臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上國更㈣字第4號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 王濬智上 訴 人 林原旭上 列二人共 同訴訟代理人 曾慶崇律師上 列二人共 同複 代理人 曾素蘭 住臺中市○區○○路○○○號被 上訴人 楊秀琴 住臺中市○○區○○路2段86巷73號訴訟代理人 王傳賢律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年2月21日臺灣臺中地方法院91年度訴更字第ll 號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，被上訴人並為訴之變更（減縮訴之聲明），本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。經查，本件上訴人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）之法定代理人原為許德南，嗣於第二次發回前之第三審審理中變更為李正義，再於本院第三次更審審理中變更為王濬智，有華南商業銀行總行民國95年2月21日（95）人一字第01804號、98年6月30日人管字第09807453號函在卷可稽，並經渠等具狀聲明承受訴訟在案（見第二次發回前第三審卷第49-52頁、本院更三審卷第291-293頁），依前揭法條規定，均核無不合，先予敘明。
二、查本件被上訴人於原審起訴時，係請求判命上訴人華南銀行、林原旭應連帶給付，並與原審共同被告陳森吉、臺中縣豐原地政事務所（下稱豐原地政所）等人不真正連帶給付伊新台幣（下同）265萬2,000元並各加計自89年10月6日起算法定遲延利息之判決，經原審除駁回被上訴人對豐原地政所超過90年11月23日起算利息之請求外，其餘均為被上訴人勝訴之判決，被上訴人及陳森吉就第一審所為其敗訴部分判決均未聲明不服，即告確定，故不在本院審理之列。另被上訴人對豐原地政所請求之部分，嗣亦經本院更一審改判駁回被上訴人對豐原地政所超過8萬元本息部分之請求，或未據被上訴人聲明不服，或豐原地政所不得上訴第三審而告確定，亦不在本院審理之範理。至原審判命上訴人華南銀行、林原旭應連帶給付被上訴人265萬2,000元本息部分，經本院更審前之92年度上國字第5號判決駁回上訴人之上訴，上訴人聲明不服，上訴最高法院，經最高法院95年度臺上字第2409號廢棄發回；其後歷經本院更一審、更二審均判決上訴人敗訴，上訴人又聲明不服，提起上訴，再經最高法院97年度臺上字第1352號廢棄發回；嗣經本院更三審改判被上訴人敗訴，被上訴人不服，上訴最高法院，再經最高法院99年度臺上字第1439號廢棄發回本院；被上訴人於本院更四審審理中之100年2月8日，因豐原地政所業遵守上開確定判決之諭知，給付其8萬元本息，乃將其對上訴人請求之本息數額減縮為257萬2,000元（見本院更四審卷第154頁），核此變更屬聲明之減縮，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，無需經對造同意，自應予准許，而該被減縮部分視為撤回起訴，訴訟繫屬消滅，本院當無庸審理。是本院僅應就減縮後上訴部分，即被上訴人請求判決上訴人連帶給付257萬2,000元並自89年10月6日起加付法定遲延利息之部分有無理由，予以論究。
三、第按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條、第463條定有明文。又查，被上訴人於原審起訴時，已於事實及理由欄記載：「…另依被告林原旭於八十八年十月十二日指封時，代表華南銀行所做指封切結書表示『如有錯誤，致損害第三人之權益時，指封人願負法律上一切責任』（見原證四號），被告華南銀行及林原旭亦應負賠償之責。」等語（見原審訴字卷第237號第10頁），嗣於本院歷次審理中亦迭為此主張（見本院上訴審卷第120、156頁、更一審卷第85、118頁、更二審卷第154頁、更三審卷第71頁）；觀諸上開書狀之旨趣，可見被上訴人係以上訴人華南銀行之代理人林原旭已於指封時切結，承諾願就錯誤指封負損害賠償責任，作為其起訴之原因事實。從而，被上訴人於本院更四審固又增列民法第269條第1項利他契約之法律關係，作為其請求依據，核僅屬補充其法律上之主張而已，依上開規定，不生訴之追加之問題，併予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：臺灣臺中地方法院88年度執字第18452號債權人即上訴人華南銀行與債務人即原審共同被告陳森吉間請求返還借款強制執行事件（下稱執行事件），執行法院曾在88年9月14日函請上訴人華南銀行向原審共同被告豐原地政所繳納規費，請該所於88年10月1日派員會同指界查封陳森吉所有位於台中縣豐原市○○○段704之54地號等22筆土地（下稱系爭土地），上訴人林原旭為上訴人華南銀行之受僱人，擔任執行事件上訴人華南銀行之代理人，疏未依通知繳納地政規費，致豐原地政所未於查封時會同指封，僅由上訴人林原旭引導執行人員，並誤指另筆種滿香蕉樹、通行方便之平緩之同段704之9地號土地（下稱香蕉園土地）為系爭土地，且稱香蕉樹係債務人種植，切結如有指界錯誤，願負一切損害賠償責任，執行法院因此在其誤指之土地揭示查封公告。嗣執行法院函請臺中縣政府辦理系爭土地地上物鑑價，豐原地政所人員陳奇伯於88年11月9日會同至現場指界時，仍為相同之錯誤指界，未能將此錯誤向法院更正。執行法院乃將香蕉樹併列於拍賣公告之中，致伊誤以為拍賣標的之系爭土地係香蕉園土地，而於89年10月5日以265萬2千元應買拍定。嗣伊發覺錯誤，已依法向執行法院及陳森吉為撤銷承買之意思表示。然執行法院已將執行案款發予上訴人華南銀行，陳森吉復無力返還價金予伊，致伊受有損害。另豐原地政所會同指界時，因公務員陳奇伯之過失，致伊受有前述損害，伊得依國家賠償法第2條規定請求該所賠償。爰基於不真正連帶債務之法律關係，針對單一目的之給付，本於各別之發生原因，對於陳森吉基於不當得利、侵權行為；對上訴人華南銀行、林原旭基於侵權行為、系爭指封切結書及民法第269條第1項之規定外，對於上訴人華南銀行併基於不當得利之法律關係；對豐原地政所基於國家賠償，求為命陳森吉、或上訴人華南銀行、林原旭連帶、或豐原地政所給付伊265萬2,000元並各加計自89年10月6日起算法定遲延利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、被上訴人於本院更四審補充陳述：⒈本件系爭拍賣於拍定後，被上訴人得以意思表示錯誤而主張予以撤銷。
