臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上更㈠字第34號上 訴 人 陳月裁訴訟代理人 林辰彥律師複 代理人 黃淑怡律師複 代理人 陳怡君被 上訴人 苗栗縣苗栗市農會法定代理人 羅瑞騰訴訟代理人 楊博堯律師複 代理人 池伊苓上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國97年 7月10日臺灣苗栗地方法院96年度重訴字第50號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國100年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、本件被上訴人主張：
㈠、訴外人陳廖阿妹於民國（下同）80年 8月10日邀上訴人為連帶保證人，與被上訴人簽訂擔保放款借據，向被上訴人借款新臺幣（下同） 900萬元（下簡稱系爭借款），借款期間自80年8月10日起至82年2月10日止，利息按被上訴人基本放款利率10％加碼年息1.5％計付，每滿1個月付息乙次，倘有逾期付息或到期未履行債務情事，除按放款利率付息外，自逾期之日起6個月以內者，加放款利率10 ％，逾期在 6個月以上者，則按放款利率20％計算加付違約金。惟訴外人陳廖阿妹自81年 7月11日未依約繳付本息，依上開借據第11條約定，已喪失期限利益，本件借款視為全部到期，本金部分全未清償，上訴人依約應負連帶保證之責任，爰依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，提起本件訴訟，請求上訴人清償系爭借款900萬元及自本件起訴前5年內未罹於消滅時效部分之利息，暨違約金等。又上訴人雖抗辯，擔保放款借據上之陳月裁印文為被上訴人盜刻後行使，該印章非陳月裁所有云云。惟經鈞院於另案（即96年度重上字第85號；下簡稱重上85號案件）將前開借據送請法務部調查局鑑定後，確認放款借據上「陳月裁」印文與陳月裁自行提出之印章印文相同；另上訴人於原審審理時亦自認前開文書上「陳月裁」之簽名係其親自所為，足證系爭借款借據上上訴人之簽名及印文均為真正。又上訴人抗辯被上訴人已經免除渠連帶保證債務云云，然被上訴人否認之，且被上訴人亦未能舉證以實其說，自不足採。又按擔保放款借據第19條約定：「保證人願保證借款人，須將本借款本息及依據本借款所應負擔之一切款額，完全清償，非至借款人之責任完全消滅，其保證責任不歸消滅，並願預先將先訴抗辯權及檢索抗辯權拋棄，借款人如不依約履行償還債務時，雖有擔保物為之擔保，保證人仍願立即履行保證責任，如數代為清償」等語。惟查，迄今該擔保放款借據連帶保證人欄仍列上訴人，並未將連帶保證人欄上訴人之簽名及印文刪除，亦未註記任何有關變更約定之文字，兩造復未簽訂其他足以推翻系爭擔保放款借據之契約。另簽立坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上建號 173號即門牌號碼苗栗縣公館鄉五谷村五谷 236-3號（下簡稱系爭不動產或房地）之系爭他項權利變更契約書之目的，係因抵押物所有權變動，故對抵押權所示內容為變更，與主債務或保證債務無關。且系爭借款承辦人謝文欽證稱：「因為當時雙方要買賣過戶系爭不動產，但尚未過戶，如過戶完成後才要變更債務人為陳建華、陳廖阿妹二人；當時人保及物保是不同的；要免除陳月裁的連帶保證債務，必須要陳廖阿妹所借之 900萬元借款，並再立一個新借據，才能免除陳月裁連帶保證之債務」。綜上，被上訴人僅係單純將抵押權所示之義務人及債務人為變更登記（即物保部分為變更登記），並無同意免除上訴人連帶保證之責，上訴人空言抗辯系爭不動產抵押權變更後即上訴人系爭借款之連帶保證責任亦已消滅云云，顯與事實不符。又查訴外人即系爭借款人陳廖阿妹自81年 7月11日後即未依約繳付本息，已喪失期限利益，本件借款視為全部到期。而被上訴人於95年10月31日向台灣板橋地方法院提出假扣押聲請，並對上訴人之財產執行假扣押迄今仍未解除，有臺灣板橋地方法院95年度裁全字第 11845號假扣押裁定及上訴人所有權之土地及建物登記謄本等件可考，且查無民法第 136條所定時效視為不中斷之事由，故本件請求權並未罹於時效。又證人陳建華因向本件農會超貸等案件，經被上訴人提出刑事告訴並處有期徒刑在案，是渠不但仍積欠農會鉅額欠款，且因刑事案件並處徒刑對農會懷恨在心，渠之立場偏頗，難期待渠為公正證言，渠證言顯不實在等詞。爰求為命上訴人應給付被上訴人 900萬元，及自91年 8月17日起至清償日止按年息百分11.5計算之利息，及按上開利率加計百分之20計算違約金，及供擔保准為假執行之判決。
