臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第97號上 訴 人 胡俊雄訴訟代理人 施瑞章律師複 代 理人 陳怡如被 上 訴人 賴洲沛
李錦雲賴國慶賴玟燕賴正偉上 一 人法定代理人 賴志明
范淑貞共 同訴訟代理人 蔡順居律師上列當事人間返還借名登記財產等事件，上訴人對於中華民國99年4月20日臺灣南投地方法院97年度重訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至六項之訴部分，及該部分假執行之聲請（第六項部分），並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人李錦雲、賴玟燕於民國97年8月26日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第108320號登記，就南投縣○里鎮○○段第779地號土地所有權全部、及第712-2地號土地應有部分萬分之4465，以設定為登記原因所為之抵押權設定登記應予塗銷。
被上訴人李錦雲、賴玟燕於民國97年8月29日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第110150號登記，就南投縣○里鎮○○段第712地號、第712-4地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
被上訴人李錦雲、賴正偉於民國97年10月21日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第130840號，就南投縣○里鎮○○段第779地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
被上訴人李錦雲應將座落南投縣○里鎮○○段第712地號（面積：244 4.75平方公尺）、712-4地號（面積：2484.25平方公尺）、779地號（面積：810.27平方公尺）土地所有權各百分之二十，及同地段第712-2地號（面積：1133.89平方公尺）土地所有權應有部分萬分之893移轉登記予上訴人。
被上訴人賴洲沛應給付上訴人新台幣363,859元，及自民國98年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（含追加部分）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之57，餘由上訴人負擔。
本判決第六項部分，得假執行，但被上訴人賴洲沛如於假執行程序實施前以新台幣363,859元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人前於原審審理時追加先位聲明第一、二、三項，請求原法院就被上訴人李錦雲與被上訴人賴玟燕、賴正偉間之登記予以塗銷，惟原判決漏未就被上訴人李錦雲部分之訴予以載述，致有漏未判決之情，而上訴人業具狀向原審請求撤回該部分之訴，並得被上訴人之同意；上訴人復於本院追加先位聲明第一、二、三項中關於李錦雲部分之訴，核其追加請求之基礎事實與起訴請求之基礎事實同一，且亦為被上訴人所同意（見本院卷㈠第244頁背面），揆諸前揭說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠緣上訴人與被上訴人賴洲沛及訴外人即被上訴人賴國慶之父
賴焜煌（已於民國97年10月15日死亡，下稱賴焜煌等三人），自81年4月起合股投資購買南投縣埔里鎮之不動產，並借名登記在上訴人與賴洲沛之親友名下。前開賴焜煌等三人之出資金額、所購買不動產明細及不動產借名登記之名義人，茲詳述如下：
⒈賴焜煌等三人於81年4月間合資新台幣（下同）3,800萬元
（上訴人出資百分之20即760萬元，賴洲沛出資百分之65即2470萬元，賴焜煌出資百分之15即570萬元），購買原大肚城段294、308、309、310、311、312、314地號土地（重測後為籃城段710、779、713、712、714、730、728地號）等7筆土地（下稱甲筆土地），並借名登記在賴洲沛之妻即李錦雲名下。
⒉賴焜煌等三人於81年8月間合資672萬元（各出資3分之1即
224萬元），購買原房里段即重測後八股段802、803、831、834、836、839地號土地（下稱乙筆土地），並借名登記在上訴人名下。
⒊上訴人與賴洲沛於83年6月間合資450萬元（上訴人出資3
分之1、賴洲沛出資3分之2），購買原房里段489、490地號土地（下稱丙筆土地，其中490地號土地重測後為紅瓦厝段800地號），並借名登記在賴洲沛之子賴志明之名下。
⒋賴焜煌等三人於83年9月合資2300萬元（上訴人出資920萬
元，賴洲沛出資1035萬元，賴焜煌出資345萬元）購買牛相觸段422、421之44、421之45、421之46、421之47、421之48、421之49地號土地及其上建號195、196之建物（下稱丁筆不動產），並借名登記在上訴人名下。
㈡嗣上訴人與賴洲沛分別持前開土地為擔保品，向銀行借款，
因未依約繳息，致前開部分土地遭拍賣。詳細之借款及所有權變動情形如下：
⒈賴洲沛於81年間以甲筆土地設定抵押1560萬元予台中商業
銀行股份有限公司（下稱台中商銀），向該銀行借款1800萬元，嗣未繳息，而經台中商銀以原法院89年度執字第4334號聲請執行，嗣經撤回。所餘債權9,886,783元由訴外人范淑貞於94年10月間以1,400萬元向受讓債權人馬來西亞富析資產管理股份有限公司（下稱富析公司）買受，並塗銷原設定之抵押權。
⒉上訴人於84年間以乙筆土地設定抵押1200萬元，向台中商
銀借款800萬元，嗣未繳息，經台中商銀以原法院89年度執字第4217號聲請執行，因無人應買應為撤回。為解決積欠台中商銀全部所餘債權13,353,947元，賴焜煌等三人達成協議，於95年6月21日將乙筆土地借名登記予賴洲沛之女即賴玟燕，以防止上訴人其他債權人追討。另將賴洲沛、李錦雲出賣部分甲筆土地所得（詳如下述）460萬元，由賴洲沛以賴玟燕之名義於95年4月間以460萬元向富析公司代償，並塗銷原設定之抵押權。
