臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上更㈠字第30號上 訴 人 兆豐資產管理股份有限公司法定代理人 姜禮釷訴訟代理人 符玉章律師被 上訴人 羅碧玉被 上訴人 何健滿訴訟代理人 許博堯律師上列當事人間請求撤銷抵押權設定事件，上訴人對於民國97年 4月30日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第 423號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
㈠、按民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。」，惟同項但書規定「但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」；「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求基礎事實同一者。‧‧‧擴張或減縮應受判決事項之聲明者。‧‧‧不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第255條第 1項第2、3、7款定有明文。
上訴人原僅請求撤銷被上訴人間於民國87年12月10日之抵押權設定行為，於本院審理中，為便於未來上訴人勝訴後地政機關塗銷最高限額抵押權登記作業，故一併擴張聲明請求塗銷最高限額抵押權登記（見本院卷第80頁）。此擴張之聲明係基於同一基礎事實，此部分之攻擊防禦方法亦皆可援用上訴人先前之主張及事證並已經由被上訴人答辯，故不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，應予准許。
㈡、本件上訴人兆豐資產管理股份有限公司之法定代理人許瑞源，於訴訟中變更為姜禮釷，茲據其於99年10月 4日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第100頁），亦有其所提之經濟部99年9月8日經授商字字第09901203300號函、公司變更登記表等影本附卷可稽（見本院卷第 101-104頁），並送達繕本於對造，依民事訴訟法第 176條規定，應准其承受訴訟，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人等於民國87年12月10日臺中縣東勢地政事務所就座落臺中縣○○鄉○○○段土地250地號之建號294號建物（門牌臺中縣○○鄉○○街48之 1號）之抵押權設定行為應予撤銷。㈢被上訴人應塗銷前項本金最高限額新臺幣（下同） 1,600萬元之抵押權登記（收件字號87東地資字第003560號）。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈緣被上訴人羅碧玉於81年8月至82年6月間陸續提供其所有
不動產為抵押擔保，向台中縣豐原市農會（下稱豐原市農會）借得5億9500萬元，並設定本金最高限額7億2000萬元之抵押權，嗣被上訴人羅碧玉無力繳息，所提供之不動產遭豐原市農會聲請強制執行拍賣後，經四次流標，由豐原市農會於87年12月3日以3億4246萬元承受部分不動產，豐原市農會嗣後被台灣土地銀行合併，台灣土地銀行又將對羅碧玉之債權讓與上訴人，由上訴人取得其中未受償部分之本金2319萬5786元及其利息、違約金、墊付費用等不良債權。被上訴人羅碧玉唯恐其財產再遭強制執行，遂於87年12月10日就坐落臺中縣○○鄉○○街○○○○號之堆肥舍二棟（即臺中縣○○鄉○○○段 294建號建物，下稱「系爭建物」）設定「1600萬元普通抵押權設定登記」予被上訴人何健滿。然其等所為前開抵押權設定行為已害及上訴人之債權，故應予撤銷。
⒉被上訴人何健滿在另案臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院
）95年重訴字第 506號分配表異議之訴事件中陳稱：羅碧玉積欠伊本金及利息金額，在87年12月間經雙方會算結果以1600萬元計算，為此羅碧玉，乃提供系爭建物予何健滿設定最高限額1600萬元之抵押權，期間自87年12月 9日起至97年12月 8日止云云。惟實際上，係於87年12月10日先設定1600萬元抵押權登記，權利期限自87年12月 9日起至92年12月8日止，於89年1月24日再聲請權利內容變更，將擔保權利價值自1600萬元變更為本金最高限額1600萬元，存續期間自87年12月9日起至97年12月8日止。倘上開陳述屬實，乃係在抵押權設定前，被上訴人何健滿對被上訴人羅碧玉先有債權存在，事後被上訴人羅碧玉始設定抵押權登記予被上訴人何健滿，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該抵押權設定應屬無償行為，而羅碧玉其他財產之拍賣又不能滿足上訴人全部債權，是該抵押權設定行為已害及上訴人之債權，上訴人自得依修正前民法第 244條第 1項規定撤銷。又縱認上開抵押權之設定是有償行為，然被上訴人何健滿是羅碧玉之員工，上開抵押權之設定乃是在羅碧玉倒閉無法清償債務，羅碧玉之其他土地、建物遭臺中地院85年民執四字第4827號強制執行查封後所為，何健滿對羅碧玉負債累累之財務狀況很清楚，羅碧玉將系爭建物設定抵押權登記予何健滿後，會害及其他債權人之權利，被上訴人羅碧玉與何健滿均知情，上開抵押權之設定有害上訴人之債權，上訴人也得依修正前民法第 244條第2項撤銷上述抵押權設定行為。
⒊上開抵押權雖因法務部行政執行署臺中行政執行處90年度
地稅執特專字第2871號等事件拍賣抵押物而消滅，然如上所述該抵押權設定行為既屬詐害債權人之行為，依最高法院73年台上字第2696號判例意旨，上訴人仍得依修正前民法第 244條第1、2項規定行使撤銷權。故本件即使被上訴人羅碧玉與何健滿間之抵押權登記已因拍賣而塗銷，依上開判例亦認為仍可撤銷當初抵押權設定行為；舉重以明輕，即使被上訴人羅碧玉與何健滿已於89年 1月27日將87年12月10日所設定之普通抵押權登記變更為本金最高限額1600萬元抵押權設定登記，只要被上訴人羅碧玉與何健滿間在87年12月10日設定普通抵押權登記時確有損害債權人權利之情事，上訴人即可行使民法第 244條撤銷權，自無疑義。另參照最高法院94年台上字第 188號判決及最高法院92年台上字第 821號判決要旨，被上訴人羅碧玉與何健滿所為抵押權設定行為是否有民法第 244條損害債權人權利之情事時，應以87年12月10日設定普通抵押權時為斷，故上訴人在原審起訴聲明並無違誤，上訴人所欲撤銷的即為87年12月10日之普通抵押權登記行為。蓋89年 1月29日之本金最高限額抵押權登記行為與87年12月10日之普通抵押權登記行為係源於同一個借款事實，倘若被上訴人羅碧玉與何健滿於87年12月10日所為之抵押權設定時已有詐害債權之行為，事後將普通抵押權登記變更為最高限額抵押權登記之行為自亦同受影響，此屬不辯自明之理。故審認被上訴人羅碧玉與何健滿所為抵押權設定行為是否有民法第
244 條損害債權人權利之情事時，包括「前開抵押權設定行為係有償或無償行為」？「前開抵押權設定行為是否有害及債權」？均應以87年12月10日設定普通抵押權時為斷，始為允當。又被上訴人指稱其抵押權只需於實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在已非所問云云，係誤解民法第 244條撤銷詐害債權規定之立法意旨。蓋上訴人對於抵押權成立要件並無質疑，上訴人係主張該抵押權設定時有損害債權人權利，故上訴人得基於債權人之身分事後撤銷之，被上訴人顯有混淆抵押權設立要件及債權人之撤銷權要件之虞。
⒋民法第 244條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債
