臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上更㈢字第53號上 訴 人 邵天助訴訟代理人 周春霖律師被 上 訴人 高肇欣訴訟代理人 黃翎芳律師複 代 理人 陳韻如律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺灣南投地方法院95年度重訴字第33號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於民國100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人於民國（下同）91年3月15日與上訴人（原名邵彥助）訂立土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定將坐落南投縣○里鎮○○○段140-4、140-184、142-2地號3筆土地（下合稱系爭土地）出售予上訴人，價金共計新台幣（下同）9,000萬元，第一期款4,500萬元應於91年7月15日前支付；第二期款4,500萬元自上訴人支付第一期款之日起最遲3個月內支付；倘上訴人違約，願將已交付之全部款項由被上訴人無條件沒收充作懲罰性違約金，不得請求返還；倘被上訴人違約，應賠償上訴人4500萬元為違約罰金；如有一方違約，該買賣契約即視為解除。被上訴人為擔保對上訴人所負之違約罰金債務，乃於91年3月21日提供系爭土地於南投縣埔里地政事務所設定收件字號：埔資字第035330號、存續期間：依契約約定、清償日期：依契約約定、權利價值：共同擔保最高限額45 00萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予上訴人。惟上訴人未於91年7月15日前給付被上訴人任何款項，業已違約，系爭買賣契約因而視為解除。又兩造另於92年7月17日簽訂協議書（下稱系爭協議書），合意解除系爭買賣契約，上訴人同意無條件拋棄系爭抵押權，被上訴人自得依系爭買賣契約之約定，系爭協議書及民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。爰求為判決：上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
(二)就對造抗辯之陳述：⒈系爭抵押權係擔保被上訴人倘違反系爭買賣契約約定可能產
生之上訴人對被上訴人4,500萬元違約罰金債權。惟被上訴人並無違反系爭買賣契約第3條第1項之約定，自無須給付上訴人違約金4500萬元：
⑴上訴人於簽訂系爭買賣契約後無法履約之原因在於其根本
無法取得所預計之銀行貸款，也從未規劃建築住宅76戶，從未請求被上訴人按其需求辦理系爭土地鑑界及標示合併分割為76個建築單位事宜，被上訴人並無違約不履行。且簽訂系爭買賣契約時，被上訴人即已出具「土地開發同意書」予上訴人，同意由上訴人辦理土地合併分割為76戶單位等事宜，本件係上訴人違約在先。
⑵上訴人於原審辯稱早已向被上訴人提出需求，提出辦理土
地鑑界及標示合併分割76個建築單位之相關文件，故其並無違約，證據為於原審提出之答辯續五狀證物一至八云云。惟查，系爭買賣契約標的範圍為系爭3筆土地、規劃76個建築單位。而上訴人所提出之證物，其中之整套設計建築藍圖（戴育澤建築師事務所設計，僅同段140-4地號、規劃73戶）、劍橋別墅社區工程承攬合約書（同段140-4、140-184、140-64地號、規劃103戶）、委託銷售房屋契約書（同140-4、140-184、140-185、140-186地號等共34筆土地）甜蜜家園委託興建房屋合約（契約內容並無記載工程地點，亦無簽約當事人，根本非正式合約，且契約上亦記載樣本字樣，顯見該合約係上訴人臨訟提出，而甜蜜家園林志彥、許文政之名片，依常情而論，只要認識即可取得名片，不一定係雙方存有契約關係），上訴人所提上開資料，係之前其欲營建其他工程建案所設計，與本案無涉，上訴人意圖混淆，誣指被上訴人違約。且假設上訴人提出之上開甜蜜家園73戶等文件資料為真，係為符合系爭買賣契約第3條約定所設計，上訴人亦應向被上訴人催告依其進行之建築規劃履約辦理土地分割成76戶，而於被上訴人未依其催告履行，上訴人才構成違約。又被上訴人固不否認嗣依上開91年6月20日協議書改規劃為73戶，但上訴人亦未曾交付被上訴人規劃為73戶的設計圖及要求辦理分割為73戶建築單位。上訴人先主張交付被上訴人76戶設計圖，後又改稱交付73戶設計圖，前後矛盾，實難採信。