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人抗辯系爭連帶保證契約業已消滅云云，顯屬無據：依
舉證責任分配原則，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
⒉契約文義及免除或消滅債務金融機構之慣例：按擔保放款借
據第19條約定：「保證人願保證借款人，須將本借款本息及依據本借款所應負擔之一切款額，完全清償，非至借款人之責任完全消滅，其保證責任不歸消滅，並願預先將先訴抗辯權及檢索抗辯權拋棄，借款人如不依約履行償還債務時，雖有擔保物為之擔保，保證人仍願立即履行保證責任，如數代為清償」等語。惟查，迄今該擔保放款借據連帶保證人欄仍列被告，並未將連帶保證人欄上訴人之簽名及印文刪除，亦未註記任何有關變更約定之文字，兩造復未簽訂其他足以推翻系爭擔保放款借據之契約，則綜觀擔保放款借據之文義，被上訴人僅單純將前述義務人及債務人變更登記，並非同意免除上訴人連帶保證人責任。上訴人抗辯系爭連帶保證契約業已消滅云云，並非事實。又查，依農會或金融機構免除債務人或保證人債務或變更契約內容之慣例，農會或金融機構均會提出免除連帶保證責任之書面證明予保證人，或於書面上註明作廢之文字。惟被上訴人從未同意免除上訴人之連帶保證債務，是從未出具任何免責之書面予上訴人，亦未於書據上註記免責文字，又上訴人迄今仍無法提出前揭免除連帶保證債務之證明（無論是口頭或書面）。
⒊另查，簽立系爭他項權利變更契約書之目的，係因抵押物所
有權變動，故對抵押權所示內容為變更，與主債務或保證債務無關，就此詳參有關系爭抵押權變動之他項權利變更契約書內容可證。證人謝文欽於鈞院更審前二審審理時再次出庭作證，稱因為當時雙方要買賣過戶系爭不動產，但尚未過戶，如過戶完成後才要變更債務人為陳建華、陳廖阿妹二人；當時人保及物保是不同的；要免除陳月裁的連帶保證債務，必須要陳廖阿妹所借之 900萬元借款，並再立一個新借據，才能免除陳月裁連帶保證之債務(詳參更被上證8號）。綜上可證，被上訴人僅係單純將抵押權所示之義務人及債務人為變更登記（即物保部分為變更登記），並無同意免除上訴人連帶保證之責，上訴人空言系爭連帶保證契約業已消滅云云，顯與事實不符。
⒋證人陳建華為本案之利害關係人，且其證言前後矛盾，偏頗
不實，至為明顯：⑴證人陳建華因向被上訴人農會超貸等案件，經被上訴人農會提出告訴而被處有期徒刑壹年在案（鈞院93年度上易字第 164號刑事判決），是渠不但仍積欠農會鉅額欠款迄今不還，且因刑事案件並處有期徒刑一年對上訴人農會懷恨在心，渠之立場偏頗，難期待渠為公正證言，渠證言顯不實在。⑵又揆之證人陳建華證詞偏頗不實，前後反覆矛盾嚴重，實不可採。另再參照陳建華所涉本案超貸之背信案 ，陳建華與謝文欽勾串申辦多次超貸案件損害被上訴人農會甚 巨，渠等二人熟識。證人陳建華竟狡證稱，渠去辦理本件抵押權變更登記時，渠不認識謝文欽，是因為謝文欽配戴識別證，始知悉承辦人員是謝文欽云云，顯與實情不合。況且謝文欽業於80年 8月19日經被上訴人調至催收部門，而不辦理徵信業務，是謝文欽不可能再經辦本件抵押權變更登記之業務，此業經證人謝文欽證述在卷可按，且揆之系爭抵押權變更登記文書並非全部均是謝文欽之筆跡亦得為參照得證。是陳建華證稱於80年11月15日本件抵押權變更登記之農會承辦人員為謝文欽云云，與事實大相逕庭，渠之證言顯不實在。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人陳月裁與夫譚金輝於79年11月22日，向訴外人傅阿亮購買坐落於苗栗縣○○鄉○○段第1003地號土地及其上第16
7 號及第173建號之建物，其中第173建號及前述土地均登記上訴人名下，為本件被上訴人主張消費借貸契約之擔保物，嗣上訴人於80年間，將苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上第167號及第173建號之建物售予訴外人陳鑑華（現改名為陳建華），惟由於上訴人與譚金輝購買上揭房地時，曾向新竹區中小企業銀行辦理設定本金最高限額 400萬元，實借