權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」、第 245條規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」，民法第245條所指之「1年」或「10年」之期間，前者自債權人知有撤銷原因時起算，後者則自行為時起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。即在無償行為應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為則除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算 1年之期間。被上訴人何健滿於臺中地院另案95年重訴字第 506號95年11月間之起訴狀主張訴外人羅碧玉，積欠伊之本金及利息金額，在87年12月間，經雙方會算結果以1600萬元計算，為此羅碧玉，乃提供名下所有坐落新社鄉水井鄉48之1號堆肥舍2棟予何健滿設定最高限額1600萬元之抵押權云云。依被上訴人何健滿上述起訴狀記載，如果屬實，係先有債權再設定抵押權，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該抵押權設定行為應屬無償行為，上訴人係在起訴狀繕本送達後，始知悉被上訴人羅碧玉與何健滿之行為有撤銷之原因，從而，有民法第 244條行使撤銷權之各款之事由存在，可行使撤銷權，故上訴人於96年10月 4日起訴，未逾1年之除斥期間。
⒌倘認為被上訴人羅碧玉及何健滿於87年12月10日設定普通
抵押權行為係「有償行為」，適用民法第244條第2項之規定（上訴人否認之），該抵押權設定行為之對價顯不相當，亦「有害及債權」。「債務人不能清償債務而未受破產之宣告時，對於自己之財產尚未喪失處分權，縱令將其不動產廉價賣與債權人中之一人，以所得價金對於該債權人清償債務，其他債權人亦僅於有民法第244條第2項情形時，得以訴請求撤銷買賣行為，究不能認其行為為無效。」（最高法院27年上字第1040號判例要旨參照）。故最高法院判例認為債務人如以相當之對價將其財產出賣者，僅屬債務人積極財產在型態上之變更，總財產尚不生增減，惟有債務人取得對價係顯不相當，至害及債權時，始得撤銷。倘認為「被上訴人羅碧玉以1600萬元之普通抵押權擔保被上訴人何健滿1600萬元債權」即為有償行為（上訴人否認之）。同前所述，本件被上訴人羅碧玉將系爭建物設定抵押權予被上訴人何健滿，則就被上訴人何健滿言，其債權因擔保物權之設定而獲確保；但就其他債權人言，其共同擔保乃因而相對減少，被上訴人羅碧玉之可供共同擔保之總財產確實因此減少，並未因其將系爭建物設定抵押權予被上訴人何健滿，而取得任何相當之對價得以填補其他債權人因此所受之債權難以受償之損害，實為有害及債權之行為。
⒍被上訴人何健滿除在臺中地院95年重訴字第 506號民事起
訴狀自陳於87年12月間，羅碧玉與何健滿雙方會算，結果係以1600萬元計算，羅碧玉始提供名下不動產設定系爭1600萬元抵押權外，何健滿另於上述民事事件之95年12月18日民事聲請調查證據㈠狀也載稱：「羅碧玉積欠原告何健滿之債務數額，經雙方於87年12月間會算，羅碧玉尚欠1350萬元，加上利息約1600萬元，羅碧玉提系爭A、B棟雞舍予原告設定抵押權」，足見依被上訴人在另案之主張，該1600萬元係在抵押權設定前即已發生。
⒎依被上訴人何健滿所提出之資金往來明細表可知，被上訴
人羅碧玉及何健滿在87年間並無發生債權債務關係，由此可知，被上訴人羅碧玉雖未提出歷次借貸之借據，但其聲稱1600萬元之本票即為擔保之前所積欠之借款債務，此1600萬元之票款債務與1600萬元之借款債務，屬民法第 320條規定之新債清償，該新、舊債務間為不真正連帶債務關係，其中一債務獲清償時，另一債務於清償範圍內即視為消滅。但此「新債清償」之行為僅為被上訴人羅碧玉之清償方式改變，並未產生新的對價關係。倘其間於87年前確有1600萬元債權存在，則被上訴人羅碧玉以1600萬元之普通抵押權擔保被上訴人何健滿1600萬元債權時，係為擔保先已存在之特定借款債務，並於87年12月間會算後才合意設定之，故被上訴人羅碧玉及何健滿間為1600萬元普通抵押權設定登記行為時，並未產生新的對價關係。就被上訴人何健滿言，其債權因擔保物權之設定而獲確保；但就其他債權人言，其共同擔保乃因而相對減少，被上訴人羅碧玉之可供共同擔保之總財產確實因此減少，此抵押權設定屬於「無償行為」。
⒏最高法院51年台上字第3528號判例揭示：「債務人以其所
有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。」該判例並非僅適用於普通抵押權、最高限額抵押權也包含在內，蓋債務人之財產本係全體債權人之總擔保，如果認被上訴人何健滿對被上訴人羅碧玉有債權存在，但也如同上訴人，均係普通債權人，本應就債務人即被上訴人羅碧玉之系爭建物，按債權額比例受償，然羅碧玉卻於87年12月10日設定1600萬元抵押權登記予何健滿（於89年1月24日再聲請權利內容變更，變更為本金最高限額1600萬元)，使被上訴人何健滿從一般債權人之地位，一躍成為優先於上訴人受償之債權人，使上訴人對羅碧玉之債權更加難以受償，破壞一般債權人公平受償之原則，被上訴人間就系爭建物最高限額抵押權之設定，自屬詐害行為，上訴人自得訴請撤銷，此有台灣高等法院台南分院93年上字第18號、最高法院93年台上字第1869號及94年台上字第
318 號民事判決可稽。被上訴人謂上述最高法院51年台上字第3528號判例意旨僅適用於普通抵押權，不適用於最高限額抵押權之設定，應非的論。
⒐本件被上訴人羅碧玉與何健滿間是否確有1600萬元債權存
在，尚有諸多疑點並且顯應非事實。按被上訴人何健滿於前審97年9月2日提出之民事答辯㈡狀第3頁至第5頁聲稱羅碧玉向被上訴人何健滿借款之用途之一為「代付廠商之工程款及貨款」合計約 625萬3402元。惟被上訴人何健滿為何要替被上訴人羅碧玉代付廠商之工程款及貨款，原審並未查明。蓋被上訴人何健滿於另案分配表異議之訴中曾就前開款項提出不同陳述如下：⑴被上訴人何健滿於臺中地院85年度民執四字第4827號強制執行事件，88年11月 2日聲明異議狀自承被上訴人羅碧玉經營之畜牧場倒閉，於84年 3月15日與被上訴人羅碧玉訂立買賣（租賃）契約書，約定以260萬元購買設備及租場地，租期為84年3月15日至93年3月31日（臺中地院95年度訴字第3199號判決第5頁參照）；⑵被上訴人何健滿於法務部行政執行署臺中行政執行處90年度地稅執特專字第2871號等執行程序中提出其向被上訴人羅碧玉承租系爭建物之租賃契約載明「租賃期間自88年7月1日至95年 6月30日」為計。準此，被上訴人何健滿對於其支付廠商之工程款及貸款究係為自己或為被上訴人羅碧玉支付非但前後不一致，其所聲稱之租賃期間與租賃契約之記載亦不相符，故前開款項是否確為被上訴人羅碧玉之利益支付尚非無疑。況且如真係有承租事實，承租期間之租金是否全數抵銷？被上訴人是否支付租金？然僅見被上訴人主張謹抵銷前三年租金云云，亦有違經驗法則。此外，被上訴人何健滿主張資金來源已經經過臺中地檢署95年度偵字第 22229號查證屬實，但經查臺中地檢署查證的15項資金來源只有資金往來紀錄，亦不得直接引為證明前開資金流向確為羅碧玉實際領取或皆為羅碧玉之利益支付之證據方法。
⒑依被上訴人何健滿所提出之資金往來明細表，無從證明被
上訴人等於87年12月10日辦理抵押權設定行為時確有1600萬元之借貸關係。發生在87年12月10日之後的 355萬3402元並非本件抵押權設定時發生之債權，應不得列入1600萬元普通抵押權所擔保被上訴人何健滿1600萬元之債權。況且被上訴人何健滿曾於臺中地院85年度民執四字第4827號強執案件中，自陳：「其向訴外人羅碧玉承租之養雞場，租期自84年3月15日至93年3月31日止」。準此，被上訴人羅碧玉於84年 3月15日之後已非養雞場之實際負責人，為何在89年間及92年間，仍要靠向外借貸以供大筆資金周轉？究竟抵押權設定後所發生 355萬3402元之借貸關係是否真實，原審法院皆未查明。發生在87年12月10日辦理抵押權設定行為前之債權共計僅1187萬元，即便計入法定最高利率百分之20，亦不到1600萬元之借款額，與1600萬元之普通抵押權並非對價相當。
⒒又此1187萬元中，被上訴人何健滿亦僅證明其中有 557萬