⑶按上訴人未能取得銀行貸款之情形，業經證人黃祖澈（91
年間任職土地銀行草屯分行經理）、證人游祥鶴（91年間任職土地銀行草屯分行襄理）於本審證述明確，足證上訴人無法取得銀行貸款，非因上訴人或敬群公司無法取得土地所有人之土地使用同意書所致。
⑷又依系爭買賣契約第6條第1項約定，「土地使用同意書」
原則上係於被上訴人（即賣方甲方）履行土地過戶義務之同時再開立與上訴人（即買方乙方）。再依系爭買賣契約第3條及第5條約定，須上訴人已依第5條履行，被上訴人始須辦理土地移轉過戶，被上訴人始須交付土地使用同意書，惟本件銀行既未對保、用印，也未同意撥款9000萬元，被上訴人即無交付土地使用同意書之義務。
⑸上訴人於91年3月20日交付莊谷中代書之50萬元，並非供
辦理抵押權設定、土地鑑界及標示合併分割等費用，有其提出莊谷中代書寄發之存證信函（見本審卷72頁）及證人莊谷中之證言為證。另上訴人於原審95年9月20日所提之答辯續四狀第捌段，曾表示上述50萬元係莊谷中代書跟其收取要交給黃翎芳律師之協調費，其因此交付莊谷中代書50萬元轉交黃翎芳律師云云，就此，被上訴人訴訟代理人黃翎芳律師於原審已對上訴人表示嚴重譴責，並取得上訴人之道歉，此外，據該書狀記載意旨，上訴人已自認交付莊谷中代書之50萬元為協調費，並非辦理土地鑑界、分割合併之費用。
⒉上訴人未依系爭買賣契約第2條約定履行於91年7月15日前給
付被上訴人第一期款4500萬元之義務，係可歸責於上訴人之事由，依該契約第9條約定，該契約即視為解除，被上訴人自得訴請塗銷系爭抵押權登記：
⑴上訴人未依系爭買賣契約第2條約定於91年7月15日以前給
付4,500萬元，顯已構成違約事由，又上訴人無法給付系爭土地買賣價金，係因其未獲得銀行貸款，已如前述。被上訴人就上訴人違約未遵期給付價款，已盡舉證之責任。
再依系爭買賣契約第9條約定：雙方有一造違反本契約時，本契約即視為解除。系爭買賣契約因可歸責於上訴人之事由而視為解除，系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，系爭抵押權自因失去從屬性而失其效力，被上訴人自得訴請塗銷系爭抵押權登記。
⑵上訴人以91年6月20日協議書主張系爭買賣契約之內容包
括付款方式與日期於該協議書有修正，故其無須於91 年7月15日前支付4500萬元與被上訴人云云，並無理由。按依系爭買賣契約第5條第2項約定：如乙方（即上訴人）須以登記名義人辦理銀行貸款支付土地價款，亦須在91 年6月30日前指定登記名義人，並完成抵押貸款徵信與對保，且銀行須於抵押權設定契約書完成用印，且全部登記名義人之貸款總額應超過9000萬元以上。故兩造已約定縱上訴人以登記名義人（即承購戶）貸款支付土地價款，其付款期限仍須按系爭買賣契約第2條約定履行，至於91年6月20日協議書，僅係上訴人向被上訴人表示要以登記名義人貸款，且該協議書亦未更改全部登記名義人之貸款總額為9000萬元以上，亦未更改付款期限，故兩造原約定之付款期限並未變更。
⒊依據92年7月17日協議書關於上訴人同意無條件拋棄系爭抵
押權之約定，及同日兩造與訴外人黃冠穎簽訂之土地買賣暨協力開發契約書（下稱系爭協力開發契約書）第13條之約定，上訴人同意辦理抵押權塗銷登記；且黃冠穎依第13條約定對上訴人亦有單獨請求塗銷系爭抵押權之請求權，其請求權與被上訴人得請求上訴人塗銷系爭抵押權之請求權係併存而互不影響，除非系爭抵押權塗銷登記完畢。因被上訴人並未違約，上訴人才同意簽訂92年7月17日協議書，無條件拋棄系爭抵押權。另92年7月17日協議書，與同日系爭協力開發契約書，係彼此分立，互不相牽連，無法看出兩份契約書有何關聯。就被上訴人而言，分開簽立就是要確保系爭協力開發契約書之約定日後若發生任何爭議，均不會影響到上訴人同意塗銷系爭抵押權之約定。