⒊丙筆土地其中原房里段489地號土地已出賣，賴焜煌等三
人並按出資額比例分配價金。另一筆重測後紅瓦厝段800地號土地於86年間設定抵押250萬元予台中區中小企業銀行股份有限公司（下稱中小企銀），並由賴志明借款200萬元，嗣未繳息，經原法院93年執字第5385號執行後，以2,008,000元拍定。
⒋上訴人於85年以丁筆不動產設定抵押750萬元，向台中商
銀借款900萬元，嗣未繳息，經原法院89年度執字第4217號強制執行，以8,416,000元拍定。
㈢嗣未經拍賣之甲筆土地其中712、713、714、728、730地號
土地合併登記為712地號土地後，再於96年分割為712、712之1、712之2、712之3、712之4地號五筆土地（其中712之2地號為私設道路用地）。賴洲沛、李錦雲於95年間先將712之1地號土地所有權全部及712之2地號應有部分萬分之2022以770萬元出賣予訴外人洪敏玲，再將712之3地號土地所有權全部及712之2地號應有部分萬分之1988以756萬元出賣予訴外人李乙凡，並辦理所有權移轉登記完畢。另賴焜煌等三人為清理前開甲筆土地所擔保對台中商銀之債務，先於95年6月13日將710地號土地所有權全部及712之2地號土地應有部分萬分之1525改借名登記予賴國慶。是於起訴時，甲筆土地登記在李錦雲名下尚餘779、712、712之4地號土地所有權全部及712之2地號應有部分萬分之4465。
㈣賴焜煌等三人前開合股投資契約，於86年間已將前開㈠之合
資金額、不動產明細及借名登記名義人記載成書面，並約定如出資者需以所登記之土地向銀行辦理貸款或向第三人借款時，應自行負責清償本息，如有遭受拍賣致影響出資者權益時，應賠償損害。在合股投資期間，歷經九二一南投大地震、不動產業蕭條等事業困境，迄今業已11年有餘，現已無法繼續，而上訴人既對甲筆土地有百分之20之權利，對乙筆土地則有3分之1之權利，爰終止上訴人與李錦雲、賴國慶、賴玟燕就甲筆土地及乙筆土地之借名契約，依不當得利及借名契約法律關係，李錦雲、賴國慶、賴玟燕自應將名下之甲筆土地及乙筆土地關於上訴人部分之權利移轉登記予上訴人。然賴玟燕已將名下之乙筆土地設定抵押權予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），上訴人無法強令合作金庫塗銷該抵押權，是賴玟燕已無法返還無設定抵押權之土地，爰依民法第181條之規定，請求賴玟燕返還不當得利之價額即上訴人出資購買乙筆土地之出資額224萬元。另李錦雲於起訴後之97年8月29日將甲筆土地其中712、712之4地號土地所有權全部又移轉登記予賴玟燕，且於97年10月21日將甲筆土地其中779地號土地所有權全部移轉登記予賴正偉，又將779地號土地所有權全部及712之2地號土地應有部分萬分之4465設定300萬元最高限額抵押權予賴玟燕，而其等間並無買賣關係及資金往來，乃係故意脫免訴訟裁判之不利益，意圖侵害上訴人之借名登記財產返還請求權之債權，是前開設定移轉所有權之行為均為通謀虛偽意思表示，依法無效，爰依侵權行為、代位權之法律關係，請求賴玟燕、賴正偉將前開所有權移轉登記及設定抵押權登記予以塗銷。
㈤另李錦雲於九二一地震發生後，曾將甲筆土地出租南投縣埔
里鎮公所搭建鐵皮屋安置災民，取得租金9,068,911元，依上訴人出資比例百分之20，上訴人應受分配1,813,792元，然賴洲沛僅給付上訴人30萬元，尚欠上訴人1,513,782元。
另甲筆土地其中出賣洪敏玲、李乙凡所得770萬元、756 萬元，上訴人應受分配之金額各為154萬元、151萬2千元；另買回乙筆土地之460萬元，因以上訴人名義向台中商銀借得之800萬元、250萬元（非本件土地擔保之借款）、900萬元合計1,950萬元之三筆借款中，上訴人各取得350萬元、250萬元、450萬元，共計為1,050萬元，其餘900萬元為賴洲沛所取用，是依取得借款比例，上訴人應負擔2,476,923元（460萬元×1050萬元/1950萬元＝0000000元）；又丙筆土地出賣所得上訴人已受領100萬元，然上訴人之出資額為150萬元，是賴洲沛尚應給付上訴人50萬元；末丁筆土地已為第三人所拍定，應賠償賴焜煌之出資額為345萬元，而依丁筆土地擔保借款900萬元，上訴人僅取得450萬元之比例計算，上訴人應負擔1,725,000元（345萬元×450萬元/900萬元＝0000000元）應受分配。是依前開所述結算合股投資損益後，賴洲沛應給付上訴人863,859元（0000000＋0000000＋000000000000000＋00000000000000＝863859）。
㈥如認上訴人不得請求賴玟燕、賴正偉將前開所有權移轉登記
及設定抵押權登記予以塗銷，及賴正偉與上訴人間並無借名契約，則李錦雲移轉甲筆部分土地予賴正偉、賴玟燕、賴國慶，顯然已無法履行返還借名財產予上訴人之義務，且李錦雲於起訴後方將甲筆部分土地移轉予賴玟燕、賴正偉，顯然涉犯背信罪，不法侵害上訴人之財產權，上訴人自得類推適用民法第544條之損害賠償請求權及依侵權行為損害賠償請求權，請求李錦雲賠償上訴人對甲筆土地百分之20權利之損害，以每平方公尺2,716元計算，李錦雲應賠償上訴人4,274,586元（其中1,157,016元為移轉賴國慶之部分，2,677,432元為移轉賴玟燕之部分，其中440,138元為移轉賴正偉之部分）。另如認上訴人與賴玟燕之間並無借名登記契約關係，上訴人亦得依不當得利請求賴玟燕給付前開不當得利之價額等語。並先位聲明：⒈李錦雲、賴玟燕應將籃城段779地號土地所有權全部、712之2地號土地應有部分萬分之4465於97年8月26日所設定之抵押權登記予以塗銷。⒉李錦雲、賴玟燕應將籃城段712地號、712之4地號土地所有權全部於97年8月29日之所有權移轉登記應予塗銷。