元係由被上訴人何健滿從國泰銀行世華分行提出當日經被上訴人羅碧玉再存入其於彰化銀行豐原分行之帳戶。但上訴人否認此 557萬元均係真正之借貸關係，被上訴人應舉證證明系爭資金為借貸關係並為真正。至於此1187萬元中，有 380萬元是付款給興建雞舍之廠商坤朗有限公司帳戶內，另有 250萬元係匯款至吳秀敏之銀行帳戶內，原審逕以上開債權債務關係因臺中地檢署95年度偵字第 22229號檢察官不起訴處分書所載內容已查證屬實為由，即全盤接受。惟民、刑事訴訟判決所要求之證明程度需高於檢察官起訴時所要求之證明程度，故原審逕以檢察官不起訴處分書所載內容即為判決，顯有違誤。更何況，關於被上訴人何健滿為何要替被上訴人羅碧玉匯款 380萬元給興建雞舍之廠商坤朗有限公司？光憑被上訴人何健滿簽發給吳秀敏之支票影本如何證明 250萬元係支付給被上訴人羅碧玉之借款，原審均未查明，即謂此 630萬元亦在1600萬元之普通抵押權所擔保被上訴人何健滿1600萬元債權之中，被上訴人等均未說明。故上訴人否認此 630萬元均係真正之借貸關係，被上訴人應舉證證明之。
⒓況依一般社會經驗法則，欲替他人還債，必先要求不動產
擔保，既然被上訴人何健滿所舉證之債權集中發生在83年10月至11月、86年 4月間，為何遲至87年12月10日始辦理抵押權設定登記？而且針對借款之細節，被上訴人羅碧玉與何健滿縱使無法詳盡描述，但亦未陳述清楚之內容，包含在抵押契約訂約時已發生債權1187萬元（上訴人否認之）中多少為本金，多少為利息，利息如何計算等，難道其間被上訴人羅碧玉從未交付任何利息予被上訴人何健滿？既然被上訴人等無法提出每筆借款所開立之借據，其所提出之1600萬元之本票屆期亦未聲請本票裁定，依照一般社會經驗法則，實可合理懷疑即便被上訴人何健滿對被上訴人羅碧玉確有借款債權存在，但該借款已獲清償，由此證明被上訴人羅碧玉及何健滿於87年12月10日設定普通抵押權行為並未擔保任何債權債務關係。
⒔系爭建物是否在被上訴人何健滿與羅碧玉設定抵押權登記
前已被查封，尚非無疑。本件在原審97年 4月11日言詞辯論程序時，上訴人即已提出系爭建物在系爭抵押權登記設定前，已受查封效力所及。蓋系爭建物在臺中地院84年度執全字第1757號假扣押強執事件，於84年 8月12日現場查封時，即一併被查封，因當時書記官誤認該建物為未辦保存登記之建物而未為查封登記，才導致臺中地院85年度民執四字第4827號強制執行事件拍賣公告載有「馬力埔 250號土地上有未保存登記鐵架建物，所有權歸屬不明，拍定後不點交」之記載，凡此均有臺中地院84年度執全字第1757號假扣押強執事件84年 8月12日查封筆錄及臺中地院85年度民執四字第4827號強制執行事件拍賣公告可稽。由於系爭建物於拍定後未點交。被上訴人羅碧玉乃趁機於87年12月 9日將該建物設定抵押權登記予被上訴人何健滿，依據當時強制執行法規定，查封效力無待查封登記即生查封效力。系爭建物既然受查封效力所及，上開抵押權之設定依照強制執行法第51條第 2項，應對上訴人（即債權人）不生效力，凡此爭點，亦為本院此刻於另案分配表異議之訴審理中（臺中地院95年度訴字第 3199號判決第4頁參照）。
㈡、在本院補充陳述：⒈本件上訴人於96年10月 4日起訴請求撤銷系爭詐害債權之
行為，尚無逾越民法第 245條之除斥期間：債權人得否行使撤銷債權之前提為「債權人知有撤銷原因」，被上訴人所舉證之事實僅為上訴人之前手債權人台灣土地銀行知悉有設定「抵押權存在之事實」，並不代表該抵押權之設定即有「撤銷詐害債權之事實」，被上訴人對民法第 244條撤銷詐害債權之構成要件顯有誤認。固然民法第 245條有二項之法定撤銷原因，惟其有償或無償之類型仍須構成足以構成詐害債權之撤銷原因事實與行為人知悉與否之要件等以為認定。經查兩造間在起訴當時，除本件訴訟外，在之前尚有兩個案件，一件為臺中地方法院95年度重訴字第
506 號文股承辦，另一件為95年度訴字第3199號速股承辦（上訴二審案號分別為鈞院97年度上字第63號及97年度重上字第11號）。上訴人係在臺中地院95年度重訴字第 506號起訴狀繕本送達後，從另案書狀始知悉被上訴人羅碧玉與何健滿間之借款經過，並由該借款經過判斷系爭抵押權於87年間設定時，被上訴人羅碧玉及何健滿應未真正發生新債權債務關係，被上訴人羅碧玉所提出之 1,600萬元本票僅為舊債務清償方式之改變，因此系爭抵押權設定行為是被上訴人羅碧玉事後所為之無償行為；或者被上訴人羅碧玉設定系爭抵押權所涉債權債務關係非為真而屬無償行為。以上均使被上訴人何健滿從一般債權地位，可逕一躍成為優先受償之債權人，已破壞無擔保債權人就系爭建物拍賣所得公平受償之原則，並使其他債權人因此所受之債權難以受償之損害之得撤銷之原因事實，因此主張該抵押權設定行為屬無償且有損害上訴人債權之虞，應予撤銷。⒉ 退步言之，即便系爭抵押權設定行為應係有償之行為（上
訴人否認之），惟上訴人亦係在臺中地院95年度重訴字第
506 號起訴狀繕本送達後，從另案書狀始知悉被上訴人羅碧玉與何健滿間之借款經過，發現系爭抵押權於87年間設定時，被上訴人羅碧玉並未自何健滿處取得系爭抵押權之合理相當對價（即系爭抵押權設定行為係屬有償行為，且債權債務關係假使為真），但既然被上訴人羅碧玉仍未取得相當合理對價，並使其他債權人因此所受之債權難以受償之損害，依相關事證顯示被上訴人何健滿應知悉該行為有害及其他債權人，而因此主張該行為有損害上訴人債權之虞，應予撤銷。
⒊被上訴人羅碧玉雖在設定系爭抵押權前，已陷於無資力（
被上訴人羅碧玉於83年被查封銀行帳戶，85年畜牧場倒閉無法償債導致其他建物、土地遭查封，尚欠豐原市農會 5億9,500萬元並設定本金最高限額 7億2,000萬元之抵押權，後不動產遭豐原市農會聲請強制執行拍賣後經四次流標，由豐原市農會於87年12月3日以 3億4,246萬元承受部分不動產）。惟被上訴人羅碧玉在未受破產之宣告前，對於自己之財產尚未喪失處分權，上訴人不得任意以其設定系爭抵押權予被上訴人何健滿之行為即主張有詐害債權之事實，故被上訴人何健滿主張應以知悉抵押權存在乙節為除斥期間之起算點云云，實屬無稽。
二、被上訴人羅碧玉則以：
㈠、⒈緣被上訴人羅碧玉債欠被上訴人何健滿本金及利息迄今遠
超過1600萬元，雙方於87年12月間會算結果，乃同意以1600萬元列計，就被上訴人羅碧玉所有坐落臺中縣○○鄉○○○段○○○○號土地上之建物即同地段294建號之房屋，設定最高限額抵押權，為兩造所不爭。
⒉按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，
與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言」、「縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利」，最高法院66年台上字第1097號著有判例，再民法第881條之1亦明定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」，再最高法院69年台上字第3876號判決：「所謂最高限額抵押權，係指抵押權存續期間內，不限次數得借、得還，於最後決算時，在最高限額內之債權，有擔保效力者而言，故已發生之債權縱因清償而消滅，其抵押權亦不消滅，仍對其後將發生之債權繼續存在」（最高法院70年台上字第2442號判決亦為相同）。再「定有存續期間，擔保債權最高限額之抵押契約，在存續期間屆滿前，雖其債權已為清償，或嗣後已為清償，或嗣後已擔保之債權尚未發生，亦非當然失效，除債權人拋棄其擔保之權利外，抵押權設定人不得於存續期間屆滿前片面終止契約，而訴請塗銷其抵押權之設定登記」為最高法院71年台上字第4009號判決所是認。
⒊由上述所列判例、判決及法條規定可知，縱然債權人之債
權於最高限額抵押權設定後之存續期間內尚未發生，抵押權設定人仍不得片面終止契約，並訴請塗銷該抵押權設定登記，舉重明輕，本件上訴人對抵押契約而言是第三人，更無權主張撤銷系爭抵押權之登記，依前開判例縱然抵押債權不存在，尚得設定並登記最高限額抵押權，此種設定登記行為顯非財產權；蓋抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立（最高法院54年台上字第 167號判決參照），以兩造間既就系爭抵押物拍賣後之價金分配表提起異議之訴，其結果當可確認本件最高限額抵押權之債權是否存在，本件上訴人起訴似已欠缺權利保護要件。
⒋再被上訴人羅碧玉在行政執行處因拒絕承認其與何健滿間