320 萬元之抵押貸款，而陳建華以已向被上訴人洽妥抵押貸款，俾清償原來貸款為由，於辦理相關手續時，仍要求上訴人交付印鑑章等證明文件。詎料，上訴人事後發現上揭房地於完成所有權移轉登記後，上訴人仍為債務人，且借款人並非購買系爭房地之陳建華，設定抵押權之金額亦高於原貸款金額甚多，乃要求被上訴人及陳建華須立即變更債務人及抵押物義務人，被上訴人即於80年11月15日辦竣，今事隔10餘年，被上訴人竟向上訴人請求負連帶保證責任，實無理由。又農會乃公益社團法人，又依當時行政院頒訂之農會信用部業務管理辦法第10條規定：「農會信用部不得對非會員辦理放款…。農會信用部辦理會員及其同戶家屬放款，其用途以農業產銷、本身事業上必要資金或生活上正當需要者為限…」；第11條第2項則規定放款最高總額為900萬元。因此，能向農會申辦放款者僅限於會員，而會員欲取得資格，依農會法第12條、第13條及內政部訂頒之臺灣省各基層農會會員資格審查及認定要點第1點至第5點等規定，有其一定嚴謹之條件及程序，但本件經調查所得，陳永堂及陳廖阿妹、林曾線妹等人均為陳建華之人頭，目的在規避每人 900萬元貸款限額之規定，而由相關文件上簽名、作業方式相同，借款日期均集中等觀之，顯然被上訴人係明知而故違上開之法令，尤有甚者，陳永堂與陳廖阿妹均係於80年 7月30日遷入苗栗市，依會員資格取得之程序，根本不可能在不到10天內完成會員之審查，然而陳永堂、陳廖阿妹卻在戶籍遷移之當日即完成貸款之約定書簽署及對保，則被上訴人之貸放行為已嚴重違反上開農會法令，依民法第71條前段規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」，被上訴人之違法行為自不得對上訴人主張本件借款之法律上效力，更遑論上訴人並不知有陳廖阿妹之貸款案件存在。次按消滅時效，因請求而中斷，民法第 129條第1項第1款定有明文，查本件被上訴人固持臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）95年度裁全字第11
845 號裁定為執行名義，聲請該法院以95執全字第6708號假扣押上訴人財產，並於95年11月16日辦理查封登記在案，然被上訴人所提本案訴訟即臺灣苗栗地方法院95年重訴字第10
4 號案件，因兩造合意停止訴訟逾四個月未聲請續行而視為撤回在案。又被上訴人於95年10月31日聲請假扣押前，即已向板橋地院聲請支付命令（95年度促字第 62777號支付命令），再於95年10月31日聲請假扣押。嗣因上訴人對該支付命令聲明異議，依民事訴訟法第519條第1項規定，上開支付命令聲請即視為起訴（即板橋地院95年重訴字第 474號），惟被上訴人因未補繳裁判費，而經法院裁定駁回確定。可知本案請求訴訟，第一次係因訴不合法而遭駁回；第二次係視為撤回。以上二種情形，均當不因起訴使時效而中斷（民法第131條規定參照）。故被上訴人遲至96年8月17日始再重新為本件之起訴，然被上訴人自承陳廖阿妹自81年 7月10日延滯繳納貸款本息，而喪失借款之期限利益，全部債務視為到期，則系爭借款保證債權得請求之起算日為81年 7月11日，但被上訴人竟延至96年 8月17日始為本案請求之起訴，依民法第 125條規定，被上訴人請求權時效已逾15年而告消滅。又被上訴人既於80年11月15日同意就系爭不動產抵押權內容，其「原義務人：陳月裁，債務人：陳月裁、陳鑑華、陳廖阿妹」部分，變更為：「義務人陳鑑華；債務人陳鑑華、陳廖阿妹」（下簡稱系爭不動產抵押權變更登記），即有免除上訴人系爭連帶保證債務之意思甚明。又查，上訴人並不認識陳廖阿妹，豈可能連帶為其作保？且證人陳鑑華在鈞院證稱：「（上訴人訴訟代理人問：陳月裁有無就系爭 900萬元借款表示為你作連帶保證人？）他系爭不動產的出賣人而已。陳月裁沒有表示要為我作借款的連帶保證人」等語，足證上訴人並無與被上訴人成立系爭借款保證債務之合意等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：被上訴人農會因知辦理「債務人變更」，對其不利，將造成被上訴人系爭保證債務免除之效果，故企圖概予否認有債務人變更之事實。惟因向地政機關辦理債務人變更時，係由債權人即被上訴人農會同意並用章向地政機關提出，經地政機關審核通過並登記完成，一份留存地政事務所備查，一份歸還權利人即被上訴人，一式二份的文件，怎可能不一致？其之前提出之文件有「義務人變更及債務人變更」，之後提出之文件則無，內容迥異，並主張係陳建華自行填寫的等語，令人難以苟同。