李錦雲、賴正偉應將籃城段779地號土地所有權全部於97年10月21日所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒋李錦雲應將籃城段712、712之4、779地號土地所有權應有部分各百分之20及同段712之2地號土地所有權應有部分萬分之893移轉登記予上訴人。⒌賴國慶應將籃城段710地號土地所有權應有部分百分之20及同段712之2地號土地所有權應有部分萬分之305移轉登記予上訴人。⒍賴玟燕應給付上訴人2,240,000元，及自98年6月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒎賴洲沛應給付上訴人863,589元，及自98年6月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒏上訴人願供擔保請准宣告假執行。備位聲明為：⒈李錦雲應給付上訴人4,274,586元，及自98年6月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉賴玟燕應給付上訴人2,240,000元，及自98年6月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊賴洲沛應給付上訴人863,589元，及自98年6月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒋上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人持乙、丁筆土地向台中商銀借款1,700萬元，為其個人所借，賴洲沛僅為連帶保證人，並未分得借款900萬元。另賴洲沛則以上訴人及李錦雲為連帶保證人，向台中商銀借貸1,300萬元。而前開上訴人與賴洲沛對台中商銀之借款因未繳息，而遭銀行拍賣，其中除丁筆土地為第三人所拍定外，甲、乙筆土地則未受拍定。嗣上訴人對台中商銀之債務由賴玟燕以460萬元向受讓抵押權人即債權人富析公司代償；而台中商銀對賴洲沛之債權，則由賴洲沛之媳即范淑貞向富析公司買受，而上訴人與賴洲沛又無力清償對賴玟燕與范淑貞之債務，是上訴人同意將乙筆土地移轉予賴玟燕以抵充債務，並將李錦雲名下之甲筆土地移轉予范淑貞所指定之賴國慶、賴玟燕、賴正偉以抵充債務。是上訴人對甲、乙兩筆土地已無任何權利，李錦雲與賴國慶、賴玟燕、賴正偉間之土地所有權移轉行為，亦非通謀虛偽意思表示。此外，賴洲沛於86年間已向賴焜煌買受其出資額，而乙筆土地之出資額合計為920萬元，出資比例為各3分之1，是賴洲沛投資乙筆、丁筆土地之出資額共計1,994萬元，因上訴人持向金融機構抵押貸款，已完全損失。而上訴人投資甲筆土地之出資額760萬元，因賴洲沛持向金融機構抵押貸款，已完全損失。另丙筆土地部分，上訴人已取回150萬元之出資款，租金收入亦已分配予上訴人。是上訴人尚應再賠償賴洲沛1,234萬元，賴洲沛自無給付上訴人863,859元之合夥損益之義務等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保宣告免為假執行。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴。上訴人對原審判決不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如后：
甲、聲明方面：㈠上訴人部分：先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉李錦雲、賴玟燕
於97年8月26日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第108320號登記，就南投縣○里鎮○○段第779地號土地所有權全部、及第712-2地號土地應有部分萬分之4465，以設定為登記原因所為之抵押權設定登記應予塗銷。⒊李錦雲、賴玟燕於97年8月29日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第110150號登記，就南投縣○里鎮○○段第712地號、第712-4地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒋李錦雲、賴正偉於97年10月21日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第130840號，就南投縣○里鎮○○段第779地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒌李錦雲應將座落南投縣○里鎮○○段第712地號（面積：2444.75平方公尺）、712-4地號（面積：2484.25平方公尺）、779地號（面積：810.27平方公尺）土地所有權各百分之二十，及同地段第712-2地號（面積：1
133.89平方公尺）土地所有權應有部分萬分之893移轉登記予上訴人。⒍賴國慶應將所有座落南投縣○里鎮○○段第710地號（面積：1960平方公尺）土地所有權應有部分百分之二十，及同地段第712-2地號（面積：1133.89平方公尺）土地所有權應有部分萬分之305辦理移轉登記予上訴人。⒎賴玟燕應給付上訴人2,240,000元，及自98年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒏賴洲沛應給付上訴人863,589元，及自98年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒐上訴人願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉李錦雲應給付上訴人4,274,586元，及自98年6月6日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。⒊賴玟燕應給付上訴人2,240,000元及自98年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒋賴洲沛應給付上訴人863,589元，及自98年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒌上訴人願供擔保，請准宣告假執行（請求金額及利息減縮見本院卷㈡第68頁背面言詞辯論筆錄）。