⑴系爭拍賣公告所記載之土地地號雖無錯誤，然因上訴人等之
過失，致執行法院於查封、鑑價之過程中，對於系爭土地之坐落位置均發生錯誤認定之情形，並於拍賣公告及查封筆錄為錯誤登載，現場並為錯誤之查封揭示，導致被上訴人對於投標承買之標的物認識錯誤，即將實際位於陡峭山坡，又長滿茂密叢林，人員難以進入，對外又為山溝阻斷無法通行，毫無任何經濟價值之系爭22筆土地，誤認為百公尺外另一片由上訴人林原旭所指封種滿香蕉樹，且對外通行方便之平緩土地。而土地之形狀、坐落位置及對外有無聯絡之道路，以及是否得種植香蕉等農作物等因素，均足以影響土地之開發、利用及價值之判斷，繼而影響購買者之意願，於交易上自屬重要，不因為法院拍賣案件而有異；況本件被上訴人之所以會願意承買系爭拍賣土地，純粹是因為相信法院所拍賣之土地即為該香蕉園位置之土地，交通便利，拍定後能方便使用，又有現成香蕉樹可以收成，且土地易於轉售等因素所致。若非有土地位置等因素之認知錯誤，更低的價格被上訴人亦不可能願意花錢來購買該毫無價值及用處之系22筆土地。
⑵依系爭強制執行事件88年10月12日之查封筆錄記載，及上訴
人林原旭於鈞院上訴審92年8月4日稱：「當時我在指錯的地方有做牌子揭示」等語，可知上訴人林原旭指封時，法院已依其錯誤之指封認定如查封筆錄附表所示之705之54地號等22筆土地，即是香蕉園位置之土地，並揭示查封公告於現場；法官並因此於88年10月13日批示：「⒈林地函查使用分區情形。⒉香蕉樹、土地分別估價」，及於拍賣公告揭示「本件土地於查封時地上種植香蕉樹，香蕉樹合併拍賣，土地拍定後點交」。由此可見，台中地院民事執行處確有將該香蕉園之土地誤為應查封拍賣之705之54地號等22筆土地之情；又上訴人林原旭當時未依法院之通知向豐原地政所繳納規費，使地政事務所人員得有機會依其專業為正確之指界或鑑界，林原旭又在未能正確查明土地位置之情況下，做出錯誤之指封，造成指封之土地與實際欲拍賣之標的發生錯誤，其之過失自屬明顯。
⑶上訴人辯稱指界係地政事務所人員指界錯誤之單獨行為所致
云云，惟豐原地政事務所人員僅於地上物鑑價時會同指界，88年10月12日指封發生錯誤一事完全係上訴人林原旭個人錯誤指封所致。又同段704之9地號土地只是上訴人林原旭所指封香蕉園土地之其中一部分，因原審於現場勘驗時，為確認錯誤指封之香蕉園於鄰近泉州巷道路前門之地號為何，始委請地政人員標示該鐵門之位置，並非表示該704之9地號即代表全部香蕉園之土地。且上訴人林原旭指封錯誤之香蕉園土地與系爭欲拍賣之704之54等22筆土地，相距約有90公尺，上訴人指稱相隔不遠，顯與事實不符。而查封筆錄既為執行法院公告之內容，其內容即屬拍賣之要約內容；雖證人楊典同、余明安、陳伯奇等於鈞院前審均證稱現場未見查封揭示，然此與上訴人林原旭本人之陳述不符，且渠等分別為上訴人華南銀行員工，台中縣政府鑑價人員及同案被告豐原地政事務所之員工，說詞自易有迴護其僱主之情形，況亦有可能係渠等疏於注意所致，是未能以此即否定現場有查封揭示之事實。是以，本件拍賣發生錯誤，係土地位置地點發生錯誤，與物之瑕疵不同，不能混為一談。
⑷又被上訴人於承買系爭土地前，由華南銀行豐原分行放款襄
理張恭昌及辦事員楊典同引導至現場，並由渠等告知該行所查封拍賣之土地即為香蕉園位置之土地，現場並有該執行案之查封揭示，且台中地院之拍賣公告上亦載明「右廿二筆土地地上作物（香蕉樹）：八萬元」、「四、本件土地於查封時地上種植香蕉樹，香蕉樹合併拍賣，土地拍定後點交」等語，致使被上訴人相信所承買之土地即為香蕉園位置之土地。又被上訴人於承買系爭土地前，復至法院閱覽查封筆錄，亦曾查閱系爭22筆土地當時確為債務人陳森吉所有，且陳森吉確實設定抵押權予華南銀行，由此被上訴人乃益加確信所承買者為陳森吉位於香蕉園位置之土地。另因法院進行土地拍賣前，均會經由債權人與地政機關人員會同指界或鑑界後才予以查封；又被上訴人於拍定前尚非土地權利人，無法申請地政機關進行鑑界之程序，且系爭拍賣之704之124等22筆土地，於地籍圖上係屬相連之土地，與林原旭所錯誤指封之同段704之9地號等土地，於圖面上形狀相似，參與投標人於拍定前實無從經由申請鑑界程序予以自行確認土地位置，而本件既已由華南銀行、豐原地政所於查封後再次會同至現場指界或鑑界後完成地上物鑑價手續，被上訴人自當相信經由地政機關所會同查封並在現場揭示查封公告之土地，及鑑價之標的，與拍賣公告所載之內容均為正確，且屬相同之土地。從而，被上訴人於事前未能發現土地位置有誤，實無過失可言。
⑸本件對上開交易上之重要因素既有明顯錯誤之情形，自得視
為意思表示內容之錯誤，且該意思表示錯誤係因上訴人等之過失所造成，被上訴人並無過失可言，另被上訴人係依民法第88條意思表示錯誤之規定，並非基於拍賣標的物有物之瑕疵之情形，況強制執行法第69條規定僅排除法拍案件拍定人物之瑕疵擔保請求權，並無限制拍定人不得依民法第88條行使撤銷之權利，是依最高法院96年度台上字第2035號判決意旨，被上訴人系爭拍賣拍定後，仍得依民法第88條第1、2項之規定撤銷應買。且於撤銷應買之意思表示時，其拍定屬自始無效，無須先行確認買賣關係不存在，即得逕行提起給付之訴以達回復原狀之目的。
⒉被上訴人得依據不當得利之法律關係，向上訴人華南銀行訴請返還所受領之價款。
⑴本件拍賣自被上訴人以意思表示錯誤進而撤銷其應買之意思
表示時，依民法第114條第1項規定即自始無效，不生拍定之效力，被上訴人所繳付之價金應退還予被上訴人，所分配予上訴人華南銀行之款項，因已非抵押物所賣得之價金，故其受領應係無法律上之原因，其未予返還被上訴人，已致生被上訴人之損害，故被上訴人主張依不當得利之法律關係請求上訴人華南銀行返還，自屬有理。
⑵另被上訴人係依錯誤所為撤銷應買之程序，與強制執行法第
12條所規定之聲明異議程序不同，並不限於執行終結前為之，且抵押權人所受領分配款為不當得利，拍定人自應循民事程序向受分配人為返還之請求，而非向執行法院請求。