三、本件經本院前審法官協議兩造爭點整理，兩造在本院同意援用該爭點整理（見本院前審97年度重上字第93號卷【下稱本院前審卷】㈠第212反頁至第213頁、本院卷第35頁反面），兩造就下開事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、坐落苗栗縣○○鄉○○段第1003地號土地及其上第167、173建號建物（本件為173建號；下均簡稱173建號）原所有人為傅阿亮，79年間出售予陳月裁、譚金輝夫妻（陳月裁買受173建號、譚金輝買受167建號；又第1003地號土地部分均為陳月裁買受）。
㈡、嗣80年8月6日陳月裁、譚金輝夫妻將苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上第173建號第167建號之建物轉售予訴外人陳鑑華（現改名為陳建華），及陳建華配偶李東娘。
㈢、系爭第 173號建物及其土地於80年8月8日為苗栗縣苗栗市農會設定最高限額新台幣 720萬元抵押權（設定名義人記載為陳月裁）並借貸新台幣 900萬元，嗣後於同年11月15日上開最高限額抵押權設定名義人變更為陳建華、陳廖阿妹（陳建華之母）。
㈣、陳月裁、譚金輝夫妻先前曾將系爭第167、173地號建物及其土地向新竹中小企銀股份有限公司（下簡稱新竹企銀）設定抵押權400萬元、400萬元二筆，嗣後80年8月9日新竹企銀出具拋棄抵押權證明書予陳月裁、譚金輝夫妻（本院前審卷㈠第44 -45頁）。
㈤、臺灣苗栗地方法院檢察署86年偵字第3456號、苗栗地方法院87年易字第582號、593號、本院88年上易字第1960號背信刑事案件業已判決確定。
四、至於被上訴人主張陳廖阿妹於80年 8月10日邀上訴人為連帶保證人，簽訂擔保放款借據，向被上訴人借款 900萬元，陳廖阿妹未依約繳付本息，依借據第11條約定，已喪失期限利益，本件借款視為全部到期，本金全未清償部分，上訴人依約應負連帶保證之責任，爰依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被上訴人返還借款及起訴前五年內未罹於消滅時效部分之利息違約金等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠上訴人抗辯本件請求權已罹於時效而消滅，並據以抗辯，是否有理由？㈡陳廖阿妹於80年 8月10日向苗栗縣苗栗市農會借貸 900萬元並簽立借據，被上訴人陳月裁是否為該筆借款之連帶保證人？㈢上開最高限額 720萬元抵押權於80年11月15日變更設定名義人為陳建華、陳廖阿妹（陳建華之母），未將上訴人列為債務人，是否有免除陳月裁就上開 900萬元借款連帶保證人之義務？㈣被上訴人請求上訴人就上開 900萬元借款負連帶保證人清償責任，是否有理由？經查：
㈠、按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。
三、起訴（第 1項）。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。
三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行（第2項）」，民法第129條定有明文。次按：「時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷（第 1項）。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷（第2項）」，民法第136條定有明文。又「債權人對債務人開始執行行為或聲請強制執行者，請求權之消滅時效因而中斷；時效中斷以當事人、繼承人，受讓人之間為限始有效力」，民法第129條第2項第5款、第138條分別定有明文。又按「假扣押及假處分裁判之執行，雖僅係保全性質，但可認為權利人已有行使權利之明確表示，故消滅時效因開始此等執行行為而中斷」（最高法院89年度臺上字第1485號判決意旨參照），「民法第 129條第2項第5款規定：時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷。所謂執行行為，依學者見解，假扣押及假處分之聲請，進而為執行之行為亦包含在內」（最高法院85年度臺上字第95號判決意旨參照），是假扣押之聲請及執行，亦屬民法第
