臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第70號上 訴 人 宋明雄訴訟代理人 許秀梅
胡宗智律師被 上訴人 莊玉蘭訴訟代理人 莊水河被 上訴人 莊楊明共 同訴訟代理人 林輝明律師
陳振吉律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國99年3月12日臺灣彰化地方法院98年度重訴字第142號第一審判決提起上訴，本院於99年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人莊玉蘭與上訴人於民國九十八年七月七日就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地（面積柒仟肆佰零玖點柒叁平方公尺、權利範圍全部）所為之買賣關係不存在。
被上訴人莊玉蘭應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地（面積柒仟肆佰零玖點柒叁平方公尺、權利範圍全部）於民國九十八年八月十二日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。確認被上訴人莊玉蘭與被上訴人莊楊明於民國九十八年八月十二日就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地、面積柒仟肆佰零玖點柒叁平方公尺，超過權利範圍壹萬分之玖仟陸佰壹拾陸所為之信託關係不存在。
被上訴人莊楊明應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地（面積柒仟肆佰零玖點柒叁平方公尺），於民國九十八年八月十二日以信託為原因，超過權利範圍壹萬分之玖仟陸佰壹拾陸所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）方面：
㈠、上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉確認被上訴人莊玉蘭與上訴人於民國（下同）98年7月7日
就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地（面積7,409.73平方公尺、權利範圍全部）所為之買賣關係不存在。
⒊被上訴人莊玉蘭應將前項土地於98年8月12日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⒋確認被上訴人莊玉蘭與被上訴人莊楊明於98年8月12日就
坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地、面積7,409.73平方公尺，超過權利範圍10,000分之9,616所為之信託關係不存在。
⒌被上訴人莊楊明應將前項土地，於98年8月12日以信託為
原因在超過權利範圍10,000分之9,616所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
⒍第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號（重測前白沙坑段409號）
、面積7,409.73平方公尺土地（下稱系爭土地），原係上訴人與被上訴人莊玉蘭共有，上訴人應有部分10,000分之384，莊玉蘭應有部分10,000分之9,616（見原審卷15頁原證一之系爭土地土地登記第二類謄本）。詎上訴人於起訴前接獲莊玉蘭於98年7月23日彰化府前郵局第182號存證信函，其內容略以：「有關本人與台端共有土地，本人依土地法第34條之1規定處分，通知台端如下：一、標示：彰化縣○○鄉○○段○○○○號，面積7,409.73平方公尺，所有權人莊玉蘭權利範圍10,000分之9,616，宋明雄權利範圍10,000分之384。二、總價：新台幣（下同）貳仟肆佰陸拾伍萬元整…五、處分方式：該筆土地全部出售。六、通知事項：⒈台端如欲主張優先購買，請於接到通知後10日內以書面表示，並於表示優先購買後5日內出面至本人住所地簽訂買賣契約，逾期視為放棄優先購買權……」（見原審卷17至20頁原證二）。惟莊玉蘭前開通知於法不符，上訴人不同意莊玉蘭所為（見原審卷21至23頁原證三98年8月27日花壇郵局第125號存證信函、郵件收件回執）。
嗣經上訴人向彰化地政事務所查詢系爭土地相關買賣「土地登記申請書」資料（見原審卷24至36頁原證四），始發現該件買賣（下稱系爭買賣）之買受人竟為莊玉蘭本人，且買賣原因發生日期為98年7月7日（莊玉蘭於98年7月23日始寄函通知），顯然有違買賣法規定。再者，莊玉蘭隨即以信託為登記原因（下稱系爭信託），於98年8月17日（原因發生日期98年8月12日）將系爭土地全部信託登記在其子即被上訴人莊楊明名下（見原審卷37至41頁原證五）。
⒉依民法第153條第1項、第345條規定，及最高法院80年度
台抗字第143號判例、87年度台上字第866號判決、88年度台上字第1703號判決意旨，買賣必須以不同雙方當事人為主體，方符規定。惟系爭買賣既由莊玉蘭依土地法第34條之1規定出賣予自己，其買賣當事人僅有一人，有違買賣契約相關規定，故系爭買賣無效，上訴人與莊玉蘭間系爭買賣關係不存在。是以，彰化地政事務所未查明，竟准許辦理買賣過戶，即屬有誤。莊玉蘭自應系爭買賣所有權移轉登記，予以塗銷。
⒊系爭信託關於原屬上訴人所有應有部分10,000分之384信
託登記部分，莊玉蘭顯屬無權處分，故該部分之信託關係不存在，莊楊明負有塗銷登記之義務。
⒋莊玉蘭依土地法第34條之1規定處分系爭土地，實屬權利
濫用，亦有違誠實信用原則，故系爭買賣無效，其買賣關係不存在，分述如下：
⑴上訴人於93年8月26日向莊玉蘭購買坐落彰化縣○○鄉
○○○段○○○○號土地（重測後為福岩段761地號，面積374平方公尺，下稱系爭761號土地），及其上門牌彰化縣○○鄉○○村○○街○○號房屋（下稱系爭房屋），同時亦向莊玉蘭購買系爭土地（未分割前）應有部分10,000分之129（約合86坪、284.39平方公尺），買賣價金2,080,000元，並約定雙方共築寬度至少8公尺之道路，供系爭房屋出入道路，該預設道路坐落詳如買賣土地位置示意圖⑵之(A)或(B)所示，上訴人已付清價金，並辦竣所有權移轉登記（見原審卷42至48頁不動產買賣契約書）。
⑵上訴人與莊玉蘭於94年6月13日就系爭土地簽定土地分
管協議書（下稱系爭分管協議），約定：「一、甲方（即莊玉蘭）管理使用如附圖編號B1中之甲區位部分，面積10,738.61平方公尺土地。二、乙方（即上訴人）管理使用如附圖編號B1中之乙區位部分（即abcdefgha各點連線區域，ab兩點及ef兩點距離之寬度為4公尺，長度可依總面積伸縮），面積284.39平方公尺土地。三、本件如附圖編號B1共有土地之共有人倘有異動，雙方均須要求各自之繼承人遵守本件分管協議書中分管區位之約定。………」，此有該土地分管協議書可稽（見原審卷49至51頁原證七）。基此，雙方協議確認共築寬度至少8公尺之道路，供系爭房屋出入之道路，坐落位置約如前開93年8月26日附圖買賣土地位置示意圖所示(B)部分。
⑶上訴人與莊玉蘭又於98年3月間就系爭土地分管事宜再
補充協議（下稱系爭補充協議），約定：「一、雙方同意將上述共有土地1筆分割為2筆，詳如附圖所示註（A）（B）兩區，面積依地機關分割複丈結果為準。惟乙方（即上訴人）現在應有土地所分管位置，議定如附圖註（B區）內註（乙區）內劃交叉線，臨虎山街正寬肆公尺，長度約柒拾壹公尺範圍為乙方於本筆土地分割後，甲方（即莊玉蘭）同意乙方分管分得土地位置為標的，甲乙雙方並約定將來農地給細割法令修訂，可辦理細割時，甲方同意乙方分割分得上開分管註（乙）區土地之完全所有權。但因受法令規定雙方不得不維持甲方4,871/5,000，乙方129/5,000之共有關係。二、甲方原於該共有土地上留設肆米寬土地與乙方應有土地亦留設肆公尺寬土地合併為捌公尺寬土地，約定為甲乙雙方土地通往至虎山街出入通行道路用地，供甲乙雙方通行之用，甲方築有一道圍牆，甲方應無條件於地政機關分割指界完畢後拆除，並劃定撥出留設肆公尺路地，供甲乙雙方共同通行絕無異言，否則願逕受強制執行，所需費用亦由甲方負擔。………」，此有協議書可稽（見原審卷52至57頁原證八）。換言之，經雙方協議再確認各自土地留設4公尺寬，合併為8公尺寬土地，作為雙方通往虎山街之道路用地。
⑷莊玉蘭未依前開2協議履行，除拒不留設4公尺寬土地供
作通行道路外，並故意以土地法第34條之1規定，將系爭土地全部處分出賣予自己，復於98年8月17日將系爭土地全部信託登記在莊楊明名下，以達不讓上訴人所買系爭房屋無路可通虎山街之目的。核莊玉蘭所為，屬權利濫用，亦有違誠實信用原則，故系爭買賣應屬無效，系爭買賣關係亦不存在。
⒌被上訴人援引內政部97年6月12日內授中辦地字第0970046
311號函，僅屬行政機關意見，未經行政法院或普通法院作成司法解釋，無法律地位，不能拘束司法機關之見解，司法機關得依有效存在之法律，獨立審判認事用法，自不待言。況且，前開函示內容顯有違民法第153條第1項、第345條規定，及最高法院80年度台抗字第143號判例、87年度台上字第866號判決、88年度台上字第1703號判決意旨（買賣必須以不同雙方當事人為主體），故本件買賣原因發生日期為98年7月7日之買賣，係屬無效，上訴人與莊玉蘭間系爭買賣關係不存在。詎彰化地政事務所未查明，竟准許辦理買賣過戶，即屬有誤。至於被上訴人援引最高行政法院91年度判字第214號判決及釋字第452號解釋乙節，事實上與本件系爭共有土地由莊玉蘭依土地法第34條之1之規定出賣予「莊玉蘭」，當事人僅有一人之情形不符。
故莊玉蘭主張「…本件被告莊玉蘭依土地法第34之1第1項規定，將系爭土地出賣處分與共有人之一，即將系爭土地所有權移轉登記與自己，於法並無違誤…」云云，尚不足採。
⒍莊玉蘭違約毀路非無心之過，而係故意違反誠實信用原則及權利濫用之舉，茲再分述如下：
⑴上訴人於93年8月26日向莊玉蘭購買系爭761地號土地及
系爭房屋前，即委由父母向莊玉蘭要求系爭房屋必須有通路聯絡虎山街，否則不買。當時莊玉蘭即向上訴人表明通路無問題，可經由鄰地即系爭土地（當時共有人為莊玉蘭及訴外人蘇研，正因本院93年度重上更㈠字第32號分割共有物事件涉訟中），上訴人信以為真，故願以較當時市價猶高之價格2,080,000元承買，同時亦購買系爭土地應有部分，預供作通路使用，故於系爭買賣契約書附註欄四約定：「…同段409地號之內於同段410至409-1號之間，甲（原告）乙（莊玉蘭）議定築私設寬度8公尺道路為同段410地號為通往虎山街出入通路，…詳如附圖示明。」、附註欄五特約定：「標示同段409地號之內，議定以持分移轉，惟該地目前與共有人蘇研與進行共有物分割訴訟中，嗣後判決確定後，其有共同道路不論任何一種方案，甲承諾就其承買86坪範圍願與乙配合共同築設寬至少捌公尺道路地，供為同段410地號建屋居住出入通路，乙於本書立日確諾負責提拱壹半道路地配合施設，供甲永久出入通行使用之義務，而甲絕不得以該86坪主張上上述以外土地使用權益，甲乙各均同意之。」、附註欄六特約定：「甲承受同段409地號之內86坪，嗣后乙擬辦理分割時，甲願依㈤項條件取得應有位置。」，並於附圖說明欄特別註記：⑴標示410地號為建地買賣位置。⑵標示409地號之內註為(A)或(B)均為寬8公尺共有共設私道路，議定候與蘇研訴訟判決確定后再擇定私設共同通路（即為A或B）。由此，可知因莊玉蘭願在系爭土地共同留設8公尺寬之通路，上訴人始願意承買。