⒊本件構成民法第184條第1項前段之侵權行為。
不論被上訴人所受損害是否「純粹經濟上損失」，其之損害實屬被上訴人於錯誤指封時所得預見，其損害範圍又僅限於拍定價金，並無不能預見之可能性，依照法院公告資訊參與法拍投標又是正當應受保障之經濟活動，其損害實應有民法第184條第1項前段規定保護之必要。況因上訴人指封錯誤造成被上訴人受到誤導而投標拍定，支出系爭價款，被上訴人就其財產行使之自由權，亦明顯受到侵害（如知情則不會投標造成損害），其結果是265萬2千元價款之金錢所有權遭到喪失。故不論是財產權、金錢所有權、或財產行使之自由權，上開情形俱有權利受侵害之事實。另被上訴人對於豐原地政所請求負國家賠責任部份，前於鈞院更一審判決確定，該確定判決就被上訴人係合法撤銷買賣，及有權利受損害等節，業已認定，而本次最高法院發回亦同此意旨。又系爭拍賣公告等內容之錯誤記載，係由上訴人華南銀行及林原旭未依法院指示向豐原地政事務所繳費又自行指封錯誤所致，其之過失自屬明顯，自均應有民法第184條第1項前段之適用。
⒋上訴人華南銀行及林原旭應依指封時之切結承諾，負擔對被上訴人之損害賠償責任。
查上訴人華南銀行於88年10月12日查封程序中，已由其代理人林原旭代為表示「如有指界錯誤並願負『一切』損害賠償責任」、「請求查封，如有錯誤，致損害第三人之權益時，指封人願負法律上一切責任」，上訴人華南銀行及林原旭之上開承諾，應視為其與出賣人陳森吉或與台灣台中地方法院間之利益第三人契約，或係對於因指封錯誤而受損害之人在法律上給予一切賠償之承諾，而被上訴人即為該受利益之第三人，或該項賠償承諾之受擔保之人，基於上訴人華南銀行之此項約定或承諾，其即應對被上訴人之損害，負起全部損害賠償責任，而不得再做其他免責或扣減損害金額之抗辯，否則顯然有違誠信及禁反言之原則。
⒌本件被上訴人之訴訟有訴之利益及保護之必要。
末按被上訴人於撤銷承買之意思表示後，既可藉由訴請返還不當得利及損害賠償之方式，達其取回價金之目的，已如前述在法律上即有受判決之現實利益，自有訴訟上之利益及保護之必要，併予敘明。
二、上訴人方面：
㈠、上訴人於原審則以：被上訴人欲購土地之地號，並無錯誤，不能以錯誤為由撤銷買賣；且拍賣公告未載系爭土地之位置，應買人應自行查明實際土地位置，被上訴人未查明，亦有過失，不得撤銷錯誤之意思表示；在強制執行程序，買受人就物之瑕疵無擔保請求權，被上訴人自無撤銷權。又上訴人林原旭非專業人員，而上訴人華南銀行係依豐原地政所之指示繳指界費用，指界時上訴人林原旭亦未到場，即無過失，況系爭土地現登記為被上訴人所有，其損害尚未發生，上訴人均不負侵權行為之責任。另上訴人華南銀行係依法定程序拍賣抵押物，取得拍賣價金，被上訴人亦因而取得系爭標的物所有權，上訴人華南銀行自非無法律上原因，受有利益，被上訴人主張依不當得利返還價金，亦屬無據等語，資為抗辯。
㈡、上訴人於本院更四審補充抗辯：⒈被上訴人不得以錯誤為由，主張撤銷其應買之意思表示。
⑴本件依台中地方法院88民執亥字第18452號拍賣公告，係就
台中縣豐原市○○○段704-54等地號22筆土地予以拍賣，公告事項載明：本件土地編定使用種類均為「山坡保育區、林業用地，地目均為林，均未訂立三七五租約」，此買賣標的物要約之標示內容，並無山勢之描述，自無最高法院發回所稱誤「陡峭山坡叢林密佈及水溝間隔通行」為香蕉園之情形。至上開公告固載明「本件土地於查封時地上種植香蕉」，惟上開使用編定種類已載明「山坡保育區、林業用地」，則縱有載明「種植香蕉樹」，亦僅係使用現狀物瑕疵之敘述。況鈞院99年12月3日勘驗現場筆錄記載，與系爭土地同一方向且同一山頭之編號3照片內所示地政人員指界之位置，亦可種植香蕉，且該香蕉樹部分，經鈞院更一審判決確定價值僅8萬元，自不可能22筆土地全部均種植香蕉；而被上訴人於應買前，復應就該拍賣之標的物予以了解，是其就拍賣土地之位置及土地之使用情形疏未調查、了解，難認無過失。故被上訴人既就上開公告之22筆土地予以買受，其應買之意思表示自無錯誤可言。
⑵另鈞院99年12月3日履勘現場雖載明：上訴人林原旭指稱之
位置與系爭土地之實際位置、方向、地形及地貌均有所不同等語，但此等事實均非拍賣公告之事項，被上訴人依法院公示之資訊，自無將山坡地誤認為平坦土地之情事。又上訴人林原旭於指封時，固承諾「如有錯誤，致損害第三人之權益時，願付法律上一切責任」等語，然林原旭所指稱土地之地形地貌、坡地形狀如何並未公開揭示於公開拍賣之要約公告上，被上訴人自亦不可能因林原旭指稱位置有誤，致陷於錯誤並為應買之情事。
⑶再者，依台中縣政府88.11.1八八府農務字第305873號函示
，可知有關拍賣之土地及地上物，係由地政事務所之專業人員指界，上訴人僅依其指示繳納規費，並會同地政事務所及農業課人員指界。另證人楊典同於鈞院上訴審92年8月4日期日亦證稱：伊被指派代理鑑價，當日不知現場在何處，林原旭亦未告知，並稱：地政事務所人員即會指出在何處，伊與農業局、地政事務所人員三方會同，由地政事務所人員指出位置，證人即縣府農業局人員余明安亦為相同證述；顯見，該指界行為乃地政事務所測量人員本於職權之單獨行政行為，非林原旭可得置喙。又林原旭所為指封及承諾，僅係指封系爭22筆土地為債務人陳森吉所有，且係在地政人員之指示下所為，自無錯誤可言。又被上訴人並非依查封之土地現場牌示公告及查封筆錄而為應買意思表示，已如前述，上訴人縱於查封時未繳費指界，亦與其應買之意思表示無關。
⑷更何況，本件僅係指界而非鑑界，如允許被上訴人得撤銷全
部土地之買賣，日後對於農地之拍賣，拍定人倘誤同為水稻之A地為B地，並允許其主張撤銷土地之拍定，豈非將調查成本變相移轉至法院承受？且若系爭土地係平坦，但其中一部分種植香蕉，且僅有極少部分歸屬前開22筆土地，是否允許被上訴人以其認知之土地「全部」種植香蕉樹而非「一部分」種植香蕉樹為由而主張撤銷？如允許撤銷，將來法院進行拍賣時，對於地上物勢必進行面積測量、數量測量等，更有甚者，如日後因農作物乾枯死亡而導致減少，亦必詳實隨時記載以避免遭拍定人動輒主張撤銷，益證容許拍定人任意撤銷買賣之不妥與不適。參以拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權之規定，上訴人所辯已非無理由；又如法院拍賣仿畫，拍定人誤以為名家真跡而出高價拍定，事後雖證明非名家真跡，此至多為動機錯誤問題，非意思表示有誤，應不許其撤銷。本件亦然，執行法院之拍賣公告已載明系爭22筆土地詳細地號，地目為林，被上訴人所應買之意思表示亦係系爭