129 條第2項第5款之開始執行行為或聲請強制執行之中斷時效事由。經查，上訴人在原審自承被上訴人自81年 7月11日後即可向上訴人提出本件請求（見原審卷第 118頁），而被上訴人提出上訴人不爭執其為真正之臺灣板橋地方法院95年度裁全字第 11845號假扣押裁定影本一件及上訴人具所有權之土地及建物登記謄本等件，載明該筆土地及建物經臺灣板橋地方法院95年11月16日函文辦理查封登記，其債權人為被上訴人（見原審卷第135至137頁），且查無民法第 136條所定時效視為不中斷之事由，故被上訴人本件請求，因其前述假扣押之聲請，進而為前述上訴人所有土地之查封登記執行行為，揆諸前揭說明，其請求權消滅時效因而中斷，故本件上訴人之時效抗辯並無理由。
㈡、陳廖阿妹於80年8月10日向苗栗縣苗栗市農會借貸900萬元並簽立借據，上訴人陳月裁是否為該筆借款之連帶保證人？經查：
⒈坐落苗栗縣○○鄉○○段第1003地號土地及其上第167、173
建號建物（本件為 173建號建物），原所有人為傅阿亮，79年間出售予陳月裁、譚金輝夫妻（陳月裁買受 173建號、譚金輝買受 167建號；又第1003地號土地部分均為陳月裁買受）。嗣80年8月6日陳月裁、譚金輝夫妻將苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上第173建號及第167建號之建物轉售予訴外人陳建華（原名為陳鑑華，下稱陳建華）及其配偶李東娘。又系爭第 173號建物及其土地於80年8月8日為苗栗縣苗栗市農會設定最高限額新台幣 720萬元抵押權（設定名義人記載為陳月裁）並借貸 900萬元，嗣後於同年11月15日上開最高限額抵押權設定名義人變更為陳建華、陳廖阿妹（陳建華之母），變更登記後之債務人已無上訴人，業如前述，並有系爭不動產謄本及他項權利移轉變更契約書等在原審卷可按（見原審卷第25-56頁），堪信為真。
⒉按連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人
願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立（最高法院96年度台上字第2830號、86年度台上字第3190號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人為系爭借據之連帶保證人，係以其提出之系爭借據影本為憑（見原審卷第 6頁），上訴人在原審雖自認系爭借據上連帶保證人欄之「陳月裁」之印章為真正，簽名為其所親簽等語（見原審卷㈠第142、108頁），並經被上訴人農會承辦人員謝文欽在本院前審結證稱略以：系爭借據上連帶保證人欄「陳月裁」之簽名及印章均為上訴人親簽、親蓋等語屬實（見本院前審㈡第52頁），而關於系爭借款申請書、擔保放款借據、苗栗市農會約定書上「陳月裁」印文係真正，有法務部調查局96年12月20日調科貳字第09600550370號鑑定書影本1份附在原審卷可證（見本院前審卷第 127-131頁），固堪信被上訴人主張上訴人為列系爭借據之連帶保證人一節為真。惟查，證人陳建華在本院前審（即97年度重上字第93號）事件準備程序中證稱略以：