㈡被上訴人部分：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行之宣告。
乙、補充陳述方面：㈠上訴人部分：
⒈縱如原判決所認上訴人與賴洲沛於合資購買土地之契約外，
尚另就合資不動產應有部分權利成立借名契約，應認上訴人起訴結算合資損益，並請求受借名登記之李錦雲、賴玟燕返還借名登記土地之不當得利時，即有終止與賴洲沛間借名登記契約之意思表示，並且為賴洲沛所收受。茲為杜爭議，上訴人特再為終止與賴洲沛間借名契約之意思表示，並以上訴理由㈡狀之送達為意思表示之通知。
⒉賴焜煌等三人合資購買甲筆土地時，係由上訴人與賴洲沛協
同李錦雲一同與出賣人簽訂不動產買賣契約，此合資人共同借用李錦雲名義登記合資土地之事實，為簽約時在場之李錦雲所明知。上訴人自始即主張與賴洲沛合資並借用李錦雲之名義登記合資土地，李錦雲、賴洲沛對此一主張事實，從未否認爭執，依民事訴訟法第280條第1項、第279條第1項之規定，自應以此為認定事實之判決基礎。賴志明為賴洲沛之子，並經上訴人、賴洲沛將合資購買之丙筆土地，借用其名義登記，堪認確經賴洲沛傳達上訴人借用李錦雲、賴志明名義登記合資土地，而渠等亦合意借名登記系爭合資土地，是以上訴人與李錦雲間確有借名登記契約之合意。
⒊李錦雲就甲筆土地與賴玟燕所為抵押權設定、所有權移轉登
記，及與賴正偉所為之所有權移轉登記，均係通謀而為虛偽之意思表示，依法無效。李錦雲就借名登記甲筆土地之處理，係將分割後部分土地出售於洪敏玲、李乙凡，及將上訴人移轉於賴玟燕之乙筆土地貸款，用以清償富析公司（尚有餘款達116萬元）。上訴人自大陸返台與賴洲沛協商處理合資土地時，賴洲沛及賴志明雖承認有合資及受任處理之情，並自承應給付上訴人192萬元，經上訴人拒絕後，即再三拖延拒不解決。迨上訴人訴請返還借名登記土地後，即將應返還登記於上訴人之甲筆土地，以李錦雲、賴玟燕、賴正偉通謀虛偽而為設定抵押權、買賣移轉登記之方式，陸續侵害上訴人之返還借名登記請求權，上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為請求權請求被上訴人李錦雲、賴玟燕、賴正偉應將上開通謀虛偽之不動產登記予以塗銷，並請求李錦雲應將系爭籃城段第712、712-4、779地號土地所有權各百分之20及712-2土地所有權應有部分萬分之893移轉登記於上訴人，應屬當然。
⒋上訴人確有委託賴洲沛代為處理合資土地與債權人富析公司
之債務協商清償事務，范淑貞、賴玟燕均非實際向富析公司清償而取得債權之人，賴玟燕與富析公司簽立「清償約定書」，代償460萬元，是賴洲沛受上訴人委託後，授意賴玟燕出名簽約代償債務，並非賴玟燕自行主動代償債務。上訴人亦無可能以合資之乙筆土地抵償於賴玟燕，是以證人石志雲方證稱當時移轉土地時，並未提到抵償之事，上訴人與賴玟燕也無真正之買賣契約及價金約定或交付。
⒌上訴人投資甲筆土地760萬元，乙筆土地224萬元，丙筆土地
150萬元及丁筆土地920萬元，合計為2054萬元。系爭四筆土地之負債，其中甲、丙筆土地貸款均非上訴人所借用，故此二筆土地負債上訴人無庸負擔，應屬當然。乙筆土地上訴人與賴洲沛共同貸款800萬元，上訴人取得350萬元，賴洲沛則取得450萬元，故乙筆土地負債上訴人應就800萬元貸款中之350萬元負責，又丁筆土地上訴人與賴洲沛共同貸款900萬元，由雙方各自取得450萬元，故丁筆土地負債上訴人應就900萬元貸款中之450萬元負責，故上訴人應負責之負債總額為800萬元。承上，上訴人投資四筆土地總額為2054萬元，投資負債則為800萬元，並未有負債大於資產之情，即無上訴人將乙筆土地移轉登記予被上訴人賴玟燕以抵償其債務之理。⒍兩造於95年12月5日協商時，賴洲沛表示八股段土地取回後
，係將用以兩造共同建築房屋，倘上訴人移轉登記八股段土地予賴玟燕係為抵償其債務，則八股段土地應為賴玟燕所有，何以賴洲沛向上訴人表示八股段土地取回後，要為兩造共同建築房屋之用？足徵賴洲沛以賴玟燕名義與富析公司簽立清償約定書，以460萬元清償上訴人與賴洲沛之共同債務、塗銷富析公司之抵押權，應係本於兩造間合資購買土地後，處理共同債務所為，實非賴洲沛所稱上訴人以八股段土地之合資權利，抵償於賴玟燕。
⒎上訴人與賴洲沛、賴志明95年12月5日及96年12月1日為本件
進行兩次協商，第一次協商之明細表即載有南平山牛相觸段部分「各自拿250萬元」之字樣，並因第一次明細表多有錯誤而書立第二次協商明細表更明確註明「貸900萬，賴450萬，胡450萬」，足徵自95年底第一次協商兩造即對於牛相觸段土地為擔保品，共同借款、分別使用，並各按借得金額繳納貸款利息均所知悉，並於第二次協商詳實註明雙方分別借用之金額為各450萬元。
⒏本件牛相觸段土地（丁筆土地）雖以上訴人名義登記並向銀
行貸款，但賴洲沛於借款時具名為連帶保證人，於法律上地位等同於主債務人，且上訴人及賴洲沛就借款900萬元各自取用450萬元，並各自承擔繳納借款利息，更足徵依當時二人借貸時之真意，即係以合資土地為擔保品，共同借款、分別使用，並各按借得金額繳納貸款利息，其後上訴人、賴洲沛均無力負擔各自應承擔之利息，終致二人同意讓牛相觸段土地遭受拍賣，是以協議書約定所謂「持向第三人辦理借款，由借貸人負責清償」云云，其所稱之借貸人，自應包括實際取用借款而共同具名之連帶保證人賴洲沛，非限縮解釋而僅認為「借款人」（不包括分用借款及連帶保證人）應負全責償還。故合資土地遭受拍賣，應係賴洲沛所共同肇致，揆諸最高法院54年台上字第2433號民事判例要旨及民法第217條與有過失之規定，賴洲沛對於合資土地被拍賣所受之損害，自應共同負責，不得遽認僅由具名為借款人之上訴人承擔牛相觸段土地遭拍賣之損失。又依原法院89年度執字第4217號給付借款強制執行卷宗及其所附執行名義，亦係以上訴人與賴洲沛為共同債務人。