22 筆土地，其意思表示即無所謂錯誤可言。⒉被上訴人並無權利受損之情事，且上訴人林原旭之指封與被上訴人所稱之損害無相當因果關係。
⑴被上訴人對上訴人所主張者，倘係民法第184條第1項前段之
侵權行為類型，被上訴人自應就其有何「權利」受有損害，舉證以實其說，惟查，系爭拍賣程序及拍定並移轉所有權之結果，並無任何無效或得撤銷之事由，則被上訴人依此取得系爭土地之所有權，自無任何因而權利受有損害之情事。且被上訴人縱有純粹財產上損害或純粹經濟上損失，仍不得以民法第184條第1項前段為請求權基礎，請求損害賠償。⑵再者，上訴人華南銀行僅係債權人，縱指封之位置有所不符
，然該不符之位置、地形、地貌均未出現在拍賣公告上，被上訴人復未舉證其有閱覽卷宗，自難以上訴人林原旭之指封錯誤，即認其買受係陷於錯誤進而撤銷應買之意思表示。至被上訴人所提出被上證10之照片，並未公示於拍賣公告上，不構成拍賣要約內容之照片，被上訴人自不得執此作為錯誤應買意思表示之標的物。又縱如該香蕉作物之位置為704之9地號土地，然系爭土地係自豐原市○○○段○○○○號分割而來，該原704地號面積原大於拍定之系爭土地，因而，未經確切之鑑界前，縱上訴人林原旭於查封時指稱「其上種有香蕉」，亦非指全部土地均種植香蕉。而被上訴人所稱之同段704-9地號土地僅1970平方公尺，自不可能涵蓋系爭土地共8290平方公尺之範圍，況被上訴人所稱之704-9土地與系爭拍賣土地中之704-124相隔不遠，被上訴人稱誤以704-9地號土地為本件系爭土地云云，容有誤會。從而，上訴人林原旭之指封與被上訴人所稱之損害無相當因果關係。
⒊上訴人華南銀行並無不當得利之情事。
⑴依強制執行法第69條、113條規定，拍定人取得拍定物之所
有權後，對於拍定物上之任何瑕疵，皆應承受，並無民法上物之瑕疵擔保請求權之適用；且拍賣執行程序一經終結，已不容再聲明異議，請求撤銷拍賣執行程序。又本件縱認被上訴人得依錯誤規定撤銷其應買之意思表示，亦應提起確認其該次應買行為所生之買賣關係不存在，法理上恐不容被上訴人已取得系爭應買土地之所有權並辦理登記完畢，復另提起本件返還價金之訴。從而，被上訴人在未先行確認買賣關係不存在或撤銷拍賣程序之情形下，即提起本件之訴，已無訴訟上之利益或保護之必要。
⑵再者，上訴人係本於抵押債權人之身分而取得分配之價金，
且係以抵押債權或消費借貸款債權作為拍賣分配款項之對待給付，則上訴人取得系爭拍賣土地之分配款係來自台中地方法院執行處之分配，而非被上訴人之給付，在系爭拍賣程序未撤銷或確認無效前，被上訴人自無理由請求返還。又縱有價金返還之情事，亦係債務人陳森吉應負返還義務，而非上訴人應返還。又縱認上訴人有拍賣無效應返還價金之情事，亦應由上訴人返還予台中地方法院民事執行處，非返還被上訴人，故被上訴人之請求亦無理由。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人請求原審共同被告陳森吉應給付被上訴人265萬2千元及自89年10月6日至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；或上訴人華南銀行應與上訴人林原旭連帶給付被上訴人265萬2千元及自89年10月6日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；或原審共同被告豐原地政所應給付被上訴人265萬2千元及自90年11月23日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，因而判決如原審判決主文第1項所示。並就被上訴人上開勝訴部分，分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。被上訴人其餘請求則予以駁回。被上訴人、陳森吉就其敗訴部分未聲明不服，僅上訴人華南銀行、林原旭（至被上訴人起訴請求原審共同原告陳森吉及豐原地政所給付部分，已分別於原審及本院更一審，獲得全部勝訴及一部勝訴、一部敗訴判決確定，非本院審理範圍，不予贅述）就原審判決不利部分提起上訴，更審前本院判決後，經最高法院第四次發回更審，上訴人於本審聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項（見本院更四審卷第219頁）：
㈠、臺灣臺中地方法院88年度執字第18452號債權人即上訴人華南銀行與債務人陳森吉間請求返還借款強制執行事件，88年9月14日執行法院通知華南銀行向豐原地政所繳納規費，請該所派員會同指界查封陳森吉所有坐落台中縣豐原市○○○段704之54地號等22筆土地，上訴人林原旭為華南銀行之受僱人，擔任執行事件債權人之代理人，未依通知繳納規費，致豐原地政所未於查封時會同指封，僅由林原旭引導執行人員至現場，並於88年10月12日誤指另筆種滿香蕉樹、通行方便、地勢平緩之同段704-9地號等土地為系爭土地，執行法院因此在其誤指之土地地上物鑑價，執行法院因此錯誤，將香蕉樹並列於拍賣公告之中。
㈡、被上訴人誤以為拍賣標的之系爭土地係香蕉園土地，而以265萬2000元拍定。
㈢、上訴人林原旭為華南銀行之受僱人，於執行事件為華南銀行之代理人，除誤指封香蕉園土地為系爭土地，並向執行人員說明其未至豐原地政所繳納指界規費，同時書立「請求查封，如有錯誤，致損害第三人之權益時，願負法律上一切責任」之切結書，以致執行人員在查封筆錄中記載：「五、債權人代理人（即上訴人林原旭）到院引導至現場」、「六、債務人不在，債權人代理人指封查封之土地為一片空地，上面種植香蕉樹，債權人代理人稱香蕉樹為債務人所種植」、「
七、債權人代理人未至豐原地政事務所繳納指界規費，並表示知道查封土地之所在地，如有指界錯誤並願負一切損害賠償責任」樣。
㈣、執行法院於89年11月24日將價金分配予上訴人華南銀行184萬6693元，分配予債務人陳森吉55萬1635元。
五、得心證之理由