⑵上訴人與莊玉蘭於94年6月13日簽定系爭分管協議，同
意以前開分割共有物判決分割結果，作為停止條件，其分管協議內容詳如前述。
⑶嗣後，前開分割共有物事件判決後，上訴人與莊玉蘭再
於98年3月間達成系爭補充協議，其內容詳如前述。亦即協議確認雙方應在系爭土地上共同留設8公尺寬道路，以聯絡虎山街。
⑷至於嗣後因情勢變更，系爭761地號土地聯絡虎山街，
應如何經過蘇研因分割取得再分割出福岩段732、760等地號土地（下稱系爭732、760地號土地）？乃上訴人與蘇研私下協議問題，不容莊玉蘭藉故違約毀路。
⒎爰本於無權處分之法律關係（民法第118第1項、第113條
）、權利濫用（民法第148條）等規定，請求確認系爭買賣關係、系爭信託關係（逾應有部分10,000分之9,616部分）不存在，及請求塗銷以系爭買賣及系爭信託關係（逾應有部分10,000分之9616部分）為原因等所有權移轉登記等語。
⒏原審判決駁回上訴人之訴，自有未合。上訴聲明如上述。
⒐於本院補稱：
⑴上訴人提起本件確認之訴，請求確認系爭買賣關係、系
爭信託關係（逾應有部分10,000分之9,616部分）無效，有訴之利益：
查，本件上訴人於93年8月26日向莊玉蘭購買系爭761號土地及其上系爭房屋之當時，上訴人即委由父母向莊玉蘭要求系爭房屋一定要有通路抵虎山街，否則，上訴人不願意買。當時莊玉蘭即向上訴人一再強調通路沒有問題，一定會留一條路讓你們走，可以經由系爭729號土地設一通路抵虎山街，上訴人信以為真，方以比當時市價猶高之價格（總價金2,080,000元），除系爭761號建地及其上系爭房屋外，同時一併向莊玉蘭購買系爭土地所有權範圍129/10,000即86坪（284.39平方公尺），兩造就特別約定應共同共設寬捌公尺通路，供為系爭761號土地上之系爭房屋居住出入至虎山街之用，此有附卷之93年8月26日「不動產買賣契約」、94年6月13日「土地分管協議書」及於98年3月間「協議書」可稽，此經過亦有當時執筆之代書黃拓朗於99年5月28日在本院作證屬實（見本院卷63、64頁）。殊不知，莊玉蘭未依前開約定履行，除拒不於該共有系爭土地上自行留設肆米寬土地當通行道路外，並故意以土地法第34條之1之規定將系爭共有土地全部處分出賣予自己，並於98年8月17日將系爭土地全部辦畢信託登記在其子莊楊明名下。
核莊玉蘭前開所為，除有悖買賣法及土地法第34條之1之規定外，亦顯有違背誠實信用原則（民法第148條第2項），亦有權利濫用之情形（民法第148條第1項），嚴重損及上訴人之權益，上訴人提起本件確認之訴，請求確認系爭買賣關係、系爭信託關係（逾應有部分10,000分之9616部分）無效，自有確認之訴之利益。詎原判決未查明及此，遽謂：「…系爭761地號土地及系爭房屋對外通行之問題，不僅涉及系爭土地而已，尚涉及訴外人蘇研所有系爭732、760等地號土地。然原告既未證明其已與蘇研達成通行協議，更未取得袋地通行權之勝訴確定判決，且本件判決對於蘇研更無既判力可言。準此各情，原告對於系爭761號土地及系爭房屋無路通行等危險，顯然不能以對於被告之確認判決加以除去。依上規定及判例要旨，難認原告所提本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。…」云云，而為上訴人敗訴之判決，誠屬有誤。
⑵莊玉蘭依土地法第34條之1之規定處分系爭土地，係屬無效：
①按土地法第34條之1第4項所定之他共有人優先承購權
，固應以共有人「有效」出賣其應有部分與第三人為基礎。惟如共有人與第三人間之買賣契約已合法存在，於他共有人主張優先購買權後，出賣之共有人與第三人為避免他共有人之行使優先承購，始合意解除買賣契約者，該「合意解除」既在他共有人單獨為「優先承購」之意思表示而行使其優先承購之形成權之後，則共有人與第三人間之原有權利義務關係已有變更，能否再任由渠等合意解除契約，以規避上開法律所定他共有人所得行使之優先承購權之適用？非無疑義（見最高法院84年台上字第2134號民事判決意旨）。
②又土地法第34條之1第4項規定共有人出賣應有部分時
，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，以限制共有人人數增加，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部份時，即無上開規定適用之餘地。」（見最高法院94年台抗字第499號民事裁定、83年台上字第1713號民事判決、72年台抗字第94號民事判例意旨）。
③揆之前開最高法院裁定、判決、判例所示，行使土地
法第34條之1之規定，自應以共有人「有效」出賣其應有部分與第三人為基礎。且共有人間互為買賣應有部分時，無土地法第34條之1規定適用之餘地。迭如前述，本件被上訴人自始至終並無與共有人以外之第三人，就系爭土地應有部分訂立買賣契約之事實，自無土地法第34條之1規定適用之餘地，故本件買賣原因發生日期為98年7月7日之買賣係屬無效，上訴人與莊玉蘭間買賣關係不存在。詎彰化縣彰化地政事務所未查明及此，准與本件共有土地辦理買賣過戶，並登記在莊玉蘭名下，尚屬有誤。
⑶莊玉蘭在程序上亦未依「土地法第34條之1執行要點」之規定處分系爭729土地，其處分亦屬無效：
①按土地法第34條之1執行要點第11點規定：「本法條
第四項所稱之優先購買權（即指共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。
前四項規定，於公同共有準用之。），依下列規定辦理：㈠部分共有人依本條規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。㈡徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104第2項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。㈢他共有人之優先購買權，仍應受有關法律之限制。…」（見本院卷72頁上證一），惟查，本件莊玉蘭在程序上並未先就其個人應有部分（權利範圍10,000分之9,616）通知上訴人是否願意優先購買，而係通知上訴人謂：「有關本人與台端共有土地，本人依土地法第34條之1規定處分，通知台端如下：一、標示：彰化縣○○鄉○○段○○○○號，面積7,409.73平方公尺，所有權人莊玉蘭權利範圍10,000分之9616，宋明雄權利範圍10,000分之384。」，即連同上訴人應有部分亦一併要出賣第三人，誠有悖前開執行要點第11點之規定，故莊玉蘭前開通知，於法不合，應無效力。
②再依前開執行要點第8點規定：「本法條第二項『事
先』、『書面通知』或『公告』之方式及內容，依下列之規定：㈠部分共有人依本法條規定為處分…行為之前，應先行通知他共有人。」（見本院卷70頁），惟查，本件實際買賣日期早在98年7月7日，惟莊玉蘭卻遲至98年7月23日才寄發彰化府前00182號存證信函通知上訴人，上訴人於98年7月24日才接獲該函，核莊玉蘭所為，亦與前開執行要點第8點規定：「部分共有人依本法條規定為處分行為之前，應先行通知他共有人。」，有違，亦屬不合法。
③又依前開執行要點第9點規定：「依本法條規定處分
、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：…㈡涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，並於申請書備註欄記明『受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責。』…」（見本院卷71頁）。有關本件系爭買賣，莊玉蘭於98年8月6日即向彰化地政事務所申請辦理系爭買賣登記（見本院卷74頁上證二），惟查，莊玉蘭於98年8月13日才向台灣彰化地方法院提存所辦畢系爭提存（見本院卷75頁上證三台灣彰化地方法院提存所98年度存字第1117號提存書），足見莊玉蘭於98年8月6日向彰化地政事務所申請辦理系爭買賣登記時，誠有違前開執行要點第9點之規定，於法亦有不合。
④揆之前開說明，莊玉蘭依土地法第34條之1規定所為
處分，誠有違土地法第34條之1執行要點第8、9、11點之規定，故前開買賣原因發生日期為98年7月7日之買賣應屬無效，上訴人與莊玉蘭間買賣關係自不存在。
⑷本件莊玉蘭所提內政部97年6月12日內授中辦地字第097
0046311號函示之見解，有悖現行法規定，並無拘束司法機關之效力：
迭如前述，被上訴人所提內政部97年6月12日內授中辦地字第0970046311號函示，僅是行政機關之意見，未經行政法院或普通法院作成司法解釋，無法律地位，不能拘束司法機關之見解，司法機關得依有效存在之法律，獨立審判認事用法，自不待言。況，前開函示內容，顯有悖民法買賣之規定（參民法第153條第1項、第345條），亦有違最高法院80年度台抗字第143號民事判例及最高法院87年台上字第866號、88年台上字第1703號民事判決之意旨，故本件買賣原因發生日期為98年7月7日之買賣係屬無效，上訴人與莊玉蘭間買賣關係不存在。詎彰化縣彰化地政事務所未查明及此，准與本件共有土地辦理買賣過戶，並登記在莊玉蘭名下，尚屬有誤。
⑸本件莊玉蘭所為，亦有違背誠信原則及屬權利濫用之情形：
①迭如前述，於93年8月26日上訴人要向莊玉蘭購買系
爭761號土地及其上系爭房屋之當時，上訴人即委由父母向莊玉蘭要求系爭房屋一定要有通路抵虎山街，否則，上訴人不願意買。當時莊玉蘭即向上訴人一再強調通路沒有問題，一定會留一條路讓你們走，可以經由鄰地系爭土地設一通路抵虎山街【註：當時白沙坑段409地號土地所有權人計有二人，即莊玉蘭與訴外人蘇研，二人持分各二分之一，但當時彼等二人正就該共有土地在本院行分割共有物訴訟中（案號：本院93年度重上更㈠字第32號）】，上訴人信以為真，方以比當時市價猶高之價格（總價金2,080,000元），除前開系爭761號建地及其上系爭房屋外，同時一併向莊玉蘭購買白系爭土地所有權範圍129/10,000即86坪（284.39平方公尺），並於不動產買賣契約書內附註欄四特約定：「…同段409地號之內於同段410至409-1號之間，甲（上訴人）乙（莊玉蘭）議定築私設寬度8公尺道路為同段410地號為通往虎山街出入通路，…詳如附圖示明。」，附註欄五特約定：「標示同段409地號之內，議定以持分移轉，惟該地目前與共有人蘇研與進行共有物分割訴訟中，嗣後判決確定后，其有共同道路不論任何一種方案，甲承諾就其承買86坪範圍願與乙配合共同築設寬至少捌公尺道路地，供為同段410地號建屋居住出入通路，乙於本書立日確諾負責提拱壹半道路地配合施設，供甲永久出入通行使用之義務，而甲絕不得以該86坪主張上上述以外土地使用權益，甲乙各均同意之。」附註欄六特約定：「甲承受同段409地號之內86坪，嗣后乙擬辦理分割時，甲願依㈤項條件取得應有位置。」，並於不動產買賣契約書附圖說明欄特別註記：⑴標示410地號為建地買賣位置。⑵標示409地號之內註為（A）或