⒐兩造合資土地借貸係以〝分別借貸，各自使用〞之方式為之
，又就同宗土地共同借款，則需共同負責，且倘有遭受拍賣而影響無借貸合資人之權益時，有借貸之合資人須賠償其損害（兩造86年4月間簽訂之協議書第二條參照）。職是，本件籃城段土地部分上訴人未借貸應無須負損害賠償之責，八股段土地借貸350萬元而應就其應負責之部分賠償損害，紅瓦厝段土地（即重測前房里段土地）未借貸而無須負責損害賠償及牛相觸段土地上訴人借貸450萬元而應就其應負責之部分賠償損害。又上述上訴人未予借貸之土地倘有遭受拍賣等原因致影響上訴人權益者，就該宗土地借貸之人應賠償上訴人之損害，乃屬當然。
㈡被上訴人部分：
⒈按契約之效力，僅及於契約當事人之間。上訴人提出之協議
書由賴焜煌等三人簽立，其契約之效力，自僅及於其等三人。李錦雲及賴玟燕既非該契約當事人，上訴人自不得對李錦雲及賴玟燕主張終止契約及請求損害賠償。
⒉上訴人主張的四筆土地原買入合夥比例為正確。但86年底，
賴焜煌因經濟困難，其出資額由賴洲沛頂下。故合夥人應僅剩賴洲沛與胡俊雄2人。對於買入金額，上訴人記憶有誤，茲分述如次：⑴甲筆土地買入金額為3800萬元，出資額上訴人占百分之20，為760萬元；賴洲沛占百分之80，為3040萬元。⑵乙筆土地買入金額為920萬元（上訴人誤記為672萬元），上訴人出資3分之1，為306萬元；賴洲沛出資3分之2，為614萬元。⑶丙筆土地買入金額為450萬元，上訴人出資3分之1，為150萬元；被上訴人賴洲沛出資3分之2，為300萬元。⑷丁筆土地及其地上物買入金額為2300萬元，上訴人出資10分之4，為920萬元；賴洲沛出資10分之6，為1380萬元。上述土地抵押貸款如下：⑴賴洲沛持甲筆土地向台中商銀抵押借貸1300萬元，上訴人為連帶保證人。⑵上訴人持乙筆土地向台中商銀抵押借貸800萬元，賴洲沛為連帶保證人。
但借款均為上訴人使用，上訴人主張其中450萬元為賴洲沛借款並不實在。⑶賴洲沛持丙筆土地向台中商銀抵押借貸300萬元，86年後改為貸200萬元。⑷上訴人持丁筆土地向台中商銀抵押先借貸500萬元，被上訴人賴洲沛為連帶保證人。
之後，上訴人再增貸400萬元，共900萬元。但借款均為上訴人使用，上訴人主張其中450萬元為賴洲沛借款並不實在。
⒊九二一大地震後，兩造合資共買土地之市價，遠低於原貸款
金額，四筆土地均遭法院拍賣。丙、丁筆土地由第三人拍定，乙筆土地之抵押權及其債權，由原抵押權人及債權人富析公司出售予賴玟燕，上訴人及賴洲沛因無法清償上開鉅額貸款，才同意將土地移轉與賴玟燕。上訴人請求賴玟燕返還土地自屬無理由。甲筆土地部分之抵押權及其債權，由原抵押權人及債權人富析公司出售予范淑貞，上訴人及賴洲沛、李錦雲因無法清償上開鉅額貸款，才同意將土地移轉與范淑貞指定之賴國慶、賴玟燕。目前僅餘甲筆土地中籃城段779、712-2地號土地尚登記在李錦雲名下，亦待范淑貞指定移轉。
李錦雲如不依范淑貞指定移轉，范淑貞即得向上訴人及賴洲沛、李錦雲等三人追償上述貸款。
⒋賴洲沛與上訴人間的合夥損益分述如次：⑴賴洲沛投資乙、
丁兩筆土地，為614萬元加1380萬元，合計1994萬元，因上訴人持向金融機構抵押貸款，已完全損失。⑵上訴人投資丙筆土地，於86年出售其中一分多土地時，賣款為300萬元，上訴人當時以經濟欠佳為由，希望能先取回150萬元，其他的部分願意放棄，上訴人主張其僅分得100萬元，與事實不符。上訴人應無損失可言。⑶上訴人投資上述甲筆土地為760萬元，因賴洲沛持向金融機構抵押貸款，已完全損失。由以上損益計算，上訴人應再賠償賴洲沛1994萬元減760萬元，為1234萬元。
⒌賴洲沛否認持乙、丁筆土地貸款時，有各借款450萬元，合
計900萬元。但賴洲沛承認雙方在合夥期間，上訴人確有陸續多次借款700萬元予賴洲沛，但這700萬元不足抵押上述1234萬元之損失。
⒍針對上訴人提出之錄音帶內容說明：上訴人持丁筆土地，先
借款500萬元，後來再增貸400萬元，共900萬元，均為自己使用，賴洲沛在貸款時，並未取得任何貸款。上訴人持乙筆土地借款800萬元，亦為自己使用，賴洲沛亦並未取得任何貸款。賴洲沛確有邀請上訴人共同出資買回乙筆土地共同建築房屋居住。但事後，上訴人因無力出資，自無從共同買回土地建屋居住。上訴人在雙方合夥期間的後半期，財務狀況出問題，賴洲沛幫上訴人繳利息48萬元。
⒎賴洲沛借款之債務，均由上訴人擔任連帶保證人，丁筆土地
中牛相觸段422地號等土地登記謄本內載設定予台中商銀之最高限額抵押權為750萬元，但上訴人因該抵押向台中商銀借得900萬元，依銀行一般作業，不可能借款高於設定抵押金額。上訴人係因另提供其自有○○里鎮○○段143-3、143-5地號土地及其上827建號建物設定最高限額800萬元予台中商銀，兩個最高限額抵押權共同聯貸900萬元。
四、兩造於原審行爭點整理，不爭執之事實如後：㈠賴焜煌等三人曾於下列時間以下列金額合資購買下列土地：
⒈於81年4月間合資3,800萬元（上訴人出資百分之20，賴洲沛
百分之65，賴焜煌百分之15）購買甲筆土地，登記在李錦雲名下。
⒉於81年8月間前開三人合資，各出資3分之1．購買乙筆土地，並登記在上訴人名下。
⒊於83年6月間合資450萬元（上訴人出資3分之1、賴洲沛出資3分之2），購買丙筆土地，登記在賴洲沛之子賴志明名下。
⒋於83年9月合資2,300萬元（上訴人出資920萬元，賴洲沛出資1,035萬元，賴焜煌出資345萬元）購買丁筆土地。
㈡甲筆土地之抵押借款及所有權變動情形如下：
⒈賴洲沛於81年間以前開甲筆土地設定抵押1,560萬元予台中
商銀，向該銀行借款1,800萬元，嗣未繳息，而經台中商銀以原法院89年度執字第4334號聲請執行，嗣經撤回。所餘債權9,886,783元及抵押權由范淑貞於94年10月間以1,400萬元向富析公司買受。
⒉甲筆土地其中713、712、714、730、728地號土地曾合併登