㈠、被上訴人主張：本件因華南銀行人受僱人林原旭之過失，未依規定繳納地政規費，致使豐原地政所未於查封時會同指封，且指封錯誤，誤將種滿香蕉樹、通行方便之同段704之9地號平緩土地指為拍賣土地之所在，林原旭並具結承諾如有指界錯誤，願負一切損害賠償責任，致執行法院在其誤指之土地揭示查封公告，並將香蕉樹列於拍賣公告之中，使被上訴人誤以為拍賣標的之系爭土地係香蕉園及其土地，於89年10月5日以265萬2000元拍定，嗣經704之9號地主告知始知土地有誤，但因是時拍賣程序已終結，無從依異議程序請求救濟，被上訴人不得已乃於90年9月8日以存證信函向執行法院及華南銀行表示撤銷買賣，同年9月10日以存證信函向陳森吉表示撤銷買賣。本件被上訴人因林原旭之過失，誤為應買之意思表示，而受有相當於拍定價金之損害，二者間顯有相當之因果關係，林原旭所為已構成過失之侵權行為，華南銀行則未盡監督之責，爰依侵權行為、切結書及不當得利，請求華南銀行與林原旭負連帶損害賠償責任。
㈡、上訴人則以：被上訴人欲購土地之地號，並無錯誤，不能以錯誤為由撤銷買賣。且拍賣公告並未載系爭土地之位置，應買人應自行查明實際土地之位置，本件被上訴人未查明，顯有過失，自不得主張撤銷應買之意思表示。況強制執行買受人，就物之瑕疵並無擔保請求權，系爭土地仍登記為被上訴人所有，自無損害可言。況林原旭非專業人員，為陳森吉矇騙指界，除鑑定土地價值外，尚需鑑定地上物價值，如非鑑界確定土地之四界，無從確認，華南銀行依豐原地政所之指示繳費，指界時林原旭亦未到場，本件之指界係地政人員所為，與林原旭無關。再按，林原旭所為之指封及承諾，僅係指系爭22筆土地係債務人陳森吉所有，其地號及地目均無誤，自無過失可言。故身為僱用人之華南銀行亦不須負擔連帶損害賠償責任。況華南銀行係基於對陳森吉之債權而受領分配款，在拍賣程序未撤銷以前，並無不當得利之可言等語，資為抗辯。
㈢、經查，台中地院88年執字第18452號返還借款強制執行事件，債務人所有陳森吉所有坐落台中縣豐原市○○○段第704-54號等22筆土地（按本案就地號，仍以台中縣市合併前之地號為準），係位於蜿蜒產業道路岔路附近之右側山坡地、地形十分陡峭、且聯外之產業道路與護岸下方之土地又有落差，至鐵門邊之香蕉園落差更達約三公尺之深，另駁崁土地與陡峭山坡地間又有山溝，山坡地陡峭幾乎呈垂直狀，此業據本院99年12月3日至現場履勘履實，並製有勘驗筆錄及現場拍攝之照片附卷可證（本院更四卷第82-84頁），可見依陳森吉所有22筆山坡地之地形及山壁之陡峭程度，顯難以為有效之使用、收益，更無農作物栽種其上。然依華南銀行於陳森吉借款徵信時所附之現場照片卻顯示：陳森吉所提供擔保之土地，其上種有香蕉園，依華南銀行87年1月9日所為之「房地產鑑定表」，就陳森吉提供擔保之22筆土地現狀第1點亦一致記載：「種植香蕉」（本院更四卷第149頁），被上訴人亦不爭執於辦理貸款當時原地主所指之擔保標的物之土地位置即有錯誤（本院更四卷第219頁反面、第220頁首行），及林原旭本人於90年9月25日執行法院調查時，亦坦承：
「核貸當時指界的位置即為當天地政原先誤指之土地，是經拍定人在場表示位置錯誤後才確認出土地的位置並未臨路，而係在山溝另一側，核貸當時拍攝的照片是經債務人指界後拍攝所得，照片上有芭蕉樹，我們也是當天才確知土地有錯誤」無訛（見本院更四卷第159頁），足證華南銀行於87年1月間辦理抵押貸款予陳森吉時，即誤認種有香蕉園之平緩土地，係陳森吉所有並為抵押擔保效力之所及已至為明顯。
㈣、再查，上訴人華南銀行其後因陳森吉因無力清償抵押借款，向執行法院聲請強制執行時，雖經執行法院於88年9月14日函請豐原地政所由華南銀行繳納規費，於同年10月12日派員會同指界查封系爭土地，而林原旭身為華南銀行之受僱人，擔任前開執行事件華南銀行之代理人，原應依執行法院之通知向豐原地政事務所繳納規費，再由地政人員會同指界，未料林原旭及華南銀行並未依規定繳納規費，致豐原地政所未於查封時會同指封，而僅由林原旭引導執行人員到現場，並誤指封香蕉園土地為系爭土地，林原旭除表示香蕉樹為債務人所種植之外，並向執行人員說明：「債權人代理人未至豐原地政所繳納指界規費，並表示知道查封土地之所在地，如有指界錯誤並願負一切損害賠償責任」（原審訴字卷第19頁-20頁）；且同時書立「請求查封，如有錯誤，致損害第三人之權益時，願負法律上一切責任」之切結書，致執行人員因此在查封筆錄中記載：「查封之土地為一片空地，上面種植香蕉樹」等字樣（見同上第19頁）。嗣執行法院於同年10月14日函請台中縣政府辦理鑑價，台中縣政府於同年11月1日函告華南銀行向豐原地政所辦理鑑界，及通知豐原地政所於同年11月9日上午9時派員前往指界，但華南銀行及林原旭只繳交指界費，豐原地政所人員陳奇伯於同年11月9日至現場指界時，仍為相同之錯誤指界，而未能將此錯誤向法院更正，致執行法院循此錯誤之指界及鑑價，將香蕉樹併列為拍賣標的，揭示拍賣公告之中，致被上訴人陷於錯誤以為所欲承買之標的部分係有香蕉樹之土地，而於89年10月5日以265萬2000元拍定。執行法院於同年11月24日將價金分配予華南銀行184萬6693元，分配予債務人陳森吉55萬1635元。嗣被上訴人於90年4月間經鄰地所有人告知，同年5月向豐原地政所申請重新鑑界後，才發現其認知錯誤而投標拍定等情，為兩造所不爭，並有執行法院查封筆錄及指封切結書、拍賣公告及執行筆錄、拍定證明書等件在卷可稽（見原審訴字卷19至29頁），且經原審會同豐原地政所測量人員勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可證（見原審訴更字卷75至78頁、81、82頁），另原審共同被告即豐原地政事務所亦稱：
88年10月12日法院指派其等至現場指界，因銀行沒有繳費，就未派員前往指界（原審訴更卷第16頁），足見本件執行事件，確因華南銀行之代理人即上訴人林原旭指界之錯誤，造成法院之拍賣公告發生錯誤，誤將他人土地上之香蕉樹列入拍賣公告之中，自足使一般應買人誤認被拍賣土地係種有香蕉園且香蕉園所在之土地亦在拍賣範圍中，洵無疑義。