（B）均為寬八公尺共有共設私道路，議定候與蘇研訴訟判決確定后再擇定私設共同通路（即為A或B）（參原審原證六）。即明上訴人於93年8月26日向莊玉蘭購買前開不動產時，兩造就特別約定應共同共設寬捌公尺通路，供為同段410地號系爭房屋居住出入至虎山街之用，有此條件，上訴人才願意購買，莊玉蘭於買賣之前亦一再保證沒問題，並在不動產買賣契約簽章保證，此經過業經當時執筆之代書黃拓朗於99年5月28日在本院作證可稽。
②次查，上訴人與莊玉蘭就共有系爭土地，於94年6月
13日再訂立「土地分管協議書」，願以本院93年度重上更㈠字第32號分割共有物乙案之分割結果（即甲、乙雙方分得如附圖編號B1區位土地並依雙方原應有部分比例維持共有）為本件分管協議之停止條件，其分管協議內容如下：「一、甲方（莊玉蘭）管理使用如附圖編號B1中之甲區位部分，面積10,738.61平方公尺土地。二、乙方（上訴人）管理使用如附圖編號B1中之乙區位部分（即abcdefgha各點連線區域，ab兩點及ef兩點距離之寬度為4公尺，長度可依總面積伸縮），面積284.39平方公尺土地。三、本件如附圖編號B1共有土地之共有人倘有異動，雙方均須要求各自之繼承人遵守本件分管協議書中分管區位之約定。…」，此有該土地分管協議書可稽（見原審原證七）。
即明莊玉蘭在與訴外人蘇研土地裁判分割訴訟結果，如莊玉蘭分歸取得如附圖編號B1區位土地，兩造間則依前開約定履行。蓋因莊玉蘭如分歸取得如附圖編號B1區位置，是則，兩造間於93年8月26日所訂立不動產買賣契約書附圖說明欄特別註記：標示409地號之內寬為八公尺共設私道路只能選擇（A），而無法選擇（B），此乃前開分割共有物訴訟之結果，因（B）部分土地分歸給訴外人蘇研。益徵兩造協議確認共同築設寬8公尺之道路，供為白沙坑段410地號系爭屋居住出入之道路，約如前開93年8月26日附圖買賣土地位置示意圖之（B）所示，做為前開建物日後通行之必要道路。
③嗣前開本院93年度重上更㈠字第32號分割共有物事件
之分割結果，即由上訴人與莊玉蘭分得如附圖編號B1區位土地，並依雙方原應有部分比例維持共有。上訴人與莊玉蘭再於98年3月間就前開土地分管事宜再補充協議，約定：「一、雙方同意將上述共有土地一筆分割為二筆，詳如附圖所示註（A）（B）兩區，面積依地機關分割複丈結果為準。惟乙方（上訴人）現在應有土地所分管位置，議定如附圖註（B區）內註（乙區）內劃交叉線，臨虎山街正寬肆公尺，長度約柒拾壹公尺範圍為乙方於本筆土地分割後，甲方（即莊玉蘭）同意乙方分管分得土地位置為標的，甲乙雙方並約定將來農地給細割法令修訂，可辦理細割時，甲方同意乙方分割分得上開分管註（乙）區土地之完全所有權。但因受法令規定雙方不得不維持甲方4,871/5,000，乙方129/5,000之共有有關係。二、甲方原於該共有土地上留設肆米寬土地與乙方應有土地亦留設肆公尺寬土地合併為捌公尺寬土地，約定為甲乙雙方土地通往至虎山街出入通行道路用地，供甲乙雙方通行之用，甲方築有一道圍牆，甲方應無條件於地政機關分割指界完畢後拆除，並劃定撥出留設肆公尺路地，供甲乙雙方共同通行絕無異言，否則願逕受強制執行，所需費用亦由甲方負擔。…」，此有協議書可稽（見原審原證八），此經過亦有代書黃拓朗可證。換言之，經雙方協議再確認莊玉蘭於該共有土地上應留設4公尺寬土地與上訴人應有土地亦留設4公尺寬土地合併為8公尺寬土地，約定為雙方土地通往至虎山街出入通行道路用地，供雙方通行之用。
④詎被上訴人臨訟竟辯稱：「…事實上原告（即上訴人
）所有上開建物（按即系爭房屋）並非毗連系○○○鄉○○段○○○○號土地，兩地之間尚隔有同段732、760地號二筆土地，故其有無袋地通行權或是否必經系爭土地才能通行，係為另一法律問題，與本案訴訟標的無涉，亦非本案訴訟效力所及，…」云云，顯係莊玉蘭用以掩飾其故意「違約毀路」之藉詞，殊屬無理。蓋如前所述，莊玉蘭與蘇研就系爭729號土地裁判分割訴訟確定後，蘇研分割取得的位置才再分割出73
2、760地號二筆地號，並非於93年8月26日上訴人向莊玉蘭購買前開不動產時就已存有福岩段732、760地號二筆地號，被上訴人前開所辯，實係卸責混淆之詞，不足採信。
⑤至於嗣後因前開情勢變更，系爭761地號系爭房屋要
出入至虎山街，應如何經過蘇研因分割取得再分割出福岩段732、760二筆地號土地至系爭土地抵虎山街？乃上訴人與蘇研私下協議的問題，尚非被上訴人所得置喙。
⑥又查，如前所述，上訴人於93年8月26日向莊玉蘭購
買前開不動產時，兩造就特別約定應共同共設寬捌公尺通路，供為系爭761地號系爭房屋居住出入至虎山街之用，有此條件上訴人才願意購買，莊玉蘭於買賣之前亦一再保證沒問題，並在不動產買賣契約簽章保證，此經過亦業經當時執筆之代書黃拓朗在本院證稱屬實。殊不知，莊玉蘭未依前開約定履行，除拒不於該共有土地上自行留設肆米寬土地當通行道路外，並故意以土地法第34條之1之規定將系爭共有土地全部處分出賣予自己，並於98年8月17日將系爭土地全部辦畢信託登記在其子莊楊明名下，核莊玉蘭前開所為，顯有違背誠實信用原則（民法第148條第2項），亦有權利濫用之情形（民法第148條第1項），故前開買賣原因發生日期為98年7月7日之買賣應屬無效，上訴人與莊玉蘭間買賣關係自不存在。被上訴人辯稱：「莊玉蘭乃依法律之規定出賣共有土地全部，實無濫用權利及違反誠信原則之餘地」、「莊玉蘭既已合法取得該共有土地，其將該土地信託與莊楊明自屬有權處分，於法並無違誤」云云，尚屬有誤。
⑹莊玉蘭與莊楊明就系○○○鄉○○段○○○○號土地，在
超過其權利範圍10,000分之9,616所為之信託，係屬無效：
又迭如前述，本件買賣原因發生日期為98年7月7日之買賣係屬無效，上訴人與莊玉蘭間買賣關係既不存在，是則，系爭共有土地於98年8月12日以買賣為原因全部移轉登記予莊玉蘭後，莊玉蘭隨即在當日（98年8月12日）以信託為登記原因，並於98年8月17日將系爭土地全部辦畢信託登記在其子莊楊明名下，其超過莊玉蘭原有權利範圍10,000分之9,616外之信託部分，莊玉蘭顯屬無權處分，故其超過莊玉蘭原有權利範圍10,000分之9,616外所為之信託關係不存在（民法第118條第1項、第110條）。換言之，即系爭土地上訴人權利範圍10,000分之384之部分，與莊楊明間並無信託關係存在。莊楊明自應將前項土地，於98年8月12日以信託為原因在超過權利範圍10,000分之9,616所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
⑺查，就「系爭761號土地原為莊玉蘭所有，嗣經上訴人
於93年8月26日向莊玉蘭買受取得所有權，上訴人尚同時買受其上系爭房屋及系爭土地應有部分10,000分之129（分割前，約合86坪、284.39平方公尺），買賣價金2,080,000元，並約定雙方共築寬度至少8公尺之道路，供系爭房屋或將來興建房屋之出入道路。」之事實，業已載明於93年8月26日不動產買賣契約書，並經莊玉蘭蓋章、按指印可證（見原審原證六），且簽約當時，莊玉蘭之子莊水河亦在旁幫忙處理，此經過有當時執筆之代書黃拓朗可證。而莊玉蘭於原審審理時，亦無欠缺陳述或表達能力之情形。詎遲至99年12月3日民事辯論意旨㈠狀才辯稱：「…上訴人利用被上訴人年事已高、不諳法律，聯合土地代書，使用欺罔之手段而取得系爭729號土地所有權範圍384/10,000即86坪。…若尚包含729地號地所有權範圍384/10,000即86坪，依照常情，則兩造之買賣價金即不可能僅有2,080,000元。…」云云，誠屬無理，殊不足採。況查，就前開事實，兩造業已於99年11月3日在本院協議整理簡化爭點時，列為本件不爭執事項；且前開事實在原審亦列為不爭執事項，詎被上訴人於99年12月3日民事辯論意旨㈠狀內再主張爭執，殊屬無理。
⑻按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之
事項，或該事項不甚延滯訴訟者，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者，或依其他情形顯失公平者等情形之一外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定有明文。此項規定依民事訴訟法第463條規定於第二審程序亦有準用。又當事人除有民事訴訟法第447條第1項所列各款情形外，於第二審不得提出新攻擊防禦方法。本件被上訴人於本件原審及本院準備程序終結前，均未主張：【一、特向鈞院說明者，兩造雖於93年8月26日訂立購買系爭761號土地）及其上系爭房屋（總價金2,080,000元）。然上訴人聲稱：「上訴人除同時向被上訴人購買上揭土地及其上系爭房屋外，同時一併向被上訴人「購買系爭土地所有權範圍384/10,000即86（284.39平方公尺…）」云云，此部分並非事實，甚者，被上訴人並未收受此部分買賣標的之任何價金。二、經查，被上訴人當初並未出賣本件系爭土地729地號土地所有權範圍384/10,000即86坪與上訴人，此係上訴人利用被上訴人年事已高、不諳法律，聯合土地代書，使用欺罔之手段而取得系爭土地所有權範圍384/10,000即86坪。…三、是以，若當初被上訴人與上訴人訂立買賣契約之真意，除系爭761號土地及其上系爭房屋外，若尚包含系爭土地所有權範圍384/10,000即86坪，依照常情，則兩造之買賣價金即不可能僅有2,080,000元。四、準此，上訴人當初使用欺罔之手段而取得系爭729號土地所有權範圍384/10,000即86坪，已先享有所有權之利益。且現今被上訴人依土地法第34條之1處分系爭土地，並依同條第3項之規定將上訴人之應有部分以高於市價935,623元之金額辦理提存，於法並無違誤。五、再查，兩造之買賣契約中亦僅約定共築寬度至少8公尺之道路，供作出入道路，惟並未約定被上訴人嗣後不得處分系爭土地。又兩造嗣於94年6月13日、98年3月間就系爭土地簽定土地分管協議書及補充協議，惟上揭分管協議亦未約定禁止被上訴人處分系爭土地。…】云云，迨本院99年11月3日宣示終結準備程序後，始於99年12月3日民事辯論意旨㈠狀主張之（按本件於99年11月24日行言詞辯論、99年12月8日續行言詞辯論）。稽諸上開說明，被上訴人本不得再為此項攻擊防禦方法之提出，本院自無庸審究被上訴人此項主張。
二、被上訴人（即被告）方面：
㈠、答辯聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈上訴人並非系爭買賣之當事人，其請求確認系爭買賣關係不存，即無依據，分述如下：
⑴按「…部分共有人依土地法第34條之第1項，將共有土