記為712地號土地，再於96年分割為712、712之1、712之2、712之3、712之4地號五筆土地，其中712之2地號為路地。
⒊李錦雲曾於95年間將甲筆土地前開分割後712之1地號土地全
部及712之2地號應有部分萬分之2022以770萬元出賣予洪敏玲，又將712之3地號土地全部及712之2地號應有部分萬分之1988以每坪9千元出賣予李乙凡，並辦理土地移轉登記完畢。
⒋李錦雲於96年6月13日將甲筆土地其中710地號土地所有權全
部及712之2地號土地應有部分萬分之1525移轉登記予賴國慶。
⒌李錦雲於97年8月29日將甲筆土地其中712、712之4地號土地
所有權全部移轉登記予賴玟燕。另於97年10月21日將同筆779地號土地所有權全部移轉登記予賴正偉。
㈢乙筆土地之抵押借款及所有權變動情形如下：
⒈上訴人於84年間以乙筆土地設定抵押1,200萬元，向台中商
銀借款800萬元，嗣未繳息，經台中商銀以原法院89年度執字第421 7號聲請執行，因無人應買應為撤回。積欠台中商銀全部所餘債權13,353,947元，賴玟燕於95年4月間以460萬元向富析公司代償。
⒉上訴人將乙筆土地於95年6月21日移轉登記予賴玟燕，賴玟燕並於95年12月18日設定540萬元抵押權予合作金庫。
㈣丙筆土地其中489地號土地已出賣，並按出資額比例分配價
金。另一筆重測後紅瓦厝段800地號土地於86年間設定抵押250萬元予中小企銀，並由賴志明借款200萬元，嗣未繳息，經原法院93年度執字第5385號執行後，以2,008,000元拍定。
㈤上訴人於85年以丁筆土地及建物設定抵押750萬元，向台中
商銀借款900萬元，嗣未繳息，經原法院89年度執字第4217號強制執行，以8,416,000元拍定。
五、本院之判斷：㈠本件上訴人主張賴焜煌等三人共同出資購買房地，為合資與
借名契約之法律關係，嗣訴外人賴焜煌於80幾年間將其合資之權利義務全部讓渡給賴洲沛，為兩造所不爭執（見本院卷第209頁背面），核與賴國慶於原審陳稱：我父親曾說他要把股權賣給賴洲沛一節相符，堪信為真實。是本件就系爭房地合資之無名契約，除丙筆土地初為上訴人與賴洲沛合資購買，本存在於上訴人與賴洲沛之間外，其餘各筆因賴洲沛受讓債權後，現亦存在於上訴人與賴洲沛之間。查賴焜煌等三人於86年4月共同出資購買系爭房地簽立之協議書，觀諸協議書全文，除於第一條各項末端載明各出資人如何出資（出資比例）外，第二條記載：「上開各人（含其配偶、子女）具名辦理登記之房地如有持向第三者辦理借貸款項時，將來出售時均由該借貸人負責清償之，但如遭受拍賣致影響他方權益時，遭受拍賣者必負損害賠償之責，不得異議。」第三條：「上開承買之房地均按參方持分額出資，將來出售時其出售款均應按各人持分額分攤取回，各無反悔。」等語，此有協議書一件在卷可稽（見原審卷㈠第20至22頁），準此以觀，賴焜煌等三人係合資購買房地再出售分配獲利之合作伙伴，三人間業就如何出資及分配獲利、分擔損失等節加以約定，已甚明確。
㈡賴焜煌等三人於81年3月28日合資購買系爭籃城段土地時，
係由上訴人與賴洲沛協同李錦雲與出賣人簽訂不動產買賣契約，而此合資人共同借用李錦雲名義登記合資土地之事實，為簽約時在場之李錦雲所明知，且為李錦雲於本審程序所不爭，上訴人與李錦雲間確有借名登記契約之合意，既偕同賴洲沛、李錦雲一同簽約所為之陳述，則上訴人與李錦雲間就系爭籃城段土地有借名登記契約存在。按「契約固當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立」（最高法院68年台上字第1504號判例參照）。
賴洲沛於原審陳稱：籃城段土地係借名登記在李錦雲名下，李錦雲知情；賴志明亦稱：知悉賴洲沛以其名義登記等語（分見原審卷㈠第367頁、第278頁至279頁），復為被上訴人所不爭執（見原審卷㈠第346頁），足證上訴人、賴洲沛合資借用李錦雲名義登記籃城段土地，及借用賴志明名義登記重測前房里段489、490地號土地，除李錦雲有與上訴人、賴洲沛協同簽立買賣契約外，亦堪認確經賴洲沛為媒介，傳達上訴人借用渠等名義登記合資土地，而渠等亦合意借名登記系爭合資土地，是以上訴人與李錦雲、賴志明間確有合意借名登記系爭籃城段土地等土地，成立借名登記契約。則上訴人以終止借名契約為由，向渠等主張借名財產返還請求權及損害賠償請求權，尚非無據。
㈢原甲筆土地借名登記於李錦雲、丙筆土地借名登記於賴志明
外，餘乙、丁筆土地借名登記在上訴人名義，而乙、丁筆土地之抵押借款及所有權變動情形如上兩造所不爭執事實㈢、㈤所列，且有土地、建物登記謄本附卷可稽。前揭抵押借款日期均在前，（86年4月）協議書訂定在後，則依協議書第二條所載內容，有更新合資契約效力，登記名義人之房地如有以其名義持向第三者辦理借貸款項時，將來出售時均由該借貸人負責清償之，但如遭受拍賣致影響他方權益時，遭受拍賣者必負損害賠償之責，不得異議。現乙筆、丁筆土地為上訴人名義所借貸，嗣乙筆土地無力清償債務，由賴玟燕為其自己利益以460萬元代償上訴人債務，自富析公司於95年4月13日受讓債權，此有清償約定書影本附卷可按（見原審卷㈠第131至135頁），且為上訴人不爭，上訴人並以其土地辦理移轉登予賴玟燕抵債，此有土地登記申請書、印鑑證明、切結書等登記案卷在卷可稽（見本院卷㈡第20至27頁）。倘上訴人否認並非抵債自應由其舉證證明之；丁筆土地上訴人先後向台中商銀借款共900萬元而無力清償，經原法院89 年度執字第4217號強制執行，以8,416,000元拍定，依協議書約定應由該借貸人之上訴人負責。則兩造之借款人於其後達成協議，辦理移轉登記以為補償賴玟燕，上訴人自不得再向其請求返還合買出資或土地。況前述乙筆土地於辦理移轉登記時均出自上訴人同意，由上訴人自己領取印鑑證明，並有土地登記案卷及上訴人權狀遺失親自簽名申請補發時所立之切結書在卷可稽（見本院卷㈡第20至27頁），則上訴人辯稱過戶時伊不知情或過戶非抵債目的云云，難以採信。