以個人身分或以被上訴人名有公司法定代理人身分與上訴人簽訂內容為變更部分系爭合建契約內容之協議書等兩項爭點為爭執，並未就87年3 月12日簽訂之協議書被上訴人甲○○究係以個人身分或以被上訴人名有公司法定代理人之身分與上訴人簽訂為爭執。而該前訴訟之一審判決，亦未就上開87年3 月12日之協議書，被上訴人甲○○究係以個人身分或以被上訴人名有公司法定代理人之身分與上訴人簽訂加以認定，僅認定系爭合建契約之當事人為被上訴人名有公司與上訴人，並於該判決理由欄第二段認定83年8月3日變更部分契約內容之協議書，被上訴人甲○○係以被上訴人名有公司法定代理人之身分與上訴人簽訂，及說明其認定之理由。嗣上訴人及被上訴人名有公司不服該一審判決提起上訴，兩造於該案二審上訴程序審理及其後之聲請再審，仍未針對被上訴人甲○○於87年3 月12日究係以個人身分或以被上訴人名有公司法定代理人之身分與上訴人簽訂協議書為爭執，有調閱之前訴訟各該案卷（原審法院88年度重訴字第846 號、本院89年度重上字第57號、本院90年度再字第27號）及判決可稽。是以系爭87年3 月12日之協議書，被上訴人甲○○究係以個人身分或以被上訴人名有公司法定代理人之身分與上訴人簽訂，並非兩造於前訴訟之主要爭點，未經兩造為充分之舉證而盡其攻擊防禦之能事，亦未經前訴訟判決就該部分為終局認定，故上訴人抗辯稱上開87年3 月12日之系爭協議書業經前訴訟判決確定，認為係被上訴人甲○○以被上訴人名有公司法定代理人之身分與上訴人所簽訂，有「爭點效」之適用乙節，尚無足採。
㈢被上訴人名有公司與上訴人間之系爭合建契約於第八條後段
約定：「雙方約定於結構體完成時過戶30% 、於使用執照領取時過戶40% 、於甲方（即被上訴人名有公司）交屋予乙方（即上訴人）時過戶30% 甲方分得部分土地予甲方或甲方指定之人」，依此約定，可取得被上訴人名有公司依系爭合建契約分得部分土地者，為被上訴人名有公司或其所指定之人，亦即取得土地所有權之人，並不限於系爭合建契約當事人之被上訴人名有公司，被上訴人名有公司亦可指定第三人取得其土地應有部分之移轉登記。
㈣本件被上訴人主張被上訴人名有公司依系爭合建契約之上述
約定，而指定被上訴人甲○○個人為應受土地移轉登記之人，故而由被上訴人甲○○個人與上訴人於87年3 月12日簽訂協議書，約定：「所有坐○○○鄉○○段第628 地號土地壹筆，今欲用自用住宅稅率過戶，多餘20坪部分將給予甲○○享用自用，但就其一般稅率與自用稅率間的差額甲○○同意補貼一半金額予乙○○。約49坪土地持分，甲○○暫時不過戶，待日後需過戶時，乙○○應隨時提供不動產証明文件供甲○○辦理過戶」，故被上訴人甲○○個人得受系爭土地之移轉登記而取得該應有部分之權利。觀之上開協議書之內容，並無隻字片語表明甲○○係代表被上訴人名有公司締約、簽名之意旨，且明指將土地移轉登記予被上訴人甲○○個人，而非被上訴人名有公司，足見被上訴人甲○○乃係以被上訴人名有公司指定應受土地移轉登記之人身分，個人與上訴人簽訂上開協議書無疑。
㈤被上訴人之前訴訟代理人於88年10月13日言詞辯論中所稱：
「開始時確以公司名義訂約，之後法定代理人的行為也是代表公司之行為」等語，僅係針對上訴人於該案中所提出於83年8月3日就變更部分契約內容所書立之協議書而言，因當時上訴人之訴求內容係以合建契約及上述變更部分契約內容之協議書為據，從而被上訴人當時之訴訟代理人所為上開陳述，明顯亦係針對上述二者而論，應不及於前揭87年3 月12日簽訂之協議書。至前訴訟一審判決理由欄認定：原告與被告名有公司之法定代理人甲○○，於八十七年三月十二日訂有協議書，約定「約四十九坪土地持分，乙○○暫時不過戶，待日後需過戶時，乙○○應隨時提供不動產証明文件供甲○○辦理過戶」，足見原告未將被告名有公司應得承攬報酬之土地移轉過戶，係應被告名有公司法定代理人甲○○之要求；前訴訟二審判決理由欄認定：乙○○與名有公司之法定代理人甲○○，於八十七年三月十二日訂有協議書，約定「約四十九坪土地持分，甲○○暫時不過戶，待日後需過戶時，乙○○應隨時提供不動產証明文件供甲○○辦理過戶」，足見乙○○未將名有公司應得承攬報酬之土地移轉過戶，係應名有公司法定代理人甲○○之要求。此無非僅在釐清上訴人之所以未將土地移轉過戶，係應名有公司法定代理人甲○○之要求，無對待給付遲延之問題而已。要難執此即認為前訴訟已確認該協議書係甲○○以名有公司法定代理人之身分所簽訂。
㈥又上訴人於前訴訟中主張被上訴人名有公司是在87年1月及2