地之全部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出售之共有人之應有部分有權一併處分出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生。…未同意出售之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在。…」、「部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分；此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係。」（參照最高法院87年度台上字第866號、88年度台上字第1703號判決意旨）。故部分共有人依土地法34條之1第1項規定出賣共有物全部，其買賣關係應存在於該部分共有人與買受人間，未同意出賣之共有人自非該買賣關係當事人之一。
⑵上訴人未同意其系爭土地應有部分出賣，則上訴人與莊玉蘭間自不發生何等法律關係。
⒉依土地法第34條之1第1項規定出賣處分全部共有物時，法律對其承受人並無限制，得為共有人之一，分述如下：
⑴按「至土地或建築改良物之共有人，其應有部分合計逾
3分之2，而依土地法第34條之1第1項規定處分全部共有物時，其承受人，得為共有人之一，或必須為該共有物全體共有人以外之第三人，法律並未設限制規定。…至處分土地之權利承受人，法律復未限制不得為共有人中之一人。…再查內政部80年3月14日台內地字第907642號函釋，則依土地法第34條之1執行要點第1項、同執行要點第10項第1款及法務部見解，認部分共有人依土地法第34條之1處分共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，如他共有人不願購買，自應將共有物全部移轉予共有人以外之第三人，使取得共有土地處分權之共有人，依土地法第34條之1處分共有土地時，增加應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買之限制，難謂合法，已如前述；復規定他共有人不願購買多數共有人之應有部分時，多數共有人自應將共有物全部移轉予共有人以外之第三人云云，另再增加土地法第34條之1第1項所無之限制，不能說明該共有物之承受人，不得為共有人之一之法律上理由，亦應不予適用。」（見原審卷137至141頁之最高行政法院91年度判字第214號判決意旨）。再者，參照司法院大法官會議釋字第451號解釋意旨：「…土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第772條準用同法第769條及第770條取得時效之規定，請求登記為地上權人。」。準此，土地法乃民法之特別法，為保護多數共有人之利益及促進共有土地或建築改良物之有效利用，故符合土地法第34之1第1項共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意或應有部分合計逾3分之2規定時，即得處分該共有物，藉以限制民法第819條第2項規定「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意」之適用範圍；又依土地法第34之1第1項規定處分共有時，其承受人是否得為共有人之一，或必須為該共有物全體共有人以外之第三人，法律並未設有限制之規定；再依舉輕以明重之法理，釋字第451號解釋既已肯認共有人之一人得依取得時效之規定，請求登記為該共有土地之地上權人。是以，依土地法第34條之1第1項規定處分全部共有物時，其承受人，確得為共有人之一，應無疑義。
⑵莊玉蘭依土地法第34之1第1項規定，將系爭土地出賣處
分與共有人之一，即將系爭土地所有權移轉登記與自己，於法並無違誤。此亦經彰化地政事務所詳查後，准予過戶登記。是以，上訴人主張莊玉蘭自己賣予自己，故屬無效，容有誤會。
⒊莊玉蘭已善盡告知義務，並無損害上訴人行使優先購買權，分述如下：
⑴按「…內政部於75年間將歷年有關土地法第34條之1函
釋合併整理補充，並邀集法務部等研訂土法法第34條之1執行要點乙種，該要點第10項第1款規定：本法條第4項所稱之優先購買權，依左列規定辦理：㈠部分共有人依本法條規定出賣共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。…使土地共有人，其人數過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2，而依土地法第34條之1第1項規定出賣全部共有土地之情形，亦包含在內，仍應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，始得出賣，增加土地法第34條之1第1項所無之限制，且對於土地法第34條之1第1項，關於多數共有人處分全部共有物之權限規定，旨在保護多數共有人之利益及促進共有土地或建築改良物之有效利用之立法目的，與同法條第4項，各共有人處分其應有部分時，應優先保護共有人利益之立法目的，有所混淆，使土地法第34條之1第1項之立法目的難於實現，應不予適用。再查內政部80年3月14日台內地字第907642函釋，…同執行要點第10項第1款及法務部見解，認部分共有人依土地法第34條之1處分共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，如他共有人不願購買，自應將共有物全部移轉予共有人以外之第三人，使取得共有土地處分權之共有人，依土地法第34條之1處分共有土地時，增加應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買之限制，難謂合法，已如前述…」（最高行政法院91年度判字第214號判決意旨可資參照）。準此可知，部分共有人依土地法第34之1第1項規定出賣共有土地時，並不以「應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買」為要件，否則即屬增加土地法第34條之1第1項所無之限制，而與該條項之立法目的有所不符。
⑵上訴人主張莊玉蘭出賣系爭土地日期為98年7月7日，惟
於98年7月23日才寄函通知上訴人是否於10日內表示優先承買，顯有悖買賣法之規定云云，揆諸上開說明，部分共有人依土地法第34之1第1項規定出賣共有土地時，並不以「應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買」為要件，故上訴人主張並無理由。況莊玉蘭已善盡告知義務，自無損害上訴人行使優先購買權之餘地。⒋莊玉蘭依法出賣系爭土地全部，實無濫用權利及違反誠信原則之餘地，分述如下：
⑴按「民法第148條第1項所定權利之行使，是否以損害他
人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（參照最高法院45年台上字第105號判例要旨）。再者，民法第148條第2項所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（參照最高法院86年台再字第64號民事判決要旨）。
⑵上訴人主張莊玉蘭有權利濫用或違反誠信原則等情事，
被上訴人均否認之。如前所述，莊玉蘭依法行使及實現權利內容，而將系爭土地全部出賣，於法有據。復於98年7月23日以存證信函通知上訴人，可於通知後10日內表示優先承買，而上訴人於接獲通知後逾10日亦未為任何表示，依法視同放棄優先購買權。足見莊玉蘭已善盡告知義務，應無損害上訴人行使優先購買權之權益，且無犧牲上訴人其他利益之情事，揆諸上開說明，實難認其有濫用權利及違反誠信原則之餘地。
⒌莊玉蘭既已合法取得系爭土地全部所有權，其將系爭土地
全部信託予莊楊明，自屬有權處分，於法並無違誤，分述如下：
⑴依民法第765條規定，所有權人自得對其所有之物為全
面支配之權利。又所謂處分，包括事實上處分及法律上處分。且法律上處分包括債權行為（如租賃買賣），及物權行為（如所有權之移轉、拋棄、信託之登記等）。⑵莊玉蘭既依土地法第34條之1第1項規定，取得系爭土地
全部所有權，自得將系爭土地全部信託登記予莊楊明。是以，上訴人主張系爭信託關係不存在，並應塗銷系爭信託登記，即無依據。
⒍從而，上訴人之訴為無理由，爰答辯聲明請求駁回上訴人之訴等語。
⒎原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。答辯聲明如上述。
⒏於本院補充辯稱：
⑴按土地法第34條之1第1項：「共有土地或建築改良物，
其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」準此，共有人之應有部分若已逾3分之2，即得依上揭規定將共有土地「全部」處分之，先予敘明。是以，本件莊玉蘭亦僅單純依土地法第34條之1第1項但書之規定，將本件系爭土地「全部」出賣（債權行為）及處分（辦理所有權登記）與自己，並非將上訴人之應有部分出賣及處分與自己，此部分業經原審判決及上訴人於99年4月27日民事上訴理由狀中第7頁末行「…並故意以土地法第34條之1之規定將系爭共有土地全部處分出賣與自己…」可證之，先予敍明。
⑵上訴人提起本件確認之訴，請求確認系爭買賣關係、系
爭信託關係（逾應有部分10,000分之9,616部分）無效，並無訴之利益：
①本件上訴人之上訴理由略為：「其在私法上之地位有
受侵害之危險者，為系爭761號土地及其上系爭房屋有無路通行之危險」云云。
②按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法
律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受認確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者；若縱經法院判決確認，亦不能除去此項危險者，自無仍許原告提起確認之訴之餘地（參照最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號等判例要旨）。
③經查，系爭房屋部分坐落系爭761號土地，部分坐落
系爭760號號土地；系爭761號土地雖屬袋地，然本件之訴訟標的乃「確認被上訴人依土地法34條之1第1項規定，出賣系爭土地之買賣關係不存在」，然查，系爭土地與系爭761號土地及系爭房屋間並未相鄰，其間尚隔有同段蘇研所有之732、760號土地，然上訴人現今既仍未證明其與蘇研是否已達成通行協議，更未取得袋地通行權之勝訴確定判決，且本件判決對於蘇研更無既判力可言。準此，上訴人對於系爭761號土地及系爭房屋無路通行等危險，顯然與本案訴訟標的無涉，更不能以藉由提起本件確認買賣關係系爭土地不存在之確認判決加以除去。職是，揆諸前揭判例要旨，上訴人提起本件確認之訴，實無即受確認判決之法律上利益。
④另上訴人主張：「蘇研私下早已同意上訴人經由其73
2、760二筆地號土地至系爭土地至虎山街，惟因蘇研在原審審理時因臥病在床，致無法出庭做證」云云。
惟查本院受命法官於99年6月24日現場勘驗時，蘇研之兒子亦已明確表示，其母親並無同意上訴人經由其所有之732、760二筆地號土地至系爭土地至虎山街，是以，上訴人主張已得蘇研同意顯非事實，此部分亦應由上訴人負舉證證明之責。