又上訴人辯稱協議書上所載負責清償之借貸人，廣義解釋應包括連帶保證人云云，惟本件甲筆土地借名登記於李錦雲、丙筆土地借名登記於賴志明名義，其等各向台中商銀貸款，借款人各為賴洲沛、李錦雲或賴志明，連帶保證人為上訴人或李錦雲，此有借據、新舊土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第178頁、原審卷㈠第319頁、第218至219頁、第27頁），且為上訴人所自承（見本院卷㈠第169至172頁）；而登記上訴人名義之乙、丁筆土地向台中商銀借貸，上訴人為借貸人，賴洲沛僅擔任連帶保證人，此有借款申請書、借據等件在卷可稽（見原審卷㈠第285至290頁、本院卷㈡第42頁），且有富析公司之陳報狀附卷可查（見原審卷㈠第282頁），依協議書明確約定，各借款人各自負責，尚稱公允，且借貸人與連帶保證人詞義明確，非可誤認，自不能任意擴張解釋借款人包括連帶保證人，否則混洧之下如何區分銀行借貸人為何人；另上訴人借貸所得款項，賴洲沛否認其為借款人，上訴人未再舉證以實其說，亦不能採信，縱其後資金調度上，賴洲沛曾向上訴人借款，亦不得因此而認乙、丁筆土地之銀行借款人為賴洲沛。參酌前述土地，於財務吃緊下，大都為法院拍賣，或為避免被拍賣而不得不買受債權，即丙筆土地之紅瓦厝段800地號土地為訴外人陳玉鳳拍定，另同段489地號售款300萬元後兩造曾依出資持分額分配完畢；丁筆土地之牛相觸段422、422之2、422之3地號土地為訴外人洪禎要拍定；乙筆土地由富析公司於95年4月13日讓售債權與賴玟燕，甲筆土地由范淑貞向富析公司於94年10月3日買受債權（詳後述損益分配），均為上訴人所不爭，益證被上訴人主張乙筆土地之過戶係上訴人親領印鑑證明、立下切結書遺失權狀申請補發均表同意並為了抵債等情為真實。至石至雲於原審僅證稱當時兩造他們沒提到上訴人是為了抵債云云（見原審卷㈡第62頁），因兩造當時已擔心第三人即將查封拍賣，石至雲為代書，僅為兩造辦理過戶手續，倘移轉登記原因未詳告代書，石至雲自無從知悉內情，是其證言亦不得據為有利於上訴人之證據。從而乙、丙、丁三筆土地上訴人無從再主張返還土地投資款等，此部分之請求為無理由。而前述三筆土地投資蒙受鉅額損失，賴洲沛主張前述三筆土地計算後上訴人尚須賠償1234萬元，惟參酌乙、丙、丁筆土地大地震後虧損不貲，並由范淑貞為自己利益介入買受，上訴人自大陸返回親領證件同意過戶抵債，賴洲沛並自承取得700萬元款項（見本院卷㈡第13頁背面）各情形，賴洲沛自不得再行主張之。故上訴人請求賴玟燕因已將名下之乙筆土地設定抵押權予合作金庫，依民法第181條之規定，請求賴玟燕返還不當得利價額即上訴人出資購買乙筆土地之出資額224萬元，即無可採。乙、丁筆土地借款人為上訴人，其向台中商銀借款，嗣為法院拍賣蒙受鉅大損失，依前揭協議書約定，自應由上訴人負責賠償。賴洲沛受讓賴焜煌持分部分之出資有345萬元損失，而上訴人計算後願意分別賠償2,476,923元（乙筆土地）、172.5萬元（丁筆土地），有上訴人計算損益分配方案附卷可稽（見本院卷㈠第232頁、原審卷㈡第80頁），且為賴洲沛所不爭，此部分之損失，應由上訴人賠償賴洲沛。故上訴人備位之訴其請求亦無理由。另按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第3項定有明文。本件被上訴人對上訴人主張之四宗土地買入出資、比例具狀稱正確（見原審卷㈠第126頁），其後始稱乙筆土地合資金額有誤，被上訴人不能證明與事實不符或經他造同意者，依前揭規定，即無可採。
㈣賴焜煌等三人於81年4月間合資3,800萬元購買甲筆土地，登
記在李錦雲名下，嗣賴洲沛受讓賴焜煌出資股份後出資變成百分之80，即上訴人出資760萬元，賴洲沛出資3040萬元。
而甲筆土地登記名義人為李錦雲，賴洲沛向台中商銀抵押借款1300萬元，連帶保證人為上訴人、李錦雲，此有借據、新舊土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第178頁、原審卷㈠第319頁、第218至219頁），嗣因周轉失靈，無力繼續向銀行繳息，恐債權人即將拍賣求償，始由范淑貞之名義以1400萬元買回債權，為上訴人所不爭（見原審卷㈠第137頁、本院卷㈠第169至172頁），以避免法院賤價拍賣，依協議書第
二、三條約定，如有持向第三者辦理借貸款項時，將來出售時均由該借貸人負清償之，借款人係賴洲沛，是借用范淑貞名義買回甲筆土地之債權，應係處理共同債務，此舉尚不能認范淑貞係為自己利益而買回，仍應視為係為合資利益而買回，即甲筆土地為合資所購之財產，依出資比例予以分配。賴洲沛主張因無法清償鉅額貸款，才同意將土地移轉與范淑貞指定之人，並未舉證以實其說，且因借款人為賴洲沛，又登記名義人為其妻李錦雲，辦理移轉未得上訴人同意，復不能證明獲其同意，李錦雲移轉所有權與其親人賴玟燕等人，自與合資之意旨不合，是賴洲沛主張甲筆土地亦係抵債而同意移轉云云，自不可採。經查：
⒈甲筆土地原登記名義人為李錦雲，其中之籃城段710地號土
地全部及第712之2地號土地應有部分萬分之1525，其後移轉登記與賴國慶，改用賴國慶名義登記乙節，既為上訴人知悉及同意（見本院卷㈠第169頁），因無法清償鉅額貸款，為避免法院拍賣，始由范淑貞之名義籌款買回債權，以免損失擴大，倘非得其同意，原已借名登記李錦雲已久，何以又於95年6月13日改名移轉登記予賴國慶？且上訴人避走大陸，由被上訴人籌款買回債權，倘任令法院拍賣，勢必空無所有，再觀之此移轉登記之辦理已在94年10月3日范淑貞買回債權之後（見原審卷㈠第46、57頁、第137至142頁），則被上訴人主張上訴人為彌補被上訴人，嗣後同意此部分土地移轉與賴國慶所有，自不得再行主張合資款之返還等，即為可採。此部分移轉其備位之訴本於民法第544條、侵權行為、不當得利等法律關係之請求，亦不可採。其餘之甲筆土地因係合資所購之財產，有如前述，在未依出資比例計算分配前，李錦雲擅將系爭籃城段779、712-2地號持分萬分之4465土地設定抵押權於賴玟燕、並將系爭籃城段712、712-4地號土地，以假買賣方式移轉登記於賴玟燕，將系爭籃城段779地號土地移轉登記於賴正偉，侵害上訴人之返還借名登記請求權，顯有故意及過失，自應負侵權行為之損害賠償責任。