㈤、上訴人於本院更四審又否認：伊指封之地點係種有香蕉樹所在之704-9號土地，並抗辯稱：其當時指封之位置係於山的另一側即福德巷云云。然台中地院執行處於90年8月16日會同兩造及地政人員至前開泉州巷岔路口附近欲履行點交履勘時，法官問華南銀行：「案件指界及事後地政及農業局鑑界之土地究竟那一筆？」，林原旭答稱「是土地上有香蕉園，債務人申請時亦指是香蕉園位置，我們也有照相為證」（見原審訴字卷第30頁），觀之上訴人於執行99.9.25所提出之現場照片（核貸後）與本院至現場拍攝之香蕉園所在之704-9號土地，其右側均有電線桿，可見林原旭當初所指封之土地確係指該香蕉園之位置無誤。再者，原審就林原旭當時所指封錯誤之香蕉園土地位置，已於91.10.2會同林原旭及陳森吉本人至現場會勘確認，且委請地政人員就香蕉園前方之鐵門測量其位置，此業為兩造於原審所不爭執，並有原審所繪製之現場圖、勘驗筆錄及複丈成果圖附卷足參，足證兩造當時就上訴人林原旭所指封之土地係位於704-9號土地之香蕉園位置，並無爭議。又查，陳森吉所有之系爭22筆山坡土係於○○區○○路泉州巷北側，而豪傑山莊與福德巷則位於東陽路南側，二者位置明顯不符，此亦被上訴人提出之豐原市地圖及yahoo!奇摩之地圖為證（本院更四卷第166及167頁），並經本院至現場履勘結果屬實，此有本院99.12.3.勘驗筆錄足參（本院更四卷第82頁），以二者地形及地理位置差異之大，林原旭應無誤認之可能，上訴人嗣後改稱林原旭當天所指封之土地係位於福德巷，應屬混淆之詞，委無可採。
㈥、次查，上訴人固又辯稱：林原旭所指界之位置並無明顯之地號，且縱如該香蕉作物所在之位置係在704-9號土地，但在未經確切鑑界以前，林原旭於指封時雖稱「其上種有香蕉」並非指全部土地均種有香蕉，況704-9號土地僅1970平方公尺，自不可能涵蓋系爭22筆土地之全部範圍，上訴人林原旭自無可歸責之過失可言。然林原旭指封香蕉園土地即704-9號之土地，與陳森吉所有之704-85及704-124號2筆山坡地之平面距離約90公尺左右，此有原審繪製之現場圖足稽（原審更一卷第78頁），可見其二者，除地形不同外，地理位置亦前後有別，所有人更有不同，自不容混淆，是上訴人林原旭於指封時雖未明確指出地號，但其既將非抵押擔保範圍內土地誤為指封，致拍賣公告亦隨之發生錯誤，自難辭指封錯誤之責。再按，本件執行事件係由林原旭為上訴人華南銀行之代理人，引導執行法院之執行人員至現場指封債務人陳森吉所有之系爭土地，並揭示查封公告於現場，依查封筆錄所載：「六、債務人不在，債權人代理人指封查封之土地為一片空地，上面種植香蕉樹，債權人代理人稱香蕉樹為債務人所種植」、「七、債權人代理人未至豐原地政事務所繳納指界規費，並表示知道查封土地之所在地，如有指界錯誤並願負一切損害賠償責任」（見原審訴字卷19、20頁），及林原旭陳稱：「當時我在指錯的地方有做牌子揭示」「我是被陳森吉誤導的」等語（見本院上國字卷138、139頁），可見執行法院係依林原旭之指封，認定如查封筆錄附表所示之系爭土地，包括前述香蕉園所在之土地在內，並揭示查封公告於現場。執行法官並據以批示：「⒈林地函查使用分區情形。⒉香蕉樹、土地分別估價」，足證執行法院係以林原旭、華南銀行錯誤之指封，認定土地之現狀且認香蕉園所在之704-9號土地亦在本件拍賣範圍之內，上訴人空言執行法院非以林原旭之指封認定土地之現狀，且林原旭之指封只是大略比一下，並無確切之地號，故無指封錯誤或可歸責之事由，核無可採。此外○○○區○○○段第704-9號土地，乃林原旭所指封香蕉園土地之一部分，非謂該704-9號土地係指系爭22筆土地之全部，再陳森吉所有之22筆係一併被聲請抵押拍賣，且需全部土地一體承買，而不能僅單獨購買其中之某筆或數筆土地，是以個別土地是否為債務人所有、有無指封錯誤、自足以影響其系爭拍賣標的物之同一性，上訴人僅以香蕉園土地縱指封有誤亦係小部分，不足以涵蓋系爭22筆土地，據為林原旭代表華南銀行指封時並無可歸責之錯誤而言，洵無可採。
㈦、次查，上訴人雖又抗辯：被上訴人所稱香蕉園所在之704-9號土地與系爭拍賣土地其中之704-124號土地相隔不遠，本件復經專業人員指界，若有指封有誤亦係地政人員陳奇伯之錯誤，林原旭所為之指封及承諾，充其量亦僅係指封系爭22筆土地為債務人所有，並無錯誤可言。然704-9號與陳森吉所有之704-85號及704-124號土地，係分屬不同人所有，且二者之平面距離約90公尺左右，二者在地形及位置並非不可區別，此有原審繪製之現場圖可資參憑（訴更卷第78頁）。
再執行法院會同債權人至現場指封之目的，旨在確認土地所在之大致位置及土地之現狀，要非在指認土地之地號及土地所有人係何人。蓋土地所有權人係何人？地號為何？執行法院已有土地登記簿謄本等資料可資查照，林原旭並無藉指封向執行法院陳明系爭22筆土地係陳森吉所有之必要，上訴人辯解其指封係指土地係債務人所有云云，應屬事後避重就輕之詞，委無足採。再查，台中地院於執行查封前雖曾發函豐原地政事務所屆時會同至系爭土地現場指界查封，但因華南銀行未向豐原地政事務所繳費，豐原地政所因而未於查封時到場會同指封，可見系爭執行事件系爭土地之指封錯誤，係華南銀行代理人即上訴人林原旭單獨行為所致，是就該查封程序時之錯誤指界結果而言，難認與豐原地政所有關。雖豐原地政事務所於88年11月9日指界仍發生錯誤，惟此係林原旭指封錯誤後之另一行為，且無證據顯示，如豐原地政所於88年10月12日查封時派員會同指封，亦當然會發生指界錯誤之情形。至執行法院函請台中縣政府辦理系爭土地地上物鑑價，台中縣政府通知華南銀行向豐原地政所辦理鑑界，其目的乃在指出地上物之所在範圍，以便台中縣政府進行鑑定地上物之價值，供執行法院核定拍賣底價之參考等情，有台中縣政府函在卷可憑（見原審訴字卷21頁），故豐原地政所指界有誤，其發生具相當因果關係之損害，應僅係台中縣政府就其所指之地上物，進行價值鑑定部分之錯誤而已，上訴人此部分所辯，亦難採為其有利之認定。