⑤職是，上訴人提起本件確認訴訟無非以系爭761號土
地及土地上系爭房屋有無路通行等之危險，然此除與本案訴訟標的無涉外，更不能藉由本件確認判決加以除去，故其並無即受確認判決之法律上利益。
⑶上訴人訴請塗銷以系爭買賣及系爭信託關係（應有部分
10,000分之9,616部分）為原因等所有權移轉登記，並無理由：
①依土地法第34條之1第1項規定處分全部共有物時，法律對其承受人並無限制，得為共有人之一：
土地法乃民法之特別法，為保護多數共有人之利益
及促進共有土地或建築改良物之有效利用，故符合土地法第34之1第1項共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意或應有部分合計逾2/3之規定時，即得處分該共有物，藉以限制民法第819條第2項規定「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意」之適用範圍；又依土地法第34之1第1項規定處分共有時，其承受人是否得為共有人之一，或必須為該共有物全體共有人以外之第三人，法律並未設有限制之規定；再依「舉輕以明重」之法理，釋字第451號解釋既已肯認共有人之一人得依取得時效之規定，請求登記為該共有土地之地上權人。職是，揆諸前揭最高行政法院91年度判字第214號判決意旨實務見解可稽，依土地法第34條之1第1項規定處分全部共有物時，其承受人，確得為共有人之一，應無疑義。
是以，莊玉蘭依土地法第34之1第1項規定，處分系
爭共有土地，不僅係合法行使法律所賦予之權利；且將系爭共有物之所有權移轉登記與自己，法律並無限制，於法並無違誤。
②土地法第34條之1執行要點，為內政部依其職掌就有
關法規所為釋示，性質亦為行政命令，並無拘束司法機關之效力：
再按「行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律。」（參照最高法院91年度台上字第2260號民事判決意旨）。準此，內政部75年8月19日台內地字第429733號函訂頒土地法第34條之1執行要點，亦為內政部依其職掌就有關法規所為釋示，性質亦為行政命令，是揆諸前揭實務見解及司法院大法官會議第137號及第216號解釋所揭櫫意旨，並無拘束司法機關之效力。
③被上訴人於「處分」系爭土地「前」，已依土地法第
34條之1第2項之規定，事先以書面通知上訴人而善盡通知之義務，於法並無不合：
按「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時
，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」土地法第34條之1第2項定有明文。準此，被上訴人於98年7月23日，先寄發存證信函通知上訴人處分系爭土地，並通知上訴人於十日內表示是否行使優先承購系爭土地，上訴人嗣於98年7月24日收受系爭存證信函，惟上訴人並無為任何意思表示。
準此，莊玉蘭已依第34條之1第2項之規定，於處分
系爭土地前（亦即移轉所有權登記前）事先以書面通知上訴人後，再依法於98年8月12日處分系爭共有物，於法並無違誤，更無違反土地法第34條之1執行要點第8點規定：「部分共有人依本法條規定為處分行為之前，應先行通知他共有人」之規定。
④共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有物時，
並非出賣其應有部分，故他共有人亦不得逕認該共有人係出賣其應有部分，而僅就該應有部分主張優先承購：
上訴人主張：「本件被上訴人在程序上並未先就其
個人應有部分通知上訴人是否願意優先購買，而係通知上訴人即連同上訴人之應有部分（即共有土地全部）亦一併要出賣，誠有悖於前開執行要點第11點之規定，故莊玉蘭前開通知，於法不合，應無效力。」云云。
惟按「共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共
有之土地者，他共有人雖亦得依同條第4項規定，以同一價格優先承購，惟共有人既係出賣共有物，而非出賣其應有部分，則主張優先承購之共有人亦應就共有物全部按同一價格為承購，不得主張僅承購其中若干應有部分，而按該應有部分計其價金。
至於共有人出賣共有土地未合於土地法第34條之1第1項規定之情形，其出賣之標的既為共有物，則他共有人亦不得逕認該共有人係出賣其應有部分，而僅就該應有部分主張優先承購。」（參照最高法院97年台上字第2222號民事判決意旨）。
準此，如前所述，土地法34條之1執行要點並無拘
束司法機關之效力；且揆諸前揭最高法院民事判決之見解，於共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有物時，其出賣之標的既為共有物，則他共有人亦不得逕認該共有人係出賣其應有部分，而僅就該應有部分主張優先承購。職是，土地法第34條之1執行要點第11點規定：「…㈠部分共有人依本條規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。」，亦顯違上開最高法院之見解而不足採。
從而，被上訴人於98年7月23日寄發之存證信函：
「五、處分方式：該筆土地全部出售。六、通知事項：1.台端如欲主張優先購買，請於接到通知後十日內以書面表示，並於表示優先購買後五日內出面至本人住所地簽訂買賣契約，逾期視為放棄優先購買權。」，是以，被上訴人除已明確通知上訴人是否主張優先購買權，而善盡通知之義務外，被上訴人通知上訴人就共有物全部（非應有部分）是否按同一價格為承購於法亦無違誤。
⑤土地法第34條之1執行要點第9點乃增加土地法第34條
之1所無之限制；退言之，未依執行要點第9點之規定，先提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件者，對於依土地法第34條之1規定處分系爭土地之行為，亦無影響，僅生應否負損害賠償責任問題：
按「…同執行要點第10項第1款及法務部見解，認
「部分共有人依土地法第34條之1處分共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，如他共有人不願購買，自應將共有物全部移轉予共有人以外之第三人」，使取得共有土地處分權之共有人，依土地法第34條之1處分共有土地時，增加「應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買」之限制，難謂合法，已如前述；復規定他共有人不願購買多數共有人之應有部分時，多數共有人「自應將共有物全部移轉予共有人以外之第三人」云云，另再增加土地法第34條之第1項所無之限制，不能說明該共有物之承受人，不得為共有人之一之法律上理由，亦應不予適用。」（參照最高行政法院91年度判字第214號判決意旨）。準此，土地法第34條之1執行要點第9點：「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：㈡涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，並於申請書備註欄記明「受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責。」之規定，已增加依土地法第34條之1第1項處分共有物時所無之限制，故揆諸前揭實務見解，難未合法。
再者，參照最高法院68年度台上字第2875號民事判
例：「土地法第34條之1第5項、第2項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。」。是以，如未依土地法34條之1第2項、第5項之規定踐行通知義務時，對處分行為之效力不生影響（參照謝在全著，民法物權論（上），修訂三版，第574至575頁，上證2）。準此，若共有人於申請權利變更登記時，縱然未先提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，依相同之解釋，對於出賣處分之效力，亦應無影響，而僅生應否負損害賠償責任問題。
職是，被上訴人依土地法34條之1第1項處分共有物
於申請權利變更登記時，縱然未依執行要點第9點之規定，先提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，對於被上訴人依土地法第34條之1規定處分系爭土地之行為，亦無影響，而僅生應否負損害賠償責任。
⑥莊玉蘭既已依法合法取得該共有土地之所有權，其將該土地信託與莊楊明自屬有權處分，於法並無違誤：
按民法第765條之規定：「所有人於法令限制之範
圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」。是所有權人自得對其所有之物為全面支配之權利；又所謂處分，包括事實上處分及法律上處分；且法律上處分包括債權行為（如租賃買賣），及物權行為（如所有權之移轉、拋棄、信託之登記等）。
準此，揆諸前揭說明，莊玉蘭既依土地法第34條之
1第1項規定，處分系爭共有土地而成為系爭729號土地所有權人，基於所有權人之地位自得將系爭729號土地信託登記與莊楊明。故上訴人主張確認被上訴人二人間就系爭土地之信託關係不存在，並塗銷信託登記，亦無理由。
⑷莊玉蘭乃「依法律之規定」處分共有土地全部，實無濫用權利及違反誠信原則之餘地：
①按民法第148條第1項所定權利之行使，是否以損害他
人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（參照最高法院45年台上字第105號判例）。次者，民法第148條第2項所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（參照最高法院86年度台再字第64號判決意旨）。
②經查，莊玉蘭乃係依據法律之規定（土地法第34條之
1）行使及實現其權利內容，而處分系爭共有土地，於法有據；且已於98年7月23日以存證信函通知上訴人可於通知後10日內表示優先承買，而上訴人於接獲通知後逾10日亦未為任何表示，依法視同放棄優先購買權，莊玉蘭已善盡告知義務，應無損害上訴人行使優先購買權之權益，且無犧牲上訴人其他利益之情事。
③又上訴人雖於93年8月26日向莊玉蘭購買系爭土地應
有部分10,000分之129，然雙方買賣契約中僅約定共築寬度至少8公尺之道路，供系爭房屋出入道路，惟並未約定莊玉蘭不得處分系爭土地。又兩造嗣於94年6月13日、98年3月間就系爭土地簽定土地分管協議書及補充協議，惟上揭分管協議亦未約定禁止莊玉蘭處分系爭土地。準此，如前所述，莊玉蘭依法行使及實現權利內容，而處分系爭土地，於法有據，莊玉蘭並無權利濫用或違反誠信原則之情事。
④綜上所述，本件莊玉蘭乃依土地法第34條之1第1項規
定，行使法律所賦予之權利而處分本件系爭土地；且莊玉蘭亦已依同條第2項、第4項規定通知上訴人及行使優先承買權而善盡告知義務，並無損害上訴人行使優先購買權，亦無濫用權利及違反誠信原則之情事，本件更與共有人出賣應有部分而依土地法第34條之1第4項規定通知他共有人是否行使優先購買權無涉。