⒋另依黃冠穎在原審證述：「口頭約定我要給被告（即上訴人
，下同）總金額2,480萬元，被告說可以從7,000萬元（即黃冠穎應給付被上訴人之價金）扣除，可是原告（即被上訴人，下同）後來說不可以扣除，2,480萬元就是4,500萬元打對折算2,000萬元，480萬元是建造（照）費用」等語，可知2,480萬元係上訴人與黃冠穎之約定，與被上訴人無涉，黃冠穎答應支付上訴人2480萬元乙事，於92年12月2日前被上訴人並不知情，所有契約文件中亦無記載，且該約定係黃冠穎請求上訴人塗銷系爭抵押權之限制，與被上訴人無涉，依債之相對性，不能拘束被上訴人原本可以請求上訴人塗銷系爭抵押權之權利。
⒌兩造與黃冠穎於92年12月2日所簽訂之協議書（下稱三方補
充協議書）並無取代兩造於92年7月17日所簽訂之系爭協議書，上訴人以黃冠穎未給付2,480萬元予上訴人前，上訴人並無義務塗銷系爭抵押權置辯，應無理由：
⑴三方補充協議書係載明兩造間之約定及上訴人與黃冠穎間
之約定，為求便利而書寫於同一協議書上，亦即在同一協議書上約定數個不同主體、不同客體之法律關係，基於債之相對性原則及同一協議書上本就可約定數個不相同之法律關係，且考量對於黃冠穎、被上訴人而言，系爭塗銷抵押權請求權產生之時空背景均有所不同，被上訴人部分係為免兩造與黃冠穎之協力開發契約生變而影響被上訴人原本即可向上訴人主張塗銷抵押權之權利，而在三方補充協議書加以強調；黃冠穎部分係針對協力開發契約第13條與上訴人間之約定，再於該協議書加以補充。三方補充協議書第2條所示上訴人與黃冠穎約定黃冠穎行使請求塗銷抵押權之條件，僅存在黃冠穎與上訴人間，且僅限制黃冠穎依協力開發契約書第13條請求上訴人塗銷抵押權之權利；而與被上訴人依系爭買賣契約書、系爭協議書所載得請求塗銷抵押權之權利無關。
⑵又協力開發契約書第3條約定，第一期款300萬元，乙方（
即黃冠穎）應於本約成立之同時，立即交付甲方（即被上訴人）台支本票100萬元及中國國際商銀支票200萬元，支票應於92年7月25日前兌現，契約始生效力，否則視為黃冠穎違約，被上訴人已收價金充為乙方之違約罰金。惟黃冠穎嗣後竟表示不再兌現上述200萬元之支票，則協力開發契約書亦當然不生效力。而90年12月2日協議書係補充前述協力開發契約書，協力開發契約書既不生效力，則三方協議書之約定「抵押權塗銷由乙、丙方處理，乙方於支付兩方新台幣2480萬元同時，丙方應同時出具抵押權塗銷同意書，辦理抵押權塗銷事宜」，亦對任何人無拘束力。
⑶綜上所述，三方補充協議書與系爭協議書，兩者係相互獨
立而非效力互相牽連。而三方補充協議書既載明係補充協力開發契約書關於抵押權塗銷之問題，自難認有影響系爭協議書中上訴人同意無條件拋棄系爭抵押權之效力。
二、上訴人抗辯：
(一)同段140-4、142-2地號土地原為被上訴人之父高憲達所有，高憲達於80年ll月10日死亡後，由被上訴人繼承，並於81年6月22日由被上訴人辦妥繼承登記，其中140-4地號土地於87年間分割增加140-184至140-186地號。而高憲達生前曾與訴外人高立芳及上訴人簽訂合約，合作開發範圍涵蓋系爭土地等17筆土地。被上訴人繼承後另與上訴人於86年10月6日簽立切結書，同意由上訴人提出將系爭土地變更為丙種建築用地之申請。而上開土地亦經上訴人依86年9月30日南投縣政府核准內容完成水土保持工程，開發成可以建築房屋之建築用地。兩造與訴外人余慶明（代表政霖開發建設有限公司，下稱政霖公司）於88年9月15日就系爭土地簽立開發協議書，約定被上訴人與政霖公司共同提供系爭土地為擔保向銀行辦理貸款核撥時支付上訴人1500萬元，於該公司尾款繳清時再支付500萬元予上訴人，且將系爭142-2地號土地過戶予上訴人，是此時上訴人於系爭土地上之變更地目及開發完成之價值，經兩造合意確認為2,000萬元及系爭142-2地號土地所有權。