係假債權而於筆錄上簽名，以及因此而被送臺中市第三分局拘留所後，被脅迫下所簽之切結書及筆錄既非出於自由意志，本無證據能力，退而言之，債權人與債務人間之債權債務之真偽，非債務人所主張即得為真，仍須視證據而確定債權之真偽，參之古今中外，多少債務人在法庭上猶信誓旦旦否認其債務存在，仍不免於債權人舉證後受敗訴之判決。易言之，設若被上訴人羅碧玉在行政執行處否認其債務為真（僅為假設），亦不影響何健滿舉證證明伊債權之存在，而就卷內資料，何健滿所借款予被上訴人羅碧玉之事實，被上訴人並無法否認，因此何健滿所提支付命令亦難以異議而為確定兩造債權債務關係，就已確定之事實，上訴人再提本訴，自無理由。
⒌被上訴人羅碧玉在95年 6月7日晚上9點在臺中市警察局第
三分拘留室所簽名之執行筆錄，其內容並非真實，亦非出於自由意志下所為，茲將經過情形陳述如下：
⑴95年 5月29日下午大約3、4點左右，胡天賜執行官調我到
執行處製作筆錄，問我是不是向何健滿先生一次借款1600萬元？為何設定抵押權給何健滿？為何在87年12月 9日開立1張面額 1600萬元的本票給何健滿？我說不是一次借，而是陸陸續續的借，借貸的發生日期大約從8l年開始，借款的用途有支付我其他民間借款的利息、有部分是我堂哥羅文雄透過我所調借、另外興建門牌號碼新社鄉馬力埔48-1號房屋的工程款有部分也是向何健滿所借貸，一直到87年12月間雙方才會算債務為1600萬元（含利息），所以我才開出1600萬元的本票，而且把房屋的抵押權設定給何健滿，這些過程我的堂哥羅文雄都很清楚，但是胡天賜執行官不相信我的說法，很主觀也不很友善的認為是一次借款1600萬元，叫我簽了筆錄，約95年 6月5日下午3點半再到執行處報到。
⑵95年6月5日下午 3點半，我準時向胡天賜執行官報到，因
為胡天賜執行官的態度極不友善，讓我有心理壓力，所以這次我就請郭明仁律師陪同我前往製作筆錄，胡天賜執行官這次仍就重覆1600萬元的借貸情形，他一直強調是一次借款，並要我拿出證據，我則回答目前距離借貸最初的81年已長達10年以上，而且在87年12月會算的時候，我以前簽給何健滿的借據因為有另簽1600萬元本票的因素，何健滿已將歷次借貸的借據返還交給我銷毀，而且在短時間之內我如何去找證據呢？胡天賜執行官則威嚇我說既然沒有辦法證明就是假債權，而且要我承認是假債權，否則要把我移送地檢署以刑案偵辦，並要求法官把我管收，我說雙方確實有借貸關係，我確實有向何健滿借錢，因為我的銀行帳戶在83年間遭到查封（因為我的家族成員是經營肯尼士集團，在民國83年間爆發財務危機致周轉不靈），所以83年以後何健滿都是以現金的方式將借款交給我，而且借款部分用在整建雞舍的工程款及我堂哥羅文雄透過我借用，怎麼會是假債權？因為有郭明仁律師在場，我敢向胡天賜執行官表示異議，胡天賜執行官就約我95年6月7日下午4點再到執行處報到。
⑶95年 6月7日下午4點，我準時向胡天賜執行官報到，我因
為有前二次的經驗，所以這次我就請王正喜律師陪同我前往製作筆錄，胡天賜執行官還是重覆問1600萬元的借貸情形，我仍然為相同的陳述，而且這一次我並提出在92年間，何健滿借錢給我代付一些雞舍整建及畜牧設備維修的工程款，但是胡天賜執行官仍強硬要求我承認與何健滿之間是假債權，而且與何健滿設立虛偽的抵押權，我則回答反正你是長官，我只是小老百姓，跟你爭辯也沒有用，胡天賜執行官就很不高興的向我表示我現在涉及刑案的假債權跟虛偽的抵押權，而且他要聲請法官把我管收，要先把我移送到臺中市警察局第三分局等候法官管收的裁定和交由警察製作警訊筆錄，這些事實王正喜律師都在場目睹，在
5 點左右，胡天賜執行官就把我移送到第三分局的拘留室，而且把我關在拘留室裡面，王正喜律師則在我移送第三分局之時離開執行處。
⑷95年6月7日晚上8、9點左右，胡天賜執行官又到第三分局
的拘留室對我製作筆錄，我要求通知王正喜律師到場，胡天賜執行官表示這是執行筆錄又不是刑事筆錄，法律沒有規定你可以要求委任律師在場，又向我表示這是我最後一次的機會，如果承認假債權明天就可以回家，如果不承認就回不了家，我因獨自一人關在女性拘留室，和男性拘留室之間僅用玻璃隔間，實際上可以目睹男性拘留室所發生的一切，事實上我是與一些吸毒、來路不明的男子關在一起，在心生恐懼害怕又孤立無援的情形下，才在夜間的筆錄上承認與何健滿之間是假債權，我希望法官大人能查明所有的事實，還給我及何健滿一個公道。
㈡、在本院補充陳述：因被上訴人家族所經營之光南公司於83年間發生財務危機，致使被上訴人自身經營之中興畜牧場亦因缺乏資金而周轉不靈，當時被上訴人已無法尋求金融機構之貸款融資，只能透過民間借貸之方式勉強維持中興畜牧場之營運，故臺中地院判決附表編號第1-22項被上訴人向何健滿所借貸之金額皆發生在83年以後，被上訴人向何健滿借貸之資金主要用於被上訴人經營雞舍之擴建、修復及營運所需機具之採購。此外，被上訴人間於89年 1月29日變更為本金最高限額抵押權後，何健滿仍陸續借貸被上訴人臺中地院判決附表第 11-22項之款項，這些金額本就受到最高限額抵押權契約之保障，被上訴人並未詐害上訴人之債權至為顯明。
三、被上訴人何健滿則以：
㈠、⒈羅碧玉積欠伊之金額遠超過1600萬元，關於羅碧玉與伊二
人之資金往來，在事隔多年之後，伊仍可明確舉證者計有1542萬3402元，此有證 1至證22等22項證物及「何健滿與羅碧玉間資金往來明細表」可參酌。並補充說明如下：
⑴上開明細表等22項資金往來，除編號l、2、4、5、6、7、
8等 7項資金往來（金額合計557萬元）尚未經司法機關查證外，其餘15項資金來源（金額合計 985萬3402元）業經臺中地檢署檢察官查證屬實，茲檢附臺中地檢署95年度偵字第2222 9號檢察官不起訴處分書，即可證明。
⑵此外，伊為確保本身1600萬元之債權，已於95年間向原法
院聲請發給支付命令並已確定在案，以上所述有原法院95年度促字第 44567號支付命令及支付命令確定證明書附卷可憑。換言之，參照民事訴訟法第 521條，支付命令與確定判決有同一效力之規定，羅碧玉積欠伊1600萬元，已非上訴人所能爭執。
⒉按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，最高法院著有66年台上字第1097號民事判例意旨可資參照。經查：
⑴羅碧玉於87年12月 9日提供系爭建物予伊何健滿設定本金
最高限額1600萬元之抵押權並簽立同面額本票乙紙，以上所述有他項權利證明書及本票可資參照。
⑵參照前述明細表之內容可知，伊在87年12月 9日設定抵押
權之時，已發生之債權為編號l至10等10項，金額合計118
7 萬元；在抵押權設定之後所取得之債權為編號ll至22等12項金額為 355萬3402元，以上合計1542萬3402元（抵押契約訂約時已發生之債權1187萬元十抵押權存續期間發生之債權 355萬3402元＝1542萬3402元），觀諸最高法院66年台上字第1097號民事判例意旨，該1542萬3402元皆為最高限額抵押權所擔保之債權，不辯自明。
⑶綜上所陳，上訴人主張伊取得上開抵押權係屬無償行為云云，明顯並非事實。
⒊同前述，伊係支付1542萬3402元之相當對價，方取得系爭
本金最高限額1600萬元之抵押權，焉能謂之伊之取得抵押權為「詐害債權之行為」？經查：
⑴按債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財
產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為，最高法院著有51年度台上字第
302 號民事判例意旨可資參照。此外，「債務人變產還債，雖不得謂為詐害行為，但如其賣價顯低於實際所值，致其資力不足清償全部債務，即不得謂與其他債權無害」、「債務人處分其現有財產得有相當之對價者，非必生資力減少之結果。清償現存債務，雖其積極財產不免減少，但同時又減少其消極財產，固不得謂為詐害行為。如果所得對價並不相當，而受益人於受益時亦知其情事者，是否可認係詐害行為，仍非無斟酌之餘地」、「債務人出賣其財產，非必生減少資力之結果，苟其出賣財產已獲得相當對價，一方面減少其財產，一方面取得其請求支付價金之權利，即難謂係詐害債權之行為」、「按債務人不能清償債務，而將其不動產賣與債權人中之一人，以所得價金對於該債權人清償債務，須其對價低於該不動產之客觀價格，始能認為有損害於他債權人之權利；其對價是否相當，並應以買賣當時之價格為準」、「上訴人乙、甲於積欠被上訴人巨額債務之際，將其原分別所有之系爭不動產，以遠低於市場行情之價格讓售予知情之其子即上訴人丙，致被上訴人無從由系爭不動產受償，而損害其債權。被上訴人依民法第244條第2項規定訴請撤銷系爭不動產買賣行為，並命丙塗銷該不動產之所有權移轉登記，為有理由等情」，最高法院亦分別著有49年台上字第1996號、54年台上字第2161號、75年台上字第 619號、89年台上字第2491號及94年台上字第 850號等裁判意旨可資參照。換言之，判斷債務人處分財產之有償行為是否涉及「詐害債權」？最高法院上開實務見解係以債務人之有償行為有無獲得相當之對價作為判斷之依據，如未獲取相當之對價即屬詐害行為；反之，債務人如因此獲得相當之對價者，即無成立詐害行為之餘地，至為明顯。