月中旬陸續交屋，足見被上訴人甲○○與上訴人於87年3 月12日簽訂協議書時，被上訴人名有公司業已交屋完畢。依系爭合建契約第八條後段之約定，上訴人應履行土地應有部分移轉義務之條件業已成就，上訴人顯係在被上訴人名有公司指定應受土地應有部分移轉之人為被上訴人甲○○後，方與被上訴人甲○○就土地應有部分移轉之履行時期為協議，進而簽訂該協議書，至為明灼。亦即被上訴人名有公司應係在上開協議書簽訂前，即87年3 月12日前即已指定被上訴人甲○○為受土地移轉登記之人。是以被上訴人名有公司雖於95年3 月間廢止登記，並不影響其先前指定之效力。上訴人抗辯稱被上訴人名有公司已經廢止登記，其向上訴人所為指定受土地移轉登記之人之意思表示無效云云，不足遽採。至被上訴人甲○○於「前訴訟」給付違約金事件判決「後」，固曾「先」以「個人」名義於96年7 月17日以存證信函要求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人甲○○，因上訴人函覆稱於87年3 月12日之協議書係應「名有公司」請求，始負有過戶之義務云云，被上訴人甲○○於96年7 月23日始再以被上訴人名有公司名義以台中福安郵局1307號存證信函載「查貴我雙方於民國87年3 月12日簽有協議書」要求上訴人履行契約義務。而觀之上開前後兩存證信函之內容完全相同，堪認被上訴人所稱此係因被上訴人甲○○先以個人名義寄發信函，之後見上訴人回絕，才又配合以名有公司名義將前一封信函一字不差地重謄一遍，再寄發予上訴人，因被上訴人不諳法律，對相關文字之掌握難期周延乙節是實。
㈦被上訴人名有公司依其與上訴人間之系爭合建契約，而指定
被上訴人甲○○個人為應受土地移轉登記之人，嗣由被上訴人甲○○個人與上訴人於87年3 月12日簽訂協議書，約定系爭土地持分，甲○○暫時不過戶，待日後需過戶時，上訴人應隨時提供不動產証明文件供甲○○辦理過戶。則上訴人即有應被上訴人甲○○之請求，隨時將系爭土地移轉登記予被上訴人甲○○之義務。又依被上訴人名有公司與上訴人間之系爭合建契約第八條後段：「雙方約定於結構體完成時過戶30%，於使用執照領取時過戶40%，於甲方交屋予乙方時過戶30% ，甲方分得部分土地予甲方或甲方指定之人」之約定，與上訴人辦理系爭土地移轉登記具有「對待給付」之對價關係者，分別為結構體完成時、使用執照領取時、被上訴人名有公司交屋予上訴人時，如今被上訴人名有公司上述三項義務均已履行完畢，縱其交付房屋之義務履行曾有遲延，惟現既已履行完畢，自不生被上訴人名有公司或甲○○對待給付遲延，上訴人得以主張同時履行抗辯之問題。上訴人以其於前訴訟對被上訴人名有公司與甲○○請求連帶給付交屋遲延之違約金暨法定遲延利息違約金，業經確定判決認定被上訴人名有公司確有遲延交屋之情形而判命被上訴人名有公司應給付上訴人4,014,600 元及其利息，且被上訴人名有公司未償還上訴人代為墊繳82年至88年度之土地地價稅222,396 元，而援用同時履行抗辯及不安抗辯權，而拒絕被上訴人甲○○之請求，即非有據。尤其上訴人於87年3 月12日與被上訴人甲○○簽訂協議書時，已知被上訴人名有公司先前曾有交屋遲延之違約情事，仍與被上訴人甲○○訂立協議書，承諾日後被上訴人甲○○得隨時要求其辦理過戶，殊無再以被上訴人名有公司尚未給付上開確定判決所命給付，而拒絕將系爭土地辦理過戶之道理。另上訴人以被上訴人名有公司現已廢止登記，足認被上訴人名有公司之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞，而為不安抗辯，因被上訴人甲○○據以請求之87年 3月12日協議書，其當事人為被上訴人甲○○與上訴人，被上訴人名有公司並非該協議書之契約當事人，而上訴人既未舉證證明被上訴人甲○○於與上訴人簽訂協議書後，有何財產顯形減少之事實，自不得以非協議書當事人之被上訴人名有公司現經廢止登記、財產顯形減少為由，主張不安之抗辯。
四、綜上所述，系爭87年3 月12日之協議書，被上訴人甲○○係以其個人身分與上訴人簽訂，被上訴人甲○○自得據以請求上訴人移轉系爭土地之應有部分。上訴人不得以被上訴人名有公司尚未依前訴訟確定判決給付上訴人違約金 4,011,600元及代墊稅款222,396 元為由，拒絕將系爭土地應有部分移轉予被上訴人甲○○。且上訴人援用同時履行抗辯及不安抗辯權，而拒絕被上訴人甲○○之請求，尚非有據。從而，原審以本件被上訴人先位之訴部分，為有理由，而判命上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○ ○號土地應有部分萬分之3663移轉登記予被上訴人甲○○，並依兩造陳明願供擔保，分別酌定擔保金額為准免假執行之宣告，同時敘明被上訴人先位之訴既獲勝訴判決，備位之訴部分即無再予審究之必要，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
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