「（法官問：陳月裁有無就系爭90 0萬元借款表示為你作連帶保證人？）答：他是系爭不動產的出賣人而已。陳月裁沒有表示要為我作借款的連帶保證人。」、「（問：抵押權變更申請書原因？）．．．因為當時陳月裁發現他只是系爭不動產的出賣人，為何會變成借款的連帶保證人，所以我才會去苗栗縣苗栗市農會辦理抵押權變更申請。」、「（法官問：既然已經變更，為何陳月裁仍為系爭 900萬元的連帶保證人？）這我也不知道。」等語（見原審卷第51頁、本院前審卷㈠卷 110頁正反面），參以證人陳建華在本院另案97年度重上更㈠字第48號與本件事實相仿之清償借款事件準備程序中證稱略以：「（問：80年11月15日是否有去變更債務人？）答：有到被上訴人農會，去辦理抵押權變更登記，債務人兼抵押義務人是我太太李冬娘，因房屋跟土地都登記李冬娘，連帶保證人是我本人陳建華、我弟弟陳永堂。上訴人譚金輝、陳月裁就不再擔任連帶保證人。80年11月15日有去地政事務所也有去辦理登記。」、「（問：80年11月15日去辦理登記時農會是否有請你立新的借據？）答：有。」、「（問：新的借據，上訴人等二人沒有在借據上面簽名嗎？）答：新的借據上，沒有上訴人的簽名。」、「（問：你以前在本院及另案，為何說上訴人陳月裁沒有要當保證人的意思，第二次則說因為房屋沒有過戶，所以要上訴人二人當保證人，到底真相如何？）答：第二次是因為看謄本，應該是第一次說的才對。陳月裁沒有要當保證人的意思。因為上訴人要賣
30 0萬的房屋給我，不可能擔保 900萬貸款的保證人，所以我第一次講的才對。」、「（問：義務人及債務人變更登記申請書，你知道嗎？）答：我印象中我有講，因為上訴人發現90 0萬貸款的事情，所以要我去辦理變更義務人及債務人。」、「（問：為了辦理上開事情，你有無到苗栗市農會簽署新的借據？）答：有有簽新的借據，放在苗栗市農會。」、「（問：新舊借據哪裡不一樣？）答：舊的借據有上訴人兩人為連帶保證人，新的借據就把上訴人連帶保證人去除，用我前妻李冬娘及我弟弟陳永堂當連帶保證人。」、「（問：簽新的借據地點在哪裡？當時有何人在場？）答：在苗栗市農會。 ...當時是謝文欽在辦的。」等語，業經本院調閱上開案卷屬實，並有筆錄影本在本院卷為佐（見本院第192-195頁、第202-205頁），及參以前述依80年11月15日他項權利變更契約書記載，於變更登記後上訴人已非債務人一節，堪認上訴人抗辯其出售前開不動產後，發現仍遭登記為系爭借款擔保之債務人及連帶保證人，所以才會去苗栗縣苗栗市農會辦理抵押權變更申請等語，核與常情不違，堪信為真。⒊再查，本件借款人陳廖阿妹就系爭借款並未清償，被上訴人
曾於82年間向新竹地院聲請核發支付命令，經新竹地院於82年7月9日核發82年度促字第2963號支付命令，其支付命令聲請狀，僅列陳廖阿妹、陳鑑華為債務人，並未列上訴人為債務人，有支付命令聲請狀、上開支付命令影本1份在原審卷為佐（見原審卷第96、97頁），於88年間聲請拍賣抵押物無實益後，即於88年間4月間撤銷查封，聲請核發債權憑證，迄至94年10月28日始委託訴外人九鼎資產公司再次向債務人陳廖阿妹進行催討，在長達十餘間均未對上訴人加以催討一節，有苗栗市農會逾期放款催收記錄表、逾期放款催收款項分析處理資料表等件影本在原審卷為證（見原審卷第90-92頁），若上訴人係前述借款之連帶保證人，被上訴人豈會在債務人陳廖阿妹本息均未繳納情況下，於聲請支付命令時未一併列上訴人為債務人，且長期未對上訴人加以催討，足認上訴人抗辯被上訴人在變更登記債務人時已同意上訴人免除連帶保證責任等語，堪信為真。
⒋再按依金融機構放款作業慣例，於申請貸款人提出抵押貸款
申請時，金融機構均會就借款戶進行信用調查，並要求提出人保及物保，再就借款戶、保證人進行徵信，就擔保物進行評估鑑價等程序，之後再與借款戶簽訂借款約定書、借據等，並就保證人進行對保等。經查，本件被上訴人僅就本件借款提出擔保放款申請書、鑑定書、抵押權設定契約書、借款申請書、借據、苗栗市農會逾期放款催收紀錄表、逾期放款催收款項分析、處理資料表等件為據（見原審卷第 85-92頁），並在本院陳明本件借款資料僅有抵押權設定契約書、他項權利證明書、債權金額證明等文件，均已檢送臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）民事執行處聲請強制執行，被上訴人農會並無其他內部文件等情，有被上訴人提出之新竹地院84年3月3日新院丁執舜字第4376號函、苗栗市農會99年12月28日苗市農信字第09910007 92號函影本各1份在本院卷為佐（見本院卷第 130-134頁），並經被上訴人在本院自陳在卷（見本院卷第 152頁），若本件上訴人確有擔任連帶保證人之意，被上訴人豈會不加以徵信或對保，被上訴人既未能提出相關文件證明本件有進行對保手續及確認本件上訴人於出售系爭不動產後，仍有繼續擔任買受人向被上訴人農會貸款連帶保證人之意思，堪信上訴人抗辯其並無擔任陳廖阿妹本件借款連帶保證人等語，並不違常情，足堪採信。