⑵此外，學者孫森焱認「債務人所為有償契約：債務人如以
相當之對價將其財產出賣者，僅屬債務人積極財產在型態上之變更，對於債務人，總財產尚不生增減，且債務人循此換價方法，仍得運用其財產，增加經濟上活動，如果逕指債務人之換價為詐害行為，不啻對債務人財產上處分權加以不當限制，凍結債務人之財產現狀，對於交易之安全亦有妨害，自非允當。但若債務人取得對價係顯不相當，致害及債權，即非不得撤銷之」（見孫森焱著民法債編總論下冊第 466頁）。另學者馬維麟亦認「我國學者通說認為，債務人之一財產為金錢或不動產，對於債權人之擔保力誠不無差異，然苟客觀地以相當代價所為之買賣行為，依債權人之意而得行使撤銷權者，不獨有害交易安全，而且對債務人之欲整理其財產以圖經濟之更生，亦不無障礙。本書以為此說較具說服力，故較為可採」（見馬維麟著民法債編註釋書㈢第91頁）。由此以觀，以債務人處分財產之有償行為是否涉及「詐害債權」？學界之通說亦以有無獲得相當代價，作為判斷之依據。
⑶綜上所陳，伊係支付1542萬3402元之相當對價，方取得系
爭本金最高限額1600萬元之抵押權，並無詐害行為可言，至為明顯。
⒋按，債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權
人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。經查：
⑴伊係支付至少1542萬3402元之相當代價，方取得系爭本金
最高限額1600萬元之抵押權，無詐害行為可言，觀諸最高法院前述實務見解，即非民法第244條第2項所稱之受益人。
⑵再者，依上訴人於起訴狀自承其債權最初係由豐原市農會
取得，嗣後豐原市農會又與台灣土地銀行合併，臺灣土地銀行又將債權轉讓上訴人云云；由此以觀，上訴人及其前手豐原市農會、台灣土地銀行對羅碧玉取得債權之過程錯綜複雜，伊亦未參與，又如何「知其情事」？今上訴人既主張伊知其情事云云，對此即應負舉證責任。
⒌對原審向國泰世華商業銀行豐原分行及彰化銀行豐原分行所調閱之資料表示意見如下：
⑴國泰世華商業銀行豐原分行之部分：由原審向國泰世華商
業銀行豐原分行所調閱伊設於該行000-00-0000000號帳戶之資料，可證明伊確於下列時日領出下述金額：
①83年10月15日領出37萬元。
②83年10月20日領出10萬元。
③83年ll月2日分別領出60萬元及5 萬元，合計65萬元。
④83年ll月14日領出30萬元。
⑤83年ll月15日領出150萬元。
⑥83年ll月18日領出95萬元。
⑦83年ll月22日領出170萬元。
⑧以上合計557萬元。
⑵彰化銀行豐原分行之部分：由原審向彰化銀行豐原分行所
調閱羅碧玉設於該行0000-00- 00000- 000號帳戶之資料，可證明羅碧玉之帳戶確於下列時日存入下述金額：
①83年10月15日存入37萬元。
②83年10月20日存入10萬元。
③83年ll月2日存入65萬元。
④83年ll月14日存入30萬元。
⑤83年ll月15日存入150萬元。
⑥83年ll月18日存入95萬元。
⑦83年ll月22日存入170萬元。
⑧以上合計557萬元。
⑶由前述證物可知，羅碧玉設於彰化銀行豐原分行0000-00-
00 000-00l號帳戶於上開時日所存入之 557萬元，其資金來源係來自伊，至為明顯。
⒍對臺中地院另案95年度重訴字第506號、95年度訴字第319
9 號民事判決內容表示意見如下：上開二份判決雖判決伊敗訴，惟伊已對上開二份判決提起上訴，目前由本院民事庭審理中；另臺中地院95年度訴字第3199號並未踐行調查任何之證據，而是引用臺中地院95年度重訴字第 506號之判決內容，應先敘明。此外，原法院95年度重訴字第 506號判決理由不外乎依據下列二點：⑴認羅碧玉於95年6月7日下午 9時所製作之執行筆錄內容為可採；⑵羅碧玉於臺中地檢署95年度偵字第 22229號刑事案件所具陳述狀之內容，無法提出詳細之借貸資料，依一般經驗法則，為借貸之人當留有詳細資料，以供核對，故羅碧玉所述違反常情等語。茲說明如下：⑴關於羅碧玉於95年 6月7日下午9時所製作執行筆錄內容是否真實？茲說明如下：①羅碧玉於同日共製作2份執行筆錄，在同日下午4時執行筆錄製作之地點為法務部行政執行署台中行政執行處，另乙份（晚間
9 點）執行筆錄製作之地點台中市警察局第三分局拘留室，另由執行筆錄之內容以觀，羅碧玉原承認與何健滿間有借貸關係，經行政執行官諭知留置並聲請管收後，方改稱與何健滿間無借貸關係云云，以上所述觀諸該份筆錄之內容即可明瞭。②按「行政執行官依行政 執行法第17條第4項及第6項訊問義務人或行政執行法第24條所定之人後，認有管收事由，並有管收必要者，應具管收聲請書，載明被聲請管收人之年籍資料、管收理由，並附具聲請管收所必要之相關證明文件影本，於釋明後，連同被聲請管收人一併送交該處所在地之地方法院，聲請管收」、「法院受理管收之聲請後，應即訊問義務人並為裁定，如認有必要，得指定應到場之時間及處所，通知行政執行處指派執行人員到場為一定之陳述或補正」、「法院就管收之聲請，如為准許之裁定，應即核發管收票五聯，並由法官簽名後，連同裁定書送交為聲請之行政執行處，由該處派執行員執行管收」，以上所述有法務部行政執行署於95年 2月22日所訂定之行政執行與民事執行業務聯繫要點第8點第2項、第9點第2項前段及第3項分別定有明文。經查：
由前述聯繫要點之內容可知，行政執行官如欲對（公法上
金錢給付義務）之債務人執行管收，應檢具管收聲請書載明被管收人之年籍資料、管收理由，並附具聲請管收所必要之相關證明文件，連同被聲請管收人一併送交該處所在地之地方法院，聲請管收，法院受理後，就管收之聲請如為准許之裁定，應即核發管收票由法官簽名後，連同裁定書送交為聲請之行政執行處，由該處派執行員執行管收。羅碧玉為公法上金錢給付義務之債務人，並非犯罪嫌疑人
，在95年6月7日下午 4時在法務部行政執行署臺中行政執行處接受調查製作執行筆錄，然於同日下午 9時卻被拘禁在留置犯罪嫌疑人之臺中市警察局第三分局拘留室，行政執行官能將公法上金錢給付義務之債務人拘禁在司法警察機關留置犯罪嫌疑人之拘留室之法律依據何在？如無合法之權源，承辦之執行官明顯涉嫌刑法第302條第l項之私行拘禁罪。
同上，羅碧玉所簽名之執行筆錄，如在非法拘禁在臺中市
警察局第三分局拘留室下所為，如何能認該執行筆錄有證據能力？此外，承辦之行政執行官有無向臺中地院聲請管收羅碧玉？亦請一併查明，如臺中地院在95年6月7日並無有收受法務部行政執行署臺中行政執行處聲請管收羅碧玉之聲請書，益證羅碧玉係在遭受脅迫之下方在執行筆錄簽名。
⑵關於羅碧玉於臺中地檢署95年度偵字第 22229號刑事案件所具陳述狀之內容是否真實？茲說明如下：
①羅碧玉在臺中地檢署上開刑事案件並非刑事被上訴人，僅
是證人之身份，刑事被上訴人為何健滿，以上所述有臺中地檢署95年度偵字第 22229號檢察官不起訴處分書附卷可參。換言之，羅碧玉並非該案之刑事被告，並無替何健滿提出有利證據之義務，至為明顯。
②關於羅碧玉與伊二人之資金來源，伊在該案已檢具相關物
證要求承辦檢察官查明上開二人之資金來源，以上所述亦有伊在上開刑事案件分別於95年8月17日及8月21日所具答辯㈠狀及聲請調查證據㈠狀，請求檢察官向世華聯合商業銀行豐原分行及華僑銀行豐原分行調閱交易明細之相關資料，可資證明。
③再者，羅碧玉在95年 8月17日所具陳述狀之內容僅在說明
伊於同年6月7日遭非法取供之經過，當然未涉及羅碧玉與伊二人之資金來往情形，何能謂違反常情？④由臺中地檢署95年度偵字第 22229號檢察官不起訴處分書