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544條定有明文；借名登記契約類推適用委任關係。「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為請求塗銷登記。」（最高法院73年台抗字第472號判例參照）。經查上訴人於97年6月3日於原審起訴，終止與李錦雲等人之借名登記契約後，李錦雲即負有返還登記不動產即系爭籃城段土地於上訴人之義務。惟李錦雲卻於97年8月26日將系爭籃城段779、712-2地號持分萬分之4465土地設定抵押權於賴玟燕、再於三日後即同年月29日將系爭籃城段712、712-4地號土地，以假買賣方式移轉登記於賴玟燕，並於97年10月21日同以假買賣方式將系爭籃城段779地號土地移轉登記於賴正偉，侵害上訴人之返還借名登記請求權，上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為請求權請求李錦雲、賴玟燕、賴正偉，併依代位請求權請求賴玟燕、賴正偉應將上開之不動產登記予以塗銷，並請求李錦雲應將系爭籃城段第712、712-4、779地號土地所有權各百分之二十及712-2地號土地所有權應有部分萬分之893移轉登記於上訴人，應予准許。
⒊另九二一大地震後於88年間出租埔里鎮公所5年，先後收取
租金9,068,911元，甲筆土地中之籃城段712之1、712之2地號土地於95年間5月間出賣第三人洪敏玲，所得價金770萬元，同年7月間同段712之2、712之3地號出賣第三人李乙凡，所得價金756萬元，經證人洪敏玲於原審證述在卷（見原審卷㈠第193頁），且為兩造所不爭執，合計收益24,328,911元，上訴人出資百分之20，為4,865,782元（元以下四捨五入），扣除賴洲沛曾給上訴人之30萬元，及前述乙、丁筆土地向銀行貸款致被拍賣，上訴人願賠償2,476,923元、1,725,000元，此有上訴人之計算表在卷可稽（見原審卷㈡第80頁），則上訴人請求賴洲沛給付363,859元之範圍內，應予准許。
㈤至於上訴人稱兩造協商過程之錄音帶、譯文及合資金額比例
貸款計算明細表等證物，足證上訴人主張合資損益分配與計算為真實云云。惟按「未經成立之和解契約，在和解進行中當事人所為讓步之主張，不能採為判決之根據。」（最高法院18年上字第2102號判例參照）。本件兩造為合資購買土地爭執，為解決爭端，及兩造損益分配歧見，先後經數次談判，於協商程序中當事人所為之陳述或讓步，於和解、調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文；是當事人一造在試行和解時所為讓步之表示，並非訴訟標的之捨棄或認諾，尚且不得本於認諾而為該造當事人敗訴之判決，遑論訴訟外未成立之和解，是上訴人前開所提協商過程之錄音帶、譯文及被上訴人不認真正之私文書即合資金額比例貸款計算明細表，尚不得據為有利之證據。
六、綜上所述，本件上訴人於與賴洲沛合股投資購買之不動產，即依結算合股投資損益，本於借名登記、委任關係、侵權行為、代位權等法律關係，先位聲明：
⒈請求被上訴人李錦雲、賴玟燕於97年8月26日以南投縣埔里
地政事務所97年埔資字第108320號登記，就南投縣○里鎮○○段第779地號土地所有權全部、及第712-2地號土地應有部分萬分之4465，以設定為登記原因所為之抵押權設定登記應予塗銷。
⒉李錦雲、賴玟燕於97年8月29日以南投縣埔里地政事務所97
年埔資字第110150號登記，就南投縣○里鎮○○段第712地號、第712-4地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⒊李錦雲、賴正偉於97年10月21日以南投縣埔里地政事務所97
年埔資字第130840號，就南投縣○里鎮○○段第779地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⒋李錦雲應將座落南投縣○里鎮○○段第712地號（面積：244
4.75平方公尺）、712-4地號（面積：2484.25平方公尺）、779地號（面積：810.27平方公尺）土地所有權各百分之二十，及同地段第712-2地號（面積：113 3.89平方公尺）土地所有權應有部分萬分之893移轉登記予上訴人。
⒌賴洲沛應給付上訴人363,859元，及自98年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開請求為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回；其備位之訴亦無理由，應予駁回。又命賴洲沛給付金額部分未逾50萬元，應依職權宣告假執行，上訴人其假執行之聲請駁回，並依賴洲沛陳明准供相當擔保金額免為假執行。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回；另主文第2項至第5項部分其請求塗銷及所有權移轉登記部分，依強制執行法第130條第1項規定，此意思表示於判決確定後即得單獨向地政機關申請辦理登記，即無再准為假執行宣告之必要，是此部分之聲請，即屬不應准許，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回命賴洲沛給付部分其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文所示，並依職權宣告假執行及依聲請為附條件之免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及主張陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
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