㈢、被上訴人於80年11月15日將系爭抵押權設定名義人變更為陳建華、陳廖阿妹（陳建華之母）二人，未將上訴人列為債務人，是否有免除陳月裁就上開 900萬元借款連帶保證人之義務？經查：
⒈按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅
，民法第 343條定有明文。復按債務免除係債權人向債務人表示免除其債務之單獨行為，於債權人免除之意思表示到達債務人或使債務人了解之時，即生免除效力，無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議，然必以債權人確有向債務人為免除債務之意思表示為依歸（最高法院91年度台上字第2653號、81年度台上字第2871號判決意旨參照）。
⒉被上訴人抗辯自系爭借據第19條、約定書第25條、第28條之
約定可知，若被上訴人同意免除上訴人之連帶保證責任，則會出具免除連帶保證責任之書面證明予上訴人，並返還約定書或將書面註明「作廢」等文字，前開作法亦為農會或金融機構免除債務人或保證人債務或變更契約內容之慣例。本件被上訴人從未同意免除上訴人之連帶保證債務，故從未出具任何免責之書面予上訴人，上訴人迄今亦無法提出前揭免除連帶保證債務之證明，被上訴人並無免除上訴人之連帶保證責任等語。惟查，依證人陳建華證詞及前開理由，足認上訴人並無擔任陳廖阿妹借款之連帶保證人之意思，且於發現他只是系爭不動產之出賣人，為何會變成借款連帶保證人，陳建華才會去苗栗縣苗栗市農會辦理抵押權變更申請，已詳前述。再查，依被上訴人於96年10月15日在原審提出之民事陳報狀所附本件變更抵押權登記相關資料所示，於「移轉或變更原因欄」內，清楚記載「義務人變更及債務人變更」字樣（見原審卷第102、113頁），足認被上訴人其時確有免除上訴人連帶保證人責任之意思。嗣後被上訴人雖於100年 1月3日以民事答辯㈡狀向本院提出同上欄位僅記載「義務人變更」等字樣契約書（見本院卷第127、134頁），惟其內容既核與前開契約書內容不相符合，且為上訴人否認，被上訴人自應證明其真正，惟被上訴人迄未能舉證證明該份契約書之真正，其此部分主張，自無可採。再審酌系爭借據（見原審卷第 6頁）第19條係記載：「保證人願保證借款人須將本借款本息及依據本借款所應負擔之一切款額完全清償，非至借款人之責任完全消滅，其保證責任不歸消滅，並願預先將先訴抗辯權及檢索抗辯權拋棄，借款人如不依約履行償還債務時，雖有擔保物為之擔保，保證人仍願立即履行保證責任，如數代為清償。」等語，系爭約定書（見審卷第 126頁）第25條、第28條分別記載：「立約人所保證之債務人與貴會協商後，貴會即使返還該債務人所提供之擔保品之全部或一部，立約人仍負保證人責任，決無異議。」、「立約人所保證之債務人在貴會借款本息未完全清還之前，保證人不得自行退保（保證人雖登報聲明退保本約據上之保證仍屬有效），但貴會認為必要時，得通知更換保證人，一經通知，借款人當即照辦，惟原保證人須俟貴會允其解除保證責任後，方能卸責。」等語（見原審卷6、126頁），並無被上訴人要免除上訴人之連帶保證責任時，須出具書面證明予上訴人之約定，本院審酌本件係陳建華與謝文欽勾串製作假債權，上訴人二人係於不明就裡之情況下簽名捺印，陳建華嗣後亦因上訴人知悉實情，向其及被上訴人抗議，始前往苗栗縣苗栗市農會辦理系爭抵押權變更申請，已如前述。參以土地法第73條規定：「辦理權利內容變更登記必須由權利人及義務人會同申請之」，系爭抵押權利變更登記既係經被上訴人同意並蓋用其關防及代表人之印章完成手續，依慣例，被上訴人農會內部應有由承辦人謝文欽向上層轉之簽呈文件留存，惟被上訴人一再主張前開辦理變更登記之申請書內容，與其內部文件內容不同，惟迄今仍拒不提出上開變更義務人及債務人之之內部相關簽辦文件以證明其主張不虛（見本院卷第 152頁），依民事訴訟法第345條第1項「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實」之規定及前述理由，應認上訴人主張被上訴人至遲於80年11月15日已同意免除上訴人之連帶保證債務等語（見原審卷第22、 283頁、本院前審卷㈠第25、67、184頁反面、185頁、本院前審卷㈡第99頁）為可採。
⒊被上訴人以主張：「．．所以於80年11月15日同時變更以系