第2頁記載「次查，何健滿簽發票號RQ0000000、RQ000000
0、RQ0000000，日期89年12月18日、89年10月18日、89年ll月18日、金額分別係30萬3382元、19萬0400元、18萬元之支票予坤朗有限公司，並於83年ll月l日替羅碧玉匯款380萬元之工程款于坤朗有限公司，此為坤朗有限公司之負責人陳坤煌所不諱，復有支票、匯款回條影本在卷足憑。再查，何健滿曾簽發支票由羅碧玉提領 l10萬元及羅碧玉之弟媳婦吳秀敏提領120萬元、130萬元，有支票影本在卷足憑。綜上足證，被告何健滿借款予羅碧玉之金額，應不止1600萬元。故被告何健滿所辯，應屬可採」等語，足證承辦檢察官亦認羅碧玉在95年 8月17日所具陳述狀之內容屬實，益證原審95年度重訴字第506號判決認羅碧玉95年8月17日所具陳述狀之內容違反常情云云，實無根據。
⑤另查，羅碧玉、何健滿二人之資金往來情形詳如伊96年10
月l9日答辯㈠狀所檢附證 1至證22所製作之「何健滿與羅碧玉間資金往來明細表」，資金往來期間自83年10月15日至92年8月28日止，長達10年，迄今將近14年，除編號3、
9、10、ll、12、13、14、15、16、17、18、l9、20、21、22等15筆資金經臺中地檢署95年度偵字第 22229號承辦撿察官查證外，其餘之編號l、2、4、5、6、7、8等7筆日前亦經原審分別發函向國泰世華商業銀行豐原分行及彰化銀行豐原分行查證屬實。另由原審於96年ll月 6日即發函查證，而彰化銀行豐原分行遲至97年 l月ll日始函覆等情，亦可證明欲查證14年前之資金來源並非容易，焉能苛責羅碧玉於95年 8月l7日所具刑事陳述狀未能說明資金來源，即遽認羅碧玉、何健滿二人無借貸關係？⑥另案臺中地院95年度重訴字第 506號判決說明第七點記載
「至於上訴人所舉調查證據狀㈡、㈢所載其與訴外人羅碧玉間資金往來之事實，縱認屬實，然亦無法證明其雙方間確有借款債權債務之存在（交付之原因非僅消費借貸乙端）」等語，更有判決理由互為矛盾之違背法令，既認羅碧玉於95年 8月17日所具刑事陳述狀未能說明資金來源，而伊要求調查資金往來情形，竟又認無調查之必要，實難令伊甘服。
⑦茲檢附被上訴人伊與羅碧玉二人在87年12月9日及89年l月
24日所訂立之抵押權設定契約書及他項權利變更契約書，以供參酌。由上開二份文件可知該二人，在87年12月 9日所設定之抵押權為普通抵押權，另在89年 l月24日將之變更為本金最高限額抵押權，再參照何健滿、羅碧玉二人在89年 l月24日變更抵押權為本金最高限額抵押權後，即再陸續有資金往來（請參照起訴狀附表何健滿與羅碧玉間資金往來明細表編號ll、12、13、14、15、16、17、18、l9、20、21、22等12筆），足證抵押權之設定並非虛偽。
⑧系爭最高限額抵押權之存續期間為自87年12月 9日起至97
年12月 8日止。由最高法院上開見解可知，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時（87年12月 9日）已發生之債權外（起訴狀附表編號 l、2、3、4、5、6、7、8、9、10），尚包含在存續期間內所發生之債權（起訴狀附表編號ll、12、13、14、15、16、17、18、l9、20、21、22），至為明顯。
㈡、在本院補充陳述：上訴人所主張本件民法第 244條第1、2項規定之撤銷權，業已遲誤民法第 245條規定之除斥期間，上訴人之撤銷權因此而消滅：被上訴人何健滿於92年10月21日即具狀向臺中行政執行處聲明參與分配，而臺中行政執行處就何健滿參與分配之事實已於93年 4月29日通知其他債權人，是以，訴外人土地銀行豐農分行應已知悉何健滿向執行法院聲明參與分配之事實，至遲應於94年 4月28日主張撤銷權，惟土地銀行豐農分行並未主張撤銷被上訴人間之債權及抵押權設定行為，上訴人自土地銀行豐農分行受讓羅碧玉之債權，自應受讓該權利之瑕疵，上訴人於96年10月 4日方提起本件訴訟，上訴人之撤銷權已因遲誤民法第 245條規定之除斥期間規定而消滅。次按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。民法第299條第1項定有明文。本件遲誤期間者雖係土地銀行豐農分行，然羅碧玉仍得依民法第299條第1項規定對抗上訴人。從而，上訴人主張撤銷被上訴人間之債權及抵押權設定行為，業已因除斥期間消滅而無理由。
四、經查，被上訴人羅碧玉於87年12月 9日將其所有坐落臺中縣○○鄉○○○段○○○○號土地上第294建號、門牌臺中縣○○鄉○○街○○○○號鋼骨造面積2750平方公尺平房所有權全部設定債權額1600萬元之第一順位抵押權予被上訴人何健滿，權利存續期間自87年12月9日起至92年12月8日止，清償期為92年12月8日。嗣於89年1月24日為他項權利變更，將存續期間變更為自87年12月9日起至97年12月8日止，權利價值變更為本金最高限額1600萬元，並完成登記，此有抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、及建物登記謄本可稽（見原審卷第222-225頁、第58頁、第10-11頁），且為兩造所不爭，堪信為真。至於上訴人主張被上訴人何健滿於臺中地院95年度重訴字第 506號分配表異議之訴事件審理時陳稱：羅碧玉積欠伊本金及利息金額，在87年12月間經雙方會算結果以1600萬元計算，為此，羅碧玉乃提供其名下所有坐○○○鄉○○街48之1號堆肥舍二棟（即臺中縣○○鄉○○○段294建號）設定最高限額1600萬元抵押權予何健滿，此乃抵押權設定之前，被上訴人何健滿對被上訴人羅碧玉先有債權存在，事後被上訴人羅碧玉始設定抵押權予被上訴人何健滿，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該抵押權設定應屬無償行為，而羅碧玉其他財產之拍賣又不能滿足上訴人全部債權，是該抵押權設定行為已害及上訴人之債權，上訴人自得依修正前民法第244條第1項規定撤銷。又縱認上開抵押權之設定為有償行為，然何健滿為羅碧玉員工，上開抵押權之設定，乃是在羅碧玉倒閉無法清償債務，羅碧玉之其他土地、建物遭臺中地院85年度民執四字第4827號強制執行查封後所為，何健滿對羅碧玉負債累累之財務狀況很清楚，羅碧玉將系爭臺中縣○○鄉○○○段 294建號建物設定抵押登記予何健滿後，對價顯不相當，且會害及其他債權人之權利，被上訴人羅碧玉與何健滿均知情，上開抵押權之設定有害上訴人之債權，上訴人也得依修正前民法第244條第2項規定撤銷上述抵押權設定行為，並得請求塗銷上開抵押權登記等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯。是本件爭點為：上訴人主張前開抵押權係無償行為且有害於上訴人之債權，縱認係有償行為亦屬對價顯不相當且有害於上訴人之債權，上訴人得依民法第 244條第1、2項規定撤銷該抵押權設定行為，並請求塗銷該抵押權之登記，是否有理由？被上訴人抗辯本件撤銷權已逾民法第245條之一年除斥期間，是否有理由？經查：
㈠、按民法第244條第1項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」，第2項規定：「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」、「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅」，民法第
245 條亦有明文。再按無償行為，債務人只為給付而不取得利益，性質上常足以害及債權人之債權，而有償行為，債務人因給付而取得利益，通常不致害及債權人之債權，故必須債務人及受益人均明知有損害債權人權利之意思，始予債權人以撤銷權。所謂有害及債權云者，即債務人「積極的減少財產」或「消極的增加債務」，因以減削其清償資力而使債權清償不能或困難，簡言之，即使債務人不得為完全履行給付之謂。又「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為。若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第 244條第 1項之規定撤銷之。」（最高法院51年台上字第3528號判例、94年度台上字第318號判決、78年度台上字第980號判決意旨參照），核先敍明。