⑸茲特向本院說明者，兩造雖於93年8月26日訂立購買系爭761號土地及其上系爭房屋（總價金2,080,000元）。
然上訴人主張：「上訴人除同時向莊玉蘭購買上揭土地及其上系爭房屋外，同時一併向莊玉蘭購買系爭土地所有權範圍384/10,000即86坪（284.39平方公尺…）」云云，此部分並非事實，甚者，莊玉蘭並未收受此部分買賣標的之任何價金。莊玉蘭當初並未出賣本件系爭土地所有權範圍384/10,000即86坪與上訴人，此係上訴人利用莊玉蘭年事已高、不諳法律，聯合土地代書，使用欺罔之手段而取得系爭土地所有權範圍384/10,000即86坪。蓋查，現今系爭土地每坪約市值約10,000元，上訴人取得86坪即已價值至少860,000元。是以，若當初莊玉蘭與上訴人訂立買賣契約之真意，除系爭761號土地及其上系爭房屋外，若尚包含系爭土地所有權範圍384/10,000即86坪，依照常情，則兩造之買賣價金即不可能僅有2,080,000元。準此，上訴人當初使用欺罔之手段而取得系爭土地所有權範圍384/10,000即86坪，已先享有所有權之利益。且莊玉蘭依土地法第34條之1處分系爭土地，並依同條第3項之規定將上訴人之應有部分以高於市價935,623元之金額辦理提存，於法並無違誤。
⑹再查，兩造之買賣契約中亦僅約定共築寬度至少8公尺
之道路，供作出入道路，惟並未約定被上訴人嗣後不得處分系爭土地。又兩造嗣於94年6月13日、98年3月間就系爭土地簽定土地分管協議書及補充協議，惟上揭分管協議亦未約定禁止被上訴人處分系爭土地。準此，如前所述，本件莊玉蘭依法行使及實現權利內容，而處分系爭土地，於法有據，莊玉蘭並無權利濫用或違反誠信原則之情事。又早於98年7月23日，莊玉蘭即以存證信函通知上訴人，可於通知後10日內表示優先承買，而上訴人於接獲通知後逾10日亦未為任何表示，依法視同放棄優先購買權。由此，足見莊玉蘭依法處分系爭土地，於法並無不合，並已善盡告知義務，應無損害上訴人行使優先購買權之權益，且無犧牲上訴人其他利益之情事，揆諸上開說明，實難認其有濫用權利及違反誠信原則餘地。
三、不爭執事項：
㈠、系爭土地原共有人為上訴人及莊玉蘭，應有部分依序為10,000分之384、10,000分之9,616（見原審卷15頁原證一之系爭土地土地登記第二類謄本）。
㈡、莊玉蘭主張依土地法第34條之1第1項規定處分系爭土地前，曾於98年7月23日以彰化府前郵局第182號存證信函，通知上訴人是否優先承買系爭土地（見原審卷17至20頁原證二）。
㈢、莊玉蘭主張依土地法第34條之1第1項規定，於98年7月7日取得原屬上訴人所有系爭土地應有部分10,000分之384，並於98年8月12日辦竣所有權移轉登記，彰化地政事務所登記原因為買賣（見原審卷24至36頁原證四，並經本院依職權向彰化地政事務所調閱無訛）。莊玉蘭嗣後以每坪11,000元價格，將上訴人應得買賣價金扣除相關費用後，合計為945,073元，辦理提存，經台灣彰化地方法院提存所分別於98年8月4日98年度存字第1084號、98年8月13日98年度存字第1117號受理提存，提存金額依序為9,450元（定金）、935,623元（尾款）（見原審卷32、77、78頁，並經本院依職權向原審調閱上開二件提存卷無訛）。
㈣、莊玉蘭於98年8月12日將系爭土地全部信託予其子莊楊明，並於98年8月17日辦竣所有權信託登記（見原審卷37至41頁原證五）。
㈤、系爭761號土地原為莊玉蘭所有，嗣經上訴人於93年8月26日向莊玉蘭買受取得所有權，上訴人尚同時買受其上系爭房屋及系爭土地應有部分10,000分之129（分割前，約合86坪、284.39平方公尺），買賣價金2,080,000元，並約定雙方共築寬度至少8公尺之道路，供系爭房屋或將來興建房屋之出入道路（見原審卷42至48頁不動產買賣契約書）。
㈥、上訴人與莊玉蘭於94年6月13日就系爭土地簽定系爭土地分管協議書，約定內容詳如附卷所示約定（見原審卷49至51頁原證七）。
㈦、上訴人與莊玉蘭又於98年3月間就系爭土地分管事宜再簽定系爭補充協議，約定內容詳如詳如附卷所示（見原審卷
52、53頁原證八）。
㈧、系爭732、760等地號土地均屬蘇研所有（按被上訴人莊玉蘭與訴外人蘇研就系爭土地裁判分割訴訟確定後，蘇研因分割取得的位置才再分割出系爭732、760地號二筆地號（見本院93年度重上更㈠第32號判決）。
㈨、系爭761號土地，因前開裁判分割訴訟確定後，現為蘇研所有系爭732、760地號土地所圍繞，依現狀無路可聯絡位於南側東西向之虎山街。
四、爭執事項：
㈠、上訴人提起本件確認之訴，請求確認系爭買賣關係、系爭信託關係（逾應有部分10,000分之9,616部分）無效，有無提起確認之訴之利益？
㈡、上訴人訴請塗銷以系爭買賣及系爭信託關係（逾應有部分10,000分之9,616部分）為原因等所有權移轉登記，有無依據？包括：
⒈莊玉蘭依土地法第34條之1之規處分系爭土地，是否無效
？⒉莊玉蘭所提內政部97年6月12日內授中辦地字第097004631
1號函示之見解，有無拘束司法機關之效力？⒊莊玉蘭在程序上有無依「土地法第34條之1執行要點」之
規定處分系爭土地？⒋莊玉蘭與莊楊明就系爭土地，在超過其權利範圍10,000分
之9,616所為之信託是否無效？
㈢、莊玉蘭所為，是否有違背誠信原則？
㈣、莊玉蘭所為，是否屬於權利濫用？
五、本院判斷：
㈠、上訴人提起本件確認之訴，請求確認系爭買賣關係、系爭信託關係（逾應有部分10,000分之9,616部分）無效，有無提起確認之訴之利益？⒈本件上訴人主張：其於93年8月26日向莊玉蘭購買系爭761
號土地及其上系爭房屋之當時，上訴人即委由父母向莊玉蘭要求系爭房屋一定要有通路抵虎山街，否則，上訴人不願意買。當時莊玉蘭即向上訴人一再強調通路沒有問題，一定會留一條路讓你們走，可以經由鄰地系爭土地設一通路抵虎山街，上訴人信以為真，方以比當時市價猶高之價格（總價金2,080,000元），除前開系爭761號建地及其上系爭房屋外，同時一併向莊玉蘭購買系爭土地所有權範圍129/10,000即86坪（284.39平方公尺），兩造就特別約定應共同共設寬捌公尺通路，供為系爭761號土地之系爭房屋居住出入至虎山街之用，此有附卷之上開兩造不爭執之93年8月26日「不動產買賣契約」、94年6月13日「土地分管協議書」及於98年3月間「協議書」可稽（即不爭執事項㈤、㈥、㈦），此項買賣之經過亦有當時執筆之代書黃拓朗於99年5月28日在本院作證屬實（見本院卷63、64頁）。惟莊玉蘭未依前開約定履行，除拒不於該共有土地上自行留設四米寬土地當通行道路外，並故意以土地法第34條之1之規定將系爭共有土地全部處分出賣予自己，並於98年8月17日將系爭土地全部辦畢信託登記在其子莊楊明名下。核莊玉蘭前開所為，除有悖買賣法及土地法第34條之1之規定外，亦顯有違背誠實信用原則（民法第148條第2項），亦有權利濫用之情形（民法第148條第1項），嚴重損及上訴人之權益，上訴人提起本件確認之訴，請求確認系爭買賣關係、系爭信託關係（逾應有部分10,000分之9,616部分）無效，自有確認之訴之利益等語。惟被上訴人則認上訴人提起本件上述確認之訴部分，認上訴人並無即受受確認判決之法律上利益，並以前詞置辯云云。
⒉按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受認確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者；若縱經法院判決確認，亦不能除去此項危險者，自無仍許原告提起確認之訴之餘地（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號等判例要旨參照）。經查：上訴人於93年8月26日向莊玉蘭購買系爭761號建地及其上系爭房屋外，同時一併向莊玉蘭購買系爭土地所有權範圍129/10,000即86坪（284.39平方公尺），兩造就特別約定應共同共設寬捌公尺通路，供為系爭761號系爭房屋居住出入至虎山街之用，並提出兩造不爭執之93年8月26日「不動產買賣契約」、94年6月13日「土地分管協議書」及於98年3月間「協議書」可稽（即不爭執事項㈤、㈥、㈦），復經亦有當時執筆之代書黃拓朗於99年5月28日在本院作證屬實（見本院卷63、64頁）。惟莊玉蘭未依前開約定履行，亦未於該共有土地上自行留設四米寬土地當通行道路外，並以土地法第34條之1之規定將系爭共有土地全部處分出賣予自己，於98年8月17日將系爭土地全部辦畢信託登記在其子莊楊明名下。上訴人認莊玉蘭前開所為，除有悖買賣法及土地法第34條之1之規定外，亦顯有違背誠實信用原則（民法第148條第2項），亦有權利濫用之情形（民法第148條第1項），嚴重損及上訴人之權益，並認系爭761號土地，因前開裁判分割訴訟確定後，現為蘇研所有系爭732、760號土地所圍繞，依現狀無路可聯絡位於南側東西向之虎山街，雖為兩造所不爭（見不爭執事項㈨）。惟此項嗣後因前開情勢變更，系爭房屋要出入至虎山街，應如何經過蘇研因分割取得再分割出福岩段732、760號二筆土地至系爭土地抵虎山街？乃上訴人與蘇研私下協議的問題，尚非被上訴人所得置喙。從而，上訴人提起本件確認之訴，請求確認系爭買賣關係、系爭信託關係（逾應有部分10,000分之9616部分）無效，自有確認之訴之利益。上訴人之主張，自屬可採。至於被上訴人所辯及原判決之認定「系爭761地號土地及系爭房屋對外通行之問題，不僅涉及系爭土地而已，尚涉及蘇研所有系爭732、760等地號土地。然上訴人既未證明其已與蘇研達成通行協議，更未取得袋地通行權之勝訴確定判決，且本件判決對於蘇研更無既判力可言。準此各情，上訴人對於系爭761號土地及系爭房屋無路通行等危險，顯然不能以對於被上訴人之確認判決加以除去，難認上訴人所提本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益」云云，並非的論，要無可取。
㈡、上訴人訴請塗銷以系爭買賣及系爭信託關係（逾應有部分10,000分之9,616部分）為原因等所有權移轉登記，有無依據？⒈莊玉蘭依土地法第34條之1之規處分系爭土地，是否無效
？⑴查①系爭土地原共有人為上訴人及莊玉蘭，應有部分依
序為10,000分之384、10,000分之9,616（見原審卷15頁原證一之系爭土地土地登記第二類謄本）、②莊玉蘭主張依土地法第34條之1第1項規定處分系爭土地前，曾於98年7月23日以彰化府前郵局第182號存證信函，通知上訴人是否優先承買系爭土地（見原審卷17至20頁原證二）、③莊玉蘭主張依土地法第34條之1第1項規定，於98年7月7日取得原屬上訴人所有系爭土地應有部分10,000分之384，並於98年8月12日辦竣所有權移轉登記，彰化地政事務所登記原因為買賣（見原審卷24至36頁原證四，並經本院依職權向彰化地政事務所調閱無訛）。莊玉蘭嗣後以每坪11,000元價格，將上訴人應得買賣價金扣除相關費用後，合計為945,073元，辦理提存，經台灣彰化地方法院提存所分別於98年8月4日98年度存字第1084號、98年8月13日98年度存字第1117號受理提存，提存金額依序為9,450元（定金）、935,623元（尾款）（見原審卷32、77、78頁，並經本院依職權向原審調閱上開二件提存卷無訛）、④莊玉蘭於98年8月12日將系爭土地全部信託予其子莊楊明，並於98年8月17日辦竣所有權信託登記（見原審卷37至41頁原證五）等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈡、㈢、㈣所載），均堪信為真實。