㈧、按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，表意人得將其意思表示撤銷之」，民法第88條定有明文。經查，土地之地形、坐落位置、得否使用收益暨對外聯絡等因素，均足以影響土地之開發、利用及價值之判斷，繼而影響購買者之意願。此等因素，無論在主觀上及客觀上均足以影響交易上之判斷，當事人對上開因素如有錯誤之情形，於交易上即難謂非重要，故得視為意思表示之內容有錯誤。上訴人固又抗辯：被上訴人縱誤認系爭土地係有香蕉園之土地，然拍賣公告上已載明「本件土地編地使用種類均為山坡保育區、林業用地」，均目均為林、均未訂立三七五租約，被上訴人係就上開公告22筆地號之土地予以買受，若有錯誤，亦屬買賣動機之錯誤，非意思表示內容之錯誤云云。惟按，陳森吉所有坐落台中縣豐原市○○○段第704-54號等22筆土地，係位於陡峭山坡，且長滿茂密叢林，並無農作物，且有山溝阻絕，人車難以進入，客觀上難以從事開發及種植經濟作物，此業經本院勘驗如前並有原審及本院於現場拍攝之照片附卷可參（見原審訴字卷第113-115頁及本院更四卷第83- 84頁）。反之，被指界錯誤之香蕉園土地，即豐原市○○○段第704-9號土地，則地勢平緩，並種有香蕉、對外通行方便，且位於泉州巷旁，於香蕉園與泉州巷間則設有如台中縣豐原地政事務所90年10月2日複丈成果圖AB連線所示之鐵門，以防他人侵入，此亦有豐原地政事務所前開複丈成果圖及現場照片附卷可供參照（原審訴更卷第81頁、第111頁本院更四卷第82頁反面及85頁），兩相對照，陳森吉所有之土地與704-9號土地無論地形、地勢或對外聯絡之道路暨就土地目前之利用情形暨將來使用土地之方便性均明顯有別，其買賣標的物之性質不僅有異，拍賣之條件亦有不同，且拍賣土地之位置、地勢是否平坦、人員進出通行是否便利，得否供使用收益，在交易上均屬攸關買賣是否成立之關鍵因素，且各別土地之性質自足以影響全體拍賣土地之同一性，本件香蕉園所在之704-9號土地是否在拍賣之列，除涉及買賣標的物之性質，得否為有效之利用及開發使用，更涉及買賣標的物預期功能及被上訴人買賣目的能否實現，被上訴人主張其若知系爭系爭22筆山坡地，非香蕉園所在之土地，實際係位於陡峭之山坡，且因山溝阻絕無法對外通行，並無經濟利用價值，當不致為應買之意思表示，核屬意思表示內容之錯誤，衡情自屬可信。
㈨、上訴人固又抗辯：被上訴人應買與否與土地位置無關，蓋拍賣之要約只有地號及香蕉，而香蕉之價值經亦經更一審判決鑑定僅8萬元，故縱拍賣公告雖記載有種香蕉樹，但拍賣公告第5項既載明系爭22筆土地之使用種類為「山坡保育地、林業用地、地目均為林」與現狀即無不合，土地之位置、地形、地貌均未出現於拍賣公告，被上訴人縱有誤認，亦屬買賣動機之錯錯誤云云。然系爭拍賣公告已載明：「閱覽查封筆錄日期及處所：自公告之日起至拍賣期日止，每日上班時間自行前往本院民事執行處公告欄閱拍賣物查封筆錄影本」（見更四卷第256頁），是該查封筆錄所載「債權人代理人指封查封之土地為一片空地，上面種植香蕉樹」，自亦為公告之內容，可見本件拍賣公告所記載之土地地號雖然無誤，但因林原旭錯誤之指封，致執行法院於查封及鑑價之過程，對系爭22筆山坡地之實際位置發生誤認，而於查封筆錄為錯誤之登載，並於現場為錯誤之查封標示外，並於拍賣公告上誤載：「本件土地於查封時地上種植香蕉樹，香蕉樹合併拍賣，土地拍定後點交」（此已經本院調閱執行卷核閱無訛，拍賣公告另影印存卷），其拍賣公告上載之土地現狀與事實明顯不符，造成被上訴人對於投標承買標的物之性質及使用現狀認識錯誤，誤將實際位於陡峭山坡，無開發利用價值之山坡地，認係包括林原旭所指封種滿香蕉樹，對外通行之平緩平地，進而參與投標並應買，其應買之表示應屬意思表示內容之錯誤，而非單純買賣動機之錯誤，業如前述，準此，被上訴人以其對買賣標的物之認知錯誤為由，依民法第88條第1、2項規定於90年9月8日及10日分別以存證信函通知台中地院、華南銀行及陳森吉表示撤銷買賣（原審訴字卷第31-37頁），應屬有據。再按，土地之地目雖同屬「山坡地」，但地勢及利用情形不同者，所在多有，故應依個案之各別情形判斷之，而不能單憑形式上「地目」及「土地使用種類之編訂」與拍賣土地是否相符，作為承買人應買之意思表示是否錯誤之依據。至土地之地形使用情形及對外聯絡之方便性涉及土地可否使用、收益，自不得以地上物之價值作為認定之唯一依據，上訴人徒以香蕉樹之鑑價僅8萬元，抗辯有無種植香蕉樹，與土地現狀不生影響，且地目既相符，被上訴人即不得以錯誤為由撤銷應買之意思表示，亦無可採。
㈩、第按，「依強制執行法所為之拍賣，仍屬買賣性質，拍定人為買受人，執行法院僅代表出賣人立於出賣人之地位，法並未禁止拍定人得以其錯誤或不知情事而撤銷其投標應買之意思表示。又法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第一百十四條第一項亦有明定。因此強制執行程序中之拍賣，如拍定人合法撤銷其投標應買之意思表示時，即自始無效。執行法院之拍定表示即因投標應買意思表示之欠缺，而不生拍定之法效。」最高法院96年台上字第2035號判決意旨參照。上訴人雖又抗辯：本件拍賣程序已終結，自無從撤銷，除非被上訴人須先確認買賣關係不存在，否則上訴人取得分配之價金，係本於抵押權人之身分而取得，故在拍賣程序未被撤銷或確認無效前，被上訴人自無從向上訴人請求損害賠償之請求。然查，本件被上訴人既因對標的物之認識錯誤，而為應買之意思表示，其意思表示之內容即有錯誤，其自得主張撤銷其因錯誤而投標應買之意思表示。再查，錯誤意思表示之撤銷，只要表意人為撤銷之表示為已足，並不以起訴為之為必要，本件被上訴人既撤銷其投標應買之意思表示時，依前開判決說明，本件應買之意思表示既經撤銷，即不生拍定之效力，自無先訴請撤銷拍賣程序或確認買賣不成立之必要。至被上訴人應買之表示既經撤銷，即不生拍定之效果，上訴人華南銀行受領之分配款，亦失其法律上之原因，上訴人華南銀行自不得依陳森吉抵押債權人之地位據以對抗被上訴人。再者，以錯誤為由撤銷意思表示者，只要在發現錯誤後一年內之除斥期間內均得為之，法並未明文於執行程序完結後不得撤銷之限制規定，況本件被上訴人係遲至拍賣程序終結後始知704-9號土地非屬債務人陳森吉所有，斯時拍賣程序既已終結，已無從經由異議程序主張撤銷之，上訴人徒以本件拍賣程序已終結，抗辯被上訴人不得撤銷應買意思表示，亦屬無據。
、上訴人雖又抗辯：本件縱認被上訴人意思表示有錯誤，但被上訴人疏於查明系爭拍賣土地之相關位置，自有過失，故不得撤銷其錯誤之意思表示云云。然查，被上訴人一再主張：香蕉園土地有查封揭示，雖為上訴人所否認，證人楊典同、余明安、陳奇伯復一致稱：未看到查封揭示。然依執行法院