(二)系爭抵押權依系爭買賣契約之約定係用以擔保4,500萬元違約罰金之請求權。被上訴人已違反系爭買賣契約第3條第1項之約定，而須依契約第9條約定給付上訴人違約金4,500萬元：
⒈依系爭買賣契約第3條約定，被上訴人應於簽訂後，立即照
上訴人之需求辦理本案土地鑑界及標示合併分割為76個建築單位事宜，上訴人始能用已分割之土地向貸款銀行辦理設定抵押貸款事宜，而得籌出款項予被上訴人為土地價金。
⒉系爭買賣契約係約定合併分割單位為76筆，與91年2月25日
上訴人與佳原營造有限公司（下稱佳原公司）所簽訂「劍橋別墅社區工程承攬合約書」在系爭140-4、140-184地號兩筆土地之承攬建造合約所載之「附原申請建築執照兩份影本（88）投埔鎮建（造）字第061號原申請59戶變更設計為76戶」相同。至於該合約另27戶係在同段140-64地號土地上之建築與本件無關。合計上開在系爭土地建築之76戶與在非被上訴人土地建築之27戶，共為103戶。而上訴人於91年1月22日與訴外人林世雄等簽立之「委託銷售房屋契約書」及載明委託銷售之標的為「劍橋別墅社區」，其戶數為103戶，故工程承攬合約書及委託銷售房屋契約書內之103戶係包括系爭土地兩造買賣合約內所約定之76戶及與本件無關之27戶。是上開兩契約與兩造間就系爭買賣契約所約定分割之戶數，並無相異情形。而依證人及代書莊谷中在原審證述其為兩造擬訂系爭土地買賣合約書約有半年時間，參以上訴人在與被上訴人簽約前已與建造承攬人、銷售商等均討論並簽約完畢，且承攬合約書已附有76戶之配置圖，則在其後簽定之系爭買賣契約，兩造豈有尚對76戶不明之問題。亦因兩造已確知76戶之配置圖說，且手中均有配置之設計圖說，故被上訴人在與上訴人簽約時始會同意「立即按照乙方之需求辦理…分割為76個建築單位」。是91年3月15日訂約時上訴人已交付76戶之圖說與被上訴人。
⒊91年6月20日兩造與佳原公司、敬群建設開發股份有限公司
（下稱敬群公司）簽立四方協議書（下稱四方協議書），約定「○○里鎮○○○段140-4及140-184地號等二筆土地協議相互配合擬以自力造屋方式共73戶進行開發興建」，翌日兩造即委任代書莊谷中，授權其依據前述兩筆土地分割為73戶後，出售給承購戶。此時已更改兩造原約定之76戶為73戶，簽協議書當時，代書莊谷中亦在場，簽約人都人手一份分割為73戶之設計圖說（如上訴人於原審95年10月16日答辯狀續五所附證物一），被上訴人並將其收受之設計圖說交予其邀同前來之莊谷中。故在莊谷中與兩造簽立授權書時其手中已有73戶之設計圖說，否則其要如何執行被授權之事務？且依91年6月20日協議書內載「土地所有權人取得9000萬元，為承購戶應支付之購地款（按土地銀行核准貸款之銷售戶數每一戶撥付地主1,233, 000元整）」，依此約定預售屋銷售之情形均影響地主之土地款之取得，被上訴人身為地主，豈有不詳知設計圖說之理？而莊谷中係被上訴人專用之代書，簽約場合均帶在身邊，其自無未收受73戶圖說之可能。綜上，91年6月20日上訴人已將73戶圖說交付被上訴人，此並據佳原公司負責人曾國護到庭證述明確。
⒋上訴人於簽約後數日即交付被上訴人所委任之土地代書莊谷
中50萬元，作為辦理土地鑑界、合併標示及分割之費用，被上訴人未督促其辦理，其過失被上訴人自應負責。而被上訴人辯稱該50萬元係莊谷中之協調費云云，全屬子虛烏有，蓋系爭土地自被上訴人之父手中即與上訴人有合作開發之約定，上訴人何需其從中協調，又如有協調之事而需付協調費，亦無由上訴人一方負擔之理，其所言違背事理，不能採信。⒌上訴人早在系爭土地上規劃建築76戶房屋，且已交付被上訴
人相關文件，後雖變更設計為73戶，亦已交付被上訴人相關文件，而被上訴人一直未依約辦理本案土地標示合併分割事宜，被上訴人自應負違約之責。
(三)被上訴人違約在先，系爭買賣契約已視為解除，上訴人即無於91年7月15日支付4500萬元之義務。且系爭買賣契約原約定之付款方式與日期已於91年6月20日協議書修正，上訴人亦無於91年7月15日前支付4500萬元之義務：