⑵按依民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一
致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、第345條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，最高法院80年度台抗字第143號判例「不動產之拍賣，債務人得否參與應買，與拍賣之性質有關。查依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院47年台上字第152號及49年台抗字第83號判例參照），故債務人若於其不動產被拍賣時再參加投標，則同時兼具出賣人與買受人之地位，與買賣須有出賣人與買受人兩個主體，因雙方意思表示一致而成立買賣契約之性質有違，自應解為債務人不得參與應買」，再按「…部分共有人依土地法第34條之第1項，將共有土地之全部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出售之共有人之應有部分有權一併處分出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生。…未同意出售之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在。…」、「部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分；此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係。」（參照最高法院87年度台上字第866號、88年度台上字第1703號判決意旨）。質言之，買賣必須以不同雙方當事人為主體，方符規定。查上訴人於起訴前於98年7月24日接獲莊玉蘭於98年7月23日彰化府前郵局第182號存證信函，其內容略以：「有關本人與台端共有土地，本人依土地法第34條之1規定處分，通知台端如下：一、標示：彰化縣○○鄉○○段○○○○號，面積7,409.73平方公尺，所有權人莊玉蘭權利範圍10,000分之9616，宋明雄權利範圍10,000分之384。
二、總價：貳仟肆佰陸拾伍萬元整…五、處分方式：該筆土地全部出售。六、通知事項：⒈台端如欲主張優先購買，請於接到通知後10日內以書面表示，並於表示優先購買後5日內出面至本人住所地簽訂買賣契約，逾期視為放棄優先購買權……」（見原審卷17至20頁原證二）。另莊玉蘭主張依土地法第34條之1第1項規定，於98年7月7日取得原屬上訴人所有系爭土地應有部分10,000分之384，並於98年8月12日辦竣所有權移轉登記，彰化地政事務所登記原因為買賣等情（見原審卷24至36頁），亦如上述。惟系爭買賣既由莊玉蘭依土地法第34條之1規定出賣予自己，其買賣當事人僅有一人，有違買賣契約相關規定，故系爭買賣無效，上訴人與莊玉蘭間系爭買賣關係不存在。
⑶再按「土地法第34條之1第4項所定共有土地優先購買權
之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生」（見最高法院65年台上字第2113號判例）、「土地法第34條之1第4項所定之他共有人優先承購權，固應以共有人『有效』出賣其應有部分與第三人為基礎。惟如共有人與第三人間之買賣契約已合法存在，於他共有人主張優先購買權後，出賣之共有人與第三人為避免他共有人之行使優先承購，始合意解除買賣契約者，該『合意解除』既在他共有人單獨為『優先承購』之意思表示而行使其優先承購之形成權之後，則共有人與第三人間之原有權利義務關係已有變更，能否再任由渠等合意解除契約，以規避上開法律所定他共有人所得行使之優先承購權之適用？非無疑義」（見最高法院84年台上字第2134號民事判決意旨）、「土地法第34條之1第4項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，以限制共有人人數增加，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部份時，即無上開規定適用之餘地。」（參最高法院94年台抗字第499號民事裁定、83年台上字第1713號民事判決、72年台抗字第94號判例）。揆之前開最高法院裁定、判決、判例所示，行使土地法第34條之1之規定，自應以共有人「有效」出賣其應有部分與第三人為基礎。且共有人間互為買賣應有部分時，無土地法第34條之1規定適用之餘地。迭如前述，本件被上訴人自始至終並無與共有人以外之第三人，就系爭土地應有部分訂立買賣契約之事實，自無土地法第34條之1規定適用之餘地，故本件買賣原因發生日期為98年7月7日之買賣係屬無效，上訴人與莊玉蘭間買賣關係不存在。
⑷被上訴人辯稱：【依土地法第34條之1第1項規定處分全
部共有物時，法律對其承受人並無限制，得為共有人之
一：按土地法乃民法之特別法，為保護多數共有人之利益及促進共有土地或建築改良物之有效利用，故符合土地法第34之1第1項共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意或應有部分合計逾2/3之規定時，即得處分該共有物，藉以限制民法第819條第2項規定「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意」之適用範圍；又依土地法第34之1第1項規定處分共有時，其承受人是否得為共有人之一，或必須為該共有物全體共有人以外之第三人，法律並未設有限制之規定；再依「舉輕以明重」之法理，釋字第451號解釋既已肯認共有人之一人得依取得時效之規定，請求登記為該共有土地之地上權人。職是，揆諸內政部97年6月12日內授中辦地字第0970046311號函示之見解（見原審卷68、69頁）及前揭最高行政法院91年度判字第214號判決意旨見解，依土地法第34條之1第1項規定處分全部共有物時，其承受人，確得為共有人之一。是以，莊玉蘭依土地法第34之1第1項規定，處分系爭共有土地，不僅係合法行使法律所賦予之權利，且將系爭共有物之所有權移轉登記與自己，法律並無限制，於法並無違誤】云云。惟查，本件莊玉蘭所提上述內政部97年6月12日內授中辦地字第0970046311號函示之見解，僅是行政機關之意見，未經行政法院或普通法院作成司法解釋，無法律地位，不能拘束司法機關之見解，司法機關得依有效存在之法律，獨立審判認事用法。況，前開函示內容，有悖民法買賣之規定（參民法第153條第1項、第345條），亦有違最高法院80年度台抗字第143號民事判例及最高法院87年台上字第866號、88年台上字第1703號民事判決之意旨；至於被上訴人援引最高行政法院91年度判字第214號判決及釋字第452號解釋乙節，事實上與本件系爭共有土地由莊玉蘭依土地法第34條之1之規定出賣予「莊玉蘭」，當事人僅有一人之情形不符，自不得援引比附。故莊玉蘭主張「…本件被告莊玉蘭依土地法第34之1第1項規定，將系爭土地出賣處分與共有人之一，即將系爭土地所有權移轉登記與自己，於法並無違誤…」云云，尚不足採。
⒉莊玉蘭在程序上亦未依「土地法第34條之1執行要點」之規定處分系爭729土地，其處分亦屬可議：
⑴按依95年3月29日修正之土地法第34條之1執行要點第11
點規定：「本法條第四項所稱之優先購買權（即指共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。），依下列規定辦理：㈠部分共有人依本條規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。㈡徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104第2項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。㈢他共有人之優先購買權，仍應受有關法律之限制。…」（見本院卷72頁上證一），惟查，本件莊玉蘭在程序上並未先就其個人應有部分（權利範圍10,000分之9,616）通知上訴人是否願意優先購買，而係通知上訴人謂：「有關本人與台端共有土地，本人依土地法第34條之1規定處分，通知台端如下：一、標示：彰化縣○○鄉○○段○○○○號，面積7409.73平方公尺，所有權人莊玉蘭權利範圍10,000分之9,616，宋明雄權利範圍10,000分之384。」，即連同上訴人應有部分亦一併要出賣第三人，誠有悖前開執行要點第11點之規定，故莊玉蘭前開通知，於法不合。
⑵再依前開執行要點第8點規定：「本法條第二項『事先
』、『書面通知』或『公告』之方式及內容，依下列之規定：㈠部分共有人依本法條規定為處分…行為之前，應先行通知他共有人。」（見本院卷70頁），惟查，本件實際買賣日期早在98年7月7日，惟莊玉蘭卻遲至98年7月23日才寄發彰化府前00182號存證信函通知上訴人，上訴人於98年7月24日才接獲該函，核莊玉蘭所為，亦與前開執行要點第8點規定：「部分共有人依本法條規定為處分行為之前，應先行通知他共有人。」有違。
⑶又依前開執行要點第9點規定：「依本法條規定處分、
變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：…㈡涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，並於申請書備註欄記明『受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責。』…」（見本院卷71頁）。有關本件系爭買賣，莊玉蘭於98年8月6日即向彰化地政事務所申請辦理系爭買賣登記（見本院卷74頁上證二），惟查，莊玉蘭於98年8月13日才向台灣彰化地方法院提存所辦畢系爭提存（見原審卷78頁、本院卷75頁上證三台灣彰化地方法院提存所98年度存字第1117號提存書），足見莊玉蘭於98年8月6日向彰化地政事務所申請辦理系爭買賣登記時，誠有違前開執行要點第9點之規定，於法亦有不合。
⑷揆之前開說明，莊玉蘭依土地法第34條之1規定所為處
分，誠有違土地法第34條之1執行要點第8、9、11點之規定，故前開買賣原因發生日期為98年7月7日之買賣，自有可議，尤徵上訴人與莊玉蘭間買賣關係自不存在。⑸被上訴人辯稱：土地法第34條之1執行要點，為內政部
依其職掌就有關法規所為釋示，性質亦為行政命令，並無拘束司法機關之效力云云：惟查上述95年3月29日修正之土地法第34條之1執行要點，均係土地主管機關內政部就有關土地法第34條之1如何執行為補充規定，以資遵行，所為有關規定，尚未超越土地法第34條之1之規定，本院認其得適用之，併予敍明。