㈡、經查，上訴人抗辯羅碧玉自81年起陸續向被上訴人何健滿借貸款項遠超過1600萬元，經被上訴人二人會算結果，迄87年12月間雙方會算債務本金及利息為1600萬元，因羅碧玉所有不動產大部分均提供給債權人（含豐原市農會）作為抵押擔保借貸，就其對何健滿上開經會算之債務 1,600萬元，無現金可資清償，即簽發同面額本票一紙，並將其僅有坐落臺中縣○○鄉○○○段294建號門○○○鄉○○街48之1號鋼骨造雞舍建物，於87年12月10日設定債權額 1,600萬元、存續期間自87年12月9日起至92年12月8日止之普通抵押權與何健滿，何健滿即將相關之憑據返還予羅碧玉，羅碧玉則將之銷毀，被上訴人設定本件抵押權並非無償行為等語，並提出附表所示「何健滿與羅碧玉間資金往來明細表」為據。依上開明細表所示，被上訴人羅碧玉在87年12月10日設定前開普通抵押權之前積欠何健滿，有憑據可查者如編號1~10項，金額合計亦僅為 1,187萬元部分，不足前開普通抵押權設定之金額1600萬元，上訴人就超過上開 1,187萬元部分，並未舉證證明確有該部分債權存在，惟無論是依被上訴人抗辯之1600萬元、或前述有憑據可稽之 1,187萬元部分，均屬設定本件普通抵押權之前既存之債務，上訴人既未能證明其二人間在設定前開普通抵押權時另有1600萬元之債務存在，揆諸前開說明，難認其設定係有償行為，本院審酌被上訴人羅碧玉並非僅積欠何健滿一人，竟就其舊欠之債務單獨設定抵押權予何健滿一人，自有害於其他債權人即上訴人，是上訴人主張本件抵押權之設定係無償且有害於上訴人，自屬有據。另依前開明細表所示，被上訴人羅碧玉於89年 1月24日與何健滿訂立他項權利變更契約書，將前開普通抵押權之存續期間變更為自87年12月9日起至97年12月8日止、權利價值變更為本金最高限額 1,600萬元之最高限額抵押權後，雖陸續向何健滿借貸如附表所示資金往來明細表第 11~22項等12筆款項，合計金額為 355萬3402元，加計前述抵押契約訂定時既存之前開債權 1,187萬元後，合計為1542萬3402元一節，雖有國泰世華商業銀行豐原分行96年11月20日國世豐原字第09600012
0 號〔00000000D0120〕函、彰化商業銀行豐原分行97年1月11日彰豐原字第0962514號函各1份在原審卷為佐（見原審卷第105-113頁、第120-122頁），並經臺中地檢署檢察官於95年度偵字第 22229號偵查案件中查證屬實，為相同之認定，並因而將被上訴人何健滿為不起訴處分等情，有臺中地檢署95年度偵字第22229號不起訴處分書影本1份在原審卷為證（見原審卷第54頁），足認被上訴人羅碧玉在89年 1月24日變更上開抵押權內容後，有向何健滿借貸之事實，惟因該最高限額抵押權係由前述普通抵押權變更而來，是關於設定行為是否有得撤銷事由存在，仍應以其原始設定時即87年12月10日設定普通抵押權時有無得撤銷事由存在為斷。再本件無論係依被上訴人所陳或依附表明細表所示，被上訴人二人係就既存之債務設定前開普通抵押權，依前開說明，屬於無償行為，且有害於上訴人債權，已如前述，是上訴人依民法第244條第1項規定主張撤銷該設定行為，尚屬有據。被上訴人二人間設定前開抵押權之行為係無償之有害行為，上訴人得主張撤銷，雖如前述，惟查，本件上訴人對被上訴人羅碧玉之債權，原屬於臺中縣豐原市農會之債權，經臺中縣豐原市農會於90年 9月14日將其債權讓與臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行），土地銀行再於95年 8月17日將之讓與上訴人等情，為兩造所不爭，並有債權讓與證明書、讓與承受農會信用部契約等件影本在本院卷為佐（見本院卷第 41-46頁），堪信為真。而土地銀行於92年 7月30日曾以「再予強制執行執行聲請狀」向臺中地方法院民事執行處聲請強制執行，該聲請狀所附不動產附表載明：「 294建號台中縣○○鄉○○街四八之一號，基地坐○○○鄉○○○段○○○號．
．．．備考：設定與第三人。鈞院八十九年度執全四字第九五一０號函假扣押在案」等語，有上開聲請狀及附表影本等件在本院卷為證（見本院卷第 47-51頁），佐以前開聲請狀亦附有土地登記簿謄本等件（見本院卷第50頁），足認土地銀行於斯時已知悉上開建物已設定抵押權予第三人即何健滿。另參酌被上訴人何健滿於92年10月21日即具狀向法務部行政執行署臺中行政執行處聲明參與分配，經臺中行政執行處以93年 4月29日中執戊九十一年度地稅執特專字第二八七一號函通知併案債權人即土地銀行就拍賣最低價額到場陳述意見等情，有被上訴人何健滿參與分配聲明狀、前開臺中行政執行處函影本各1份在本院卷為佐（見本院卷第54-59頁），是土地銀行至遲於93年 4月29日亦已知悉前開建物設定抵押權予被上訴人何健滿之事實，本件被上訴人間於87年12月10日所設定之普通抵押權，無論是無償或有償行為，債權人即土地銀行自應在知悉之一年內主張民法第 244條第1、2條之撤銷權，逾期其撤銷權即已消滅，不得再為主張，上訴人為土地銀行之受讓人，同應受其限制。末查，上訴人係於96年10月 4日起訴請求撤銷本件抵押權設定行為，有起訴狀在原審卷為證，自已逾前述一年除斥期間，不應准許。
㈢、末按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第 388條定有明文。民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第 388條之規定自明，倘法院就當事人所未提出之攻擊防禦方法，未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述而為適當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，致生突襲性裁判之結果，即與民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1項、第1項規定有違（最高法院47年台上字第 430號判例、97年度台上第1666號、1155號、 332號、95年度台上字第2837號判決意旨參照）。經查，本院前審法官於98年 7月29日準備程序時行使闡明權，詢問上訴人：「有無主張標的物本來就已經被查封，查封後再設定抵押權，本來就無效，是否還要主張撤銷？」時，答稱：「我們本件沒有主抵押權設定行為無效做為追加的標的」等語（見本院前審97年度重上字第66號卷第 302頁），嗣本件經最高法院發回更審後，經本院再次詢問是否依強制執行執行法第51條第 2項規定訴請塗銷時，明確答稱不是等語（見本院卷第 112頁反面），足認本件上訴人並未主張本件抵押權因設定在上訴人查封之後而為無效，其得請求塗銷之。依前開法條規定及說明，本院自不得逕就本件抵押權是否有無效一節予以認定，併予敘明。
五、綜上所述，被上訴人二人設定系爭抵押權時，既係無償行為且有害於上訴人之債權，上訴人雖得行使撤銷權予以撤銷，惟因本件自上訴人之前手土地銀行知悉後已逾一年之期間，不得再行使撤銷權。再本件縱係有償之詐害行為，仍應受前開一年期間之限制，是上訴人無論依民法第244條第1、2 項規定，撤銷被上訴人羅碧玉與被上訴人何健滿於87年12月10日向臺中縣東勢地政事務所就附表所示之建物所為本金最限額新台幣 1,600萬元之抵押權設定行為，並請求塗銷上開抵押權登記，均屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予審究，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
Ｖ附表：
何健滿與羅碧玉間資金往來明細表：