88.10.12.查封筆錄所載：「五、債權人代理人到院引導至現場，指封債務人所有，指封債務人所有…不動產，並揭示查封公告於現場，及林原旭亦稱其於誤指之土地上有做牌子揭示」等語（本院上國字卷第138頁），足見被上訴人主張現場有查封揭示並非無據。經查，本件被拍賣之山坡地，有22筆之多，其面積及範圍廣大，其界址、土地之使用情形為何，要非一般人所能得知。而執行法院經由債權人代表即林原旭之指封及豐原地政人員之鑑界測量、尚且發生拍賣公告錯誤之情形，被上訴人縱因信賴執行法院之拍賣公告，誤將種有香蕉樹之土地誤為拍賣土地之列，亦顯然事出有因，自難謂已欠缺一般人應買人之注意義務而有過失。況，被上訴人並非系爭山坡地附近之居民，又何能單憑土地之「地號」及「地目」之編定，即得知系爭土地之實際位置在何處？且無論執行卷或地籍謄本，均僅係書面之資料而已，一般人實難以單由地籍圖謄本即知悉系爭22筆土地之地形及使用情形為何。復按，依地籍測量實施規則第205條之規定，申請複丈，應由土地所有權人或管理人向土地所在地地政事務所為之，非任何人均可申請複丈。投標人並非土地所有權人或管理人，本無申請土地複丈之權，地政機關充其量僅能提供系爭土地之地籍圖供投標人參考而已，不能因此即認定被上訴人不知拍賣土地之位置有何過失可言。上訴人雖又以：被上訴人知悉系爭土地位置，並以證人楊典同之證述為憑（見本院上國字卷135、136頁）；但投標人既無法申請地政機關複丈鑑測實際位置，被上訴人只能信賴及根據執行法院拍賣公告之記載，據以了解系爭土地之使用狀況，至於土地之實際位置，亦僅能透過參與查封、鑑測之人員為了解，而被上訴人已透過楊典同了解系爭土地之實際坐落位置，不論楊典同係基於華南銀行指派帶同被上訴人去看系爭土地位置，或係基於與被上訴人同事情誼，私下帶被上訴人去看系爭土地位置，然楊典同既曾經代表華南銀行陪同前往現場鑑定系爭土地上果樹之地政機關人員前往現場，而知地政人員所指系爭土地位置（係錯誤之位置），被上訴人透過此一方法了解系爭土地之實際位置，所了解之土地位置，與執行法院拍賣公告所載之土地實際狀況又相符合，自已盡其了解系爭土地相關資訊之義務，應無過失可言。
、上訴人雖又抗辯：被上訴人目前已登記為土地所有人，其未受有損害，縱受有損害亦係經濟利益之損失，而非權利受損，且拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權，抗辯上訴人林原旭縱有指封錯誤，與被上訴人之應買並無因果關係。惟被上訴人於拍賣程序終結後，固曾向執行法院聲請點交，但執行法院因土地位置有誤，迄未點交予被上訴人，此業據被上訴人陳明於卷，並經本院調取執行卷核閱屬實，可見被上訴人迄未實際占有系爭土地，更無任何之使用或收益。至強制執行法第69條雖規定：拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權，前條規定對不動產之執行亦準用之，亦為同法第113條所明定。然強制執行法並無法排除民法第88條適用之規定，且強制執行法之所以排除物之瑕疵擔保請求權之請求，係以買賣標的物正確無誤為前提，而本件被上訴人係將他人所有種植香蕉樹之平坦土地，誤認係拍賣之土地，係屬就拍賣標的物錯誤，並非物有瑕疵，自無強制執行法前開條文之適用。再按，本件拍賣因被上訴人撤銷承買意思表示，依民法第114條第1項規定，即屬自始無效，被上訴人依法負有將系爭土地回復登記予原所有權人陳森吉之義務。另依強制執行法第98條之規定，被上訴人收受法院發給之權利移轉證書時，取得系爭土地及地上作物之所有權，被上訴人所為撤銷之意思表示，自包括此物權行為在內。雖系爭22筆山坡地仍登記為被上訴人所有，然被上訴人已向豐原地政所申請回復原狀登記，經回函表示：「本案既已進入司法程序，請俟法院判決確定後再依法辦理」（見本院上國字卷123頁），被上訴人整體財產實際並無何增加。被上訴人給付價款後，因買賣經撤銷自始無效，所付款項無法取回，雖被上訴人依法得請求出賣人即債務人陳森吉返還價金，因而對之取得債權，惟被上訴人已向債務人陳森吉追償系爭價金無效果，有債權憑證在卷可稽（見本審卷131、132頁），是被上訴人實際上已受有相當於承買價金之損害，而非單純經濟利益之損失而已。
、綜上：上訴人華南銀行之代理人林原旭於指封時，即出具切結書同意「如有錯誤，致損害第三人之權益時，願負法律上一切責任」，而此責任自包括損害賠償責任在內，是依其文意乃明確承諾對因指封錯誤而生損害之第三人，將負擔損害賠償之意。是以本件華南銀行之代理人即林原旭於88年10月12日於指封系爭22筆山坡地時，本應先行查明實際位置所在，或請地政人員指界後再為指封，然林原旭並未依法院之通知，提前向豐原地政所繳納規費，致地政事務所人員未至現場參與指封，林原旭並誤指香蕉園所在之704-9號土地為系爭22筆山坡地之一部分，並立具切結書，承諾如指界錯誤願負一切損害賠償責任，致拍賣公告因其錯誤指封及陳述誤載系爭土地上種植香蕉，使參與投標之人誤認香蕉園土地即為系爭土地，林原旭之過失已甚為明顯。依客觀情形觀之，倘林原旭無指封錯誤，當無就地上物進行鑑價之情形（系爭土地上實際上並無地上物）發生，被上訴人亦不致因信賴法院查封及執行程序之正確性而標買系爭22筆山坡地，是林原旭之指封錯誤，與被上訴人誤以為拍賣之不動產有香蕉樹存在，並錯誤認識該有香蕉樹之土地亦為拍賣之土地而承買，顯有相當之因果關係。本件被上訴人既因誤信法院查封及拍賣公告之正確性，而為投標之意思表示，嗣於發現錯誤後，亦已為撤銷意思表示，惟其所繳納之價金，已無法回復，自已生損害，被上訴人因依民法第184條第1項前段關於侵權行為損害賠償之規定對於林原旭請求損害賠償，另基於僱用人之地位，請求華南銀行連帶給付其因此其所受之損失，扣除豐原地政事務所已賠付之8萬元後，請求上訴人連帶賠償257萬2000元，及自89年10月6日（被上訴人於89年10月5日繳足拍賣價金，見原審卷26頁）起算法定遲延利息，自屬有據。又訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院於此重疊的訴之合併，若認其中一項請求為有理由，即可為勝訴之判決，就他項標的之競合請求無須更為審判（最高法院90年度台上字第1610號判決參照）。本院依侵權行為之法律關係為審理後，既認被上訴人之請求為有理由，關於被上訴人依不當得利之法律關係或切結書之承諾或第三人利他契約所為之請求，即無庸再予審究。原審就上開部分，為被上訴人勝訴之判決，洵屬正當。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 胡美娟中 華 民 國 100 年 4 月 18 日
Ａ