⒊綜上所述，系爭買賣無效，上訴人與莊玉蘭間系爭買賣關
係不存在。彰化地政事務所未查明，竟准許辦理買賣過戶，即屬有誤。莊玉蘭自應將系爭買賣之系爭土地所有權移轉登記，予以塗銷。
⒋莊玉蘭與莊楊明就系○○○鄉○○段○○○○號土地，在超過其權利範圍10,000分之9,616所為之信託，係屬無效：
查如前述，本件買賣原因發生日期為98年7月7日之買賣係屬無效，上訴人與莊玉蘭間買賣關係既不存在，是則，系爭土地於98年8月12日以買賣為原因全部移轉登記予莊玉蘭後，莊玉蘭隨即在當日（98年8月12日）以信託為登記原因，並於98年8月17日將系爭土地全部辦畢信託登記在其子莊楊明名下，其超過莊玉蘭原有權利範圍10,000分之9,616外之信託部分，莊玉蘭顯屬無權處分，故其超過莊玉蘭原有權利範圍10,000分之9,616外所為之信託關係不存在（見民法第118條第1項、第113條）。換言之，即系爭土地上訴人權利範圍10,000分之384之部分，與莊楊明間並無信託關係存在。莊楊明自應將前項土地，於98年8月12日以信託為原因在超過權利範圍10,000分之9,616所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
㈢、本件莊玉蘭所為，是否有違背誠信原則及屬權利濫用之情形？⒈上訴人主張：【於93年8月26日上訴人要向莊玉蘭購買系
爭761號土地及其上系爭房屋之當時，上訴人即委由父母向莊玉蘭要求系爭房屋一定要有通路抵虎山街，否則，上訴人不願意買。當時莊玉蘭即向上訴人一再強調通路沒有問題，一定會留一條路讓你們走，可以經由鄰地系爭土地設一通路抵虎山街《註：當時白沙坑段409地號土地所有權人計有二人，即莊玉蘭與訴外人蘇研，二人持分各二分之一，但當時彼等二人正就該共有土地在本院行分割共有物訴訟中（案號：本院93年度重上更㈠字第32號）》，上訴人信以為真，方以比當時市價猶高之價格（總價金2,080,000元），除系爭761號建地及其上系爭房屋外，同時一併向莊玉蘭購買系爭土地所有權範圍129/10,000即86坪（
284.39平方公尺），並於不動產買賣契約書內附註欄四特約定：「…同段409地號之內於同段410至409-1號之間，甲（上訴人）乙（莊玉蘭）議定築私設寬度8公尺道路為同段410地號為通往虎山街出入通路，…詳如附圖示明。」，附註欄五特約定：「標示同段409地號之內，議定以持分移轉，惟該地目前與共有人蘇研與進行共有物分割訴訟中，嗣後判決確定后，其有共同道路不論任何一種方案，甲承諾就其承買86坪範圍願與乙配合共同築設寬至少捌公尺道路地，供為同段410地號建屋居住出入通路，乙於本書立日確諾負責提拱壹半道路地配合施設，供甲永久出入通行使用之義務，而甲絕不得以該86坪主張上上述以外土地使用權益，甲乙各均同意之。」附註欄六特約定：「甲承受同段409地號之內86坪，嗣后乙擬辦理分割時，甲願依㈤項條件取得應有位置。」，並於不動產買賣契約書附圖說明欄特別註記：⑴標示410地號為建地買賣位置。⑵標示409地號之內註為（A）或（B）均為寬8公尺共有共設私道路，議定候與蘇研訴訟判決確定后再擇定私設共同通路（即為A或B）（見原審原證六）。足見上訴人於93年8月26日向莊玉蘭購買前開不動產時，兩造就特別約定應共同共設寬8公尺通路，供為系爭房屋居住出入至虎山街之用，有此條件，上訴人才願意購買，莊玉蘭於買賣之前亦一再保證沒問題，並在不動產買賣契約簽章保證】等語，且查此項過程復經當時執筆之代書黃拓朗於99年5月28日在本院到庭作證在卷（見本院卷63、64頁），堪信為真實。
⒉雖被上訴人遲至99年12月3日民事辯論意旨㈠狀辯稱：「
…上訴人利用被上訴人年事已高、不諳法律，聯合土地代書，使用欺罔之手段而取得系爭土地所有權範圍384/10,000即86坪。…若尚包含729地號地所有權範圍384/10,000即86坪，依照常情，則兩造之買賣價金即不可能僅有2,080,000元。…」云云；惟此為上訴人所堅詞否認，而查有關上述㈢之⒈之事實，兩造業已於99年11月3日在本院協議整理簡化爭點時，已列為本件不爭執事項㈤，且前開事實在原審亦列為不爭執事項㈤，則被上訴人於99年12月3日民事辯論意旨㈠狀內就此已不爭執之事實再為主張爭執，有違民事訴訟法第276條第1項（此項規定依民事訴訟法第463條規定於第二審程序亦有準用）、同法第447條第1項前段之規定，被上訴人不得再於本院為此項攻擊防禦方法之提出。
⒊上訴人又主張：【上訴人與莊玉蘭就系爭土地，於94年6
月13日再訂立「土地分管協議書」，願以本院93年度重上更㈠字第32號分割共有物乙案之分割結果（即甲、乙雙方分得如附圖編號B1區位土地並依雙方原應有部分比例維持共有）為本件分管協議之停止條件，其分管協議內容如下：「一、甲方（莊玉蘭）管理使用如附圖編號B1中之甲區位部分，面積10,738.61平方公尺土地。二、乙方（上訴人）管理使用如附圖編號B1中之乙區位部分（即abcdefgha各點連線區域，ab兩點及ef兩點距離之寬度為4公尺，長度可依總面積伸縮），面積284.39平方公尺土地。三、本件如附圖編號B1共有土地之共有人倘有異動，雙方均須要求各自之繼承人遵守本件分管協議書中分管區位之約定。
…」，此有該土地分管協議書可稽（見原審原證七）。即明莊玉蘭在與蘇研土地裁判分割訴訟結果，如莊玉蘭分歸取得如附圖編號B1區位土地，兩造間則依前開約定履行。蓋因莊玉蘭如分歸取得如附圖編號B1區位置，是則，兩造間於93年8月26日所訂立不動產買賣契約書附圖說明欄特別註記：標示409地號之內寬為8公尺共設私道路只能選擇
（A），而無法選擇（B），此乃前開分割共有物訴訟之結果，因（B）部分土地分歸給蘇研。益徵兩造協議確認共同築設寬8公尺之道路，供為系爭屋居住出入之道路，約如前開93年8月26日附圖買賣土地位置示意圖之（B）所示，做為前開建物日後通行之必要道路。嗣前開本院93年度重上更㈠字第32號分割共有物事件之分割結果，即由上訴人與莊玉蘭分得如附圖編號B1區位土地，並依雙方原應有部分比例維持共有。上訴人與莊玉蘭再於98年3月間就前開土地分管事宜再補充協議，約定：「一、雙方同意將上述共有土地一筆分割為二筆，詳如附圖所示註（A）（B）兩區，面積依地機關分割複丈結果為準。惟乙方（上訴人）現在應有土地所分管位置，議定如附圖註（B區）內註（乙區）內劃交叉線，臨虎山街正寬肆公尺，長度約柒拾壹公尺範圍為乙方於本筆土地分割後，甲方（即莊玉蘭）同意乙方分管分得土地位置為標的，甲乙雙方並約定將來農地給細割法令修訂，可辦理細割時，甲方同意乙方分割分得上開分管註（乙）區土地之完全所有權。但因受法令規定雙方不得不維持甲方4,871/5,000，乙方129/5,000之共有有關係。二、甲方原於該共有土地上留設肆米寬土地與乙方應有土地亦留設肆公尺寬土地合併為捌公尺寬土地，約定為甲乙雙方土地通往至虎山街出入通行道路用地，供甲乙雙方通行之用，甲方築有一道圍牆，甲方應無條件於地政機關分割指界完畢後拆除，並劃定撥出留設肆公尺路地，供甲乙雙方共同通行絕無異言，否則願逕受強制執行，所需費用亦由甲方負擔。…」，此有協議書可稽（見原審原證八）】等語，查此經過亦有代書黃拓朗於本院到庭證述在卷。換言之，經雙方協議再確認莊玉蘭於該共有土地上應留設4公尺寬土地與上訴人應有土地亦留設4公尺寬土地合併為8公尺寬土地，約定為雙方土地通往至虎山街出入通行道路用地，供雙方通行之用，核屬可採。
⒋雖被上訴人辯稱：「…事實上原告（即上訴人）所有系爭
房屋並非毗連系爭土地，兩地之間尚隔有同段732、760地號二筆土地，故其有無袋地通行權或是否必經系爭土地才能通行，係為另一法律問題，與本案訴訟標的無涉，亦非本案訴訟效力所及，…」云云；惟查，莊玉蘭與蘇研就系爭土地裁判分割訴訟確定後，蘇研分割取得的位置才再分割出732、760地號二筆地號等事實，為兩造所不爭（見不爭執事項㈧），而非於93年8月26日上訴人向莊玉蘭購買前開不動產時就已存有福岩段732、760地號二筆地號。況上訴人主張「至於嗣後因前開情勢變更，系爭房屋要出入至虎山街，應如何經過蘇研因分割取得再分割出福岩段73
2、760二筆地號土地至系爭土地抵虎山街？乃上訴人與蘇研私下協議的問題，尚非被上訴人所得置喙」等語。從而，被上訴人前開所辯，自不足採。
⒌又查，如前所述，上訴人於93年8月26日向莊玉蘭購買前
開不動產時，兩造就特別約定應共同共設寬八公尺通路，供為系爭房屋居住出入至虎山街之用，有此條件上訴人才願意購買，莊玉蘭於買賣之前亦一再保證沒問題，並在不動產買賣契約簽章保證，此買賣經過亦業經當時執筆之代書黃拓朗在本院證稱屬實。惟莊玉蘭未依前開約定履行，除拒不於該共有土地上自行留設4米寬土地當通行道路外，並以土地法第34條之1之規定將系爭共有土地全部處分出賣予自己，並於98年8月17日將系爭土地全部辦畢信託登記在其子莊楊明名下，核莊玉蘭前開所為，有違背誠實信用原則（民法第148條第2項），亦有權利濫用之情形（民法第148條第1項）。被上訴人雖辯稱：「兩造於94年6月13日、98年3月間就系爭土地簽定土地分管協議書及補充協議，惟上揭分管協議並未約定禁止被上訴人處分系爭土地。本件莊玉蘭依法行使及實現權利內容，而處分系爭土地，於法有據，莊玉蘭並無權利濫用或違反誠信原則之情事」云云。惟查，莊玉蘭未依前開約定履行，除拒不於該共有土地上自行留設四米寬土地當通行道路外，並以土地法第34條之1之規定將系爭共有土地全部處分出賣予自己，並於98年8月17日將系爭土地全部辦畢信託登記在其子莊楊明名下，勢必使上訴人所買受之系爭761號土地及其地上系爭房屋如何出入至虎山街，更趨複雜，不易解決，核莊玉蘭前開所為，自有違背誠實信用原則及權利濫用之情形，被上訴人所辯，自無可採。從而，系爭買賣原因發生日期為98年7月7日之買賣應屬無效，上訴人與莊玉蘭間買賣關係自不存在。
㈣、綜上所述，上訴人本於無權處分（民法第118條第1項、第113條）、權利濫用（民法第148條）等規定，請求確認系爭買賣關係、系爭信託關係（逾應有部分10,000分之9,616部分）不存在，及請求塗銷系爭買賣及系爭信託關係（逾應有部分10,000分之9,616部分）為原因等所有權移轉登記，均為有理由，應予准許。原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨執此指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰廢棄原判決，改判如主文二、三、四、五項所示。
六、本件事證已臻明確。其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併予敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
被上訴人二人均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉建智中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
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