爭房地供擔保之借款債務人與擔保設定義務人（見原審卷15
3 頁），而非單僅變更設定義務人而已，乃因抵押物所有權人變更，上訴人曾於80年11月15日要求變更抵押物之權利內容，然抵押權之權利內容有所變更，並不會影響抵押權利行使，故被上訴人亦同意其做變更，而與主債務無關」等語，主張其並無免除上訴人連帶保證人責任之意思。惟按所謂「不影響抵押權利行使」，應係指基於抵押權行使之及物性，並不會因抵押物所有人更迭而受影響而言。本件供擔保之房屋於80年 8月10日設定抵押時，所有權人為上訴人陳月裁，於80年 8月28日時上訴人固已非所有人，然並不影響被上訴人已設定之抵押權權利之行使，若被上訴人要求其抵押權權利不受影響，大可不必理會上訴人之前開辦理變更之要求，本院審酌本件不僅設定義務人由原所有人陳月裁、譚金輝變更為現所有人李冬娘，甚且將原列為債務人之上訴人一併隨之變動刪除，足見係免除將上訴人登記為債務人之錯誤登記，換言之，若僅為使被上訴人之抵押權利不受影響，被上訴人根本毋庸多此一舉，至多亦僅需變更設定義務人，使抵押權人與所有權人一致即可，無需將變更債務人名義，被上訴人既上開債務人名義變更為陳廖阿妹、陳建華，且未列上訴人為債務人，足見係被上訴人同意免除上訴人連帶保證人債務，被上訴人此部分主張，核無可採。
⒋末查，證人謝文欽雖在本院前審證稱：「（．．為何當時先
設定義務人為陳建華、陳廖阿妹【陳建華之母】及陳月裁三人，為何事後又變更為陳建華、陳廖阿妹二人？），謝文欽答：因為當時雙方要買賣過戶系爭不動產，但尚未過戶，如過戶完成後才要變更債務人為陳建華、陳廖阿妹二人（即將陳月裁名義刪除）」、「（問：提示原審卷第51頁抵押權設定變更契約書，是否你填載？）答：變更契約書是我填寫的，理由同上。但立約日期（80年11月15日）不是我填填寫的，因為當時我已不辦這個業務」、法官：「既然變更設定抵押權義務人，則連帶保證人是否變更並免除陳月裁之連帶保證債務？（提示原審卷 6頁）」；證人謝文欽答：「要免除陳月裁的連帶保證債務，必須要陳廖阿妹先清償所借之 900萬元這筆借款後，並再另立一個新借據，才能免除陳月裁連帶保證之債務。但陳廖阿妹並未清償上開 900萬元的借款。
所以也不能免除陳月裁之連帶保證債務」等語（見本院卷第53頁反面、第54頁），依謝文欽證稱變更申請書係先填寫好，但立約日期不是其填寫，因為其當時已不辦理本件業務等語，足認其係事先填寫好變更申請書，核與上開陳鑑華所證「因為當時陳月裁發現他只是系爭不動產的出賣人，為何會變成借款的連帶保證人，所以我才會去苗栗縣苗栗市農會辦理抵押權變更申請」，係屬事後因上訴人抗議始為辦理變更登記等語，並不相同，且若如謝文欽所述，其係為配合房屋過戶所有權人之變更，亦僅須將義務人變更即可，何以連「債務人」亦隨同變更，況依謝文欽證稱，其於80年11月15日被上訴人辦理變更登記時，已非該項業務之承辦人員，其既非承辦人員，對於前開債務人變更登記業務之詳細實情，自無從得知，是證人謝文欽上開證言，難據為為有利於上訴人之證據，併予敍明。
㈣、綜上所述，被上訴人抗辯其並無擔任陳廖阿妹系爭借款債務連帶保證人之意，退步言，認保證債務存在，惟於將系爭債務辦理變更債務人名義為陳建華、陳廖阿妹二人時，因未列上訴人為債務人，亦應認被上訴人已同意免除上訴人連帶保證責任等語，應可採信，被上訴人主張上訴人為陳廖阿妹之連帶保證人，借款人陳廖阿妹與被上訴人訂立之借貸契約因陳廖阿妹未依約繳納本息，已視為全部屆清償期，本件本息全未清償，上訴人為陳廖阿妹之連帶保證人，應負連帶清償責任等情，並不足採，已如前述。從而，被上訴人依借貸契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付被上訴人 900萬元及自91年 8月17日起至清償日止，按年息11.5﹪算之利息，及按上開利率20﹪計算之違約金，為無理由，不應准許。
被上訴人陳明願供擔保請求宣告假執行，亦失所附麗，均無理由，不應准許。原審未予詳查，遽為上訴人敗訴判決，並依兩造聲請分別為假執行及免為假執行之宣告，自有未合。上訴論旨指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，對於本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
Ａ