┌──┬────┬─────┬───────────────────────────┐│編號│日 期│金 額│ 備 註 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿自世華聯合商業銀行000-00-0000000帳號提領現金，由││０１│83/10/15│ 370,000│羅碧玉存入彰化銀行豐原分行0000-00-00000-0-00帳戶內，詳││ │ │ │如證一。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿自世華聯合商業銀行000-00-0000000帳號提領現金，由││０２│83/10/20│ 10,000│羅碧玉存入彰化銀行豐原分行0000-00-00000-0-00帳戶內，詳││ │ │ │如證二。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│０３│83/11/01│ 3,800,000│何健滿自世華聯合商業銀行匯款至羅碧玉興建雞舍之廠商坤朗││ │ │ │有限公司帳戶內，詳如證三。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿自世華聯合商業銀行000-00-0000000帳號分別提領現金││０４│83/11/02│ 650,000│5萬元及60萬元，並由羅碧玉存入彰化銀行豐原分行0000-00-0││ │ │ │0000-0-00 帳戶內，詳如證四。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿自世華聯合商業銀行000-00-0000000帳號提領現金，由││０５│83/11/14│ 300,000│羅碧玉存入彰化銀行豐原分行0000-00-00000-0-00帳戶內，詳││ │ │ │如證五。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿自世華聯合商業銀行000-00-0000000帳號提領現金，由││０６│83/11/15│ 1,500,000│羅碧玉存入彰化銀行豐原分行0000-00-00000-0-00帳戶內，詳││ │ │ │如證六。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿自世華聯合商業銀行000-00-0000000帳號轉帳，並直接││０７│83/11/18│ 950,000│匯入羅碧玉彰化銀行豐原分行0000-00-00000-0-00帳戶內，詳││ │ │ │如證七。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿自世華聯合商業銀行000-00-0000000帳號轉帳，並直接││０８│83/11/22│ 1,700,000│匯入羅碧玉彰化銀行豐原分行0000-00-00000-0-00帳戶內，詳││ │ │ │如證八。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號5652-5，票號││０９│86/04/26│ 1,200,000│RP0000000支票予羅碧玉，羅碧玉再以其弟媳吳秀敏之銀行帳 ││ │ │ │戶提示，詳如證九。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號5652-5，票號││１０│86/04/30│ 1,300,000│RP0000000支票予羅碧玉，羅碧玉再以其弟媳吳秀敏之銀行帳 ││ │ │ │戶提示，詳如證十。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿開立華僑銀行豐原分行甲存帳號144-0，票號AA0000000││１１│89/03/20│ 1,100,000│支票予羅碧玉，羅碧玉直接向發票銀行領取現金，詳如證十一││ │ │ │。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號0000000，票 ││１２│89/10/15│ 190,400│號RQ0000000支票予羅碧玉興建雞舍之廠商坤朗有限公司，詳 ││ │ │ │如證十二。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號0000000，票 ││１３│89/11/18│ 180,000│號RQ0000000支票予羅碧玉興建雞舍之廠商坤朗有限公司，詳 ││ │ │ │如證十三。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號0000000，票 ││１４│89/12/18│ 303,382│號RQ0000000支票予羅碧玉興建雞舍之廠商坤朗有限公司，詳 ││ │ │ │如證十四。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│１５│92/06/28│ 260,000│何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號0000000，票 ││ │ │ │號RQ0000000支票予羅碧玉之協力廠商劉錦標，詳如證十五。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號0000000，票 ││１６│92/06/28│ 43,200│號RQ0000000支票予羅碧玉之協力廠商金太鴻鋼品實業有限公 ││ │ │ │司，詳如證十六。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號0000000，票 ││１７│92/07/22│ 300,000│號RQ0000000支票予羅碧玉之協力廠商泰鴻農畜牧機械有限公 ││ │ │ │司，詳如證十七。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│ │ │ │何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號0000000，票 ││１８│92/07/22│ 116,800│號RQ0000000支票予羅碧玉之協力廠商愛羅科技有限公司，詳 ││ │ │ │如證十八。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│１９│92/07/28│ 260,000│何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號0000000，票 ││ │ │ │號RQ0000000支票予羅碧玉之協力廠商劉錦標，詳如證十九。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│２０│92/07/28│ 250,000│何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號0000000，票 ││ │ │ │號RQ0000000支票予羅碧玉之協力廠商葉進涼，詳如證二十。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│２１│92/08/02│ 289,620│何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號0000000，票 ││ │ │ │號RQ0000000支票予羅碧玉之協力廠商泰鴻農畜牧機械有限公 ││ │ │ │司，詳如證二十一。 │├──┼────┼─────┼───────────────────────────┤│２２│92/08/28│ 260,000│何健滿開立世華聯合商業銀行豐原分行甲存帳號0000000，票 ││ │ │ │號RQ0000000支票予羅碧玉之協力廠商劉錦標，詳如證二十二 ││ │ │ │。 │├──┴────┼─────┼───────────────────────────┤│ 合 計 │15,423,402│ │└───────┴─────┴───────────────────────────┘註：
一、編號3、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22等15項資金往來，金額合計985萬3402元，業經台中地檢署95年度偵字第22229號刑案查證屬實。
二、編號11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22等12項資金往來，金額合計355萬3402元，係發生在抵押權設定日期87年12月9日之後。