⒈被上訴人未依約履行系爭買賣契約第3條第1項之義務，業已
違約。且依系爭買賣契約第3條第2項約定，被上訴人應於91年6月30日前完成上述義務，其應完成之日期較早於契約所定上訴人應支付價金之日期（91年7月15日），故被上訴人於91年6月30日後已違約，依系爭買賣契約第9條約定，系爭買賣契約視為解除。上訴人自無於契約解除後之91年7月15日再給付價金之理。
⒉又依系爭買賣契約第5條過戶之特別約定：「三：如乙方（
即上訴人，下同）須以自己名義辦理銀行貸款支付土地價款，必須先行申請建築執照…」，第6條建築執照之申請：「
二：如乙方須以自己名義辦理銀行貸款支付土地價款，必須先行申請建築執照，辦理建築融資時…」，可見上訴人得以向銀行辦理建築融資以為支付被上訴人之土地價款，為兩造所約定。而依建築法第30條規定，起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。其中土地權利證明文件，土地所有權人出具之土地使用權同意書即其一（最高行政法院55年判字第33號判例參照）。則上訴人申請建築執照所需之被上訴人出具之土地使用權同意書，當然包括在內，否則此約定豈非形同具文。然被上訴人始終拒不出具標準格式之土地使用權同意書（如內政部規定之制式形式）予上訴人，使上訴人申請建築執照手續無法辦理，何況融資，故被上訴人確實違約無疑。至於被上訴人所稱其已有交付上訴人之土地使用同意書，不符上開標準格式。故上訴人係因被上訴人違反系爭買賣契約第3條約定及遲不交付土地使用權同意書，致無法獲得銀行貸款。⒊兩造與敬群公司、佳原公司於91年6月20日簽立之四方協議
書，約定：「四人就系爭土地協力相互配合，擬以自力造屋方式共73戶進行開發興建，每戶皆向土地銀行融資350萬元貸款…土地所有權人取得9000萬元整，為承購戶應支付之購地款…每戶撥付地主1,233,000元…營造商取得每戶150萬元為營造款…其餘款項由邵彥助（即上訴人）與敬群公司統籌支配運用。」，翌日兩造並簽立授權書（下稱91年6月21日授權書），授權莊谷中辦理分割及與購買戶簽訂土地買賣契約。故系爭買賣契約之付款方式與日期於此顯有修正，上訴人即無於91年7月15日前支付4500萬元與被上訴人之義務。
(四)兩造於92年7月17日所簽訂之系爭協議書關於「上訴人同意無條件拋棄系爭抵押權」之約定，及同日兩造與黃冠穎簽訂之協力開發契約書第13條約定，真意乃由黃冠穎承擔被上訴人在系爭土地上對於上訴人之一切義務：
⒈被上訴人於92年7月中旬與上訴人言明其要將系爭土地出售
予黃冠穎，須上訴人同意解除系爭買賣契約，並將系爭抵押權塗銷，其始能與黃冠穎簽約，而上訴人之原有開發土地應得之權益，其會與黃冠穎約定由黃冠穎承擔給付義務，付給上訴人2480萬元及原來約定142-2地號土地之產權，作為塗銷系爭抵押權及上訴人放棄原開發系爭土地之所有權利之對價。上訴人乃同意其請求，兩造乃與黃冠穎於92年7月17 日簽立協力開發契約。是兩造與黃冠穎簽立系爭協力開發契約時，經三方約定由黃冠穎代為承擔支付上訴人開發成本2480萬元後，始由上訴人塗銷系爭抵押權，經三方完全同意後，上訴人始同意簽立92年7月17日協議書。
⒉由於協力開發契約書內漏未將被上訴人在訂約前要求上訴人
同意拋棄抵押權時，所合議將抵押權所涵蓋擔保之土地開發權益，由黃冠穎承擔之事項載明其內，經上訴人多次連絡催請，直至92年12月2日兩造與黃冠穎始再簽立協議書，約明相關內容。
⒊系爭協力開發契約，及系爭協議書內載上訴人無條件放棄系
爭抵押權，均係基於處理兩造間之原有權利義務關係及與黃冠穎建立契約關係，故依民法第98條意旨，解釋三方當事人之意思，應就當時所簽立之相關文件及其後補充簽立之文字一併審酌，始能獲悉當事人之真意，不能拘泥於其中上訴人所立拋棄抵押權協議書，而無視其他契約文件之內容暨探究當事人之真正意思，尤其92年12月2日簽立之三方補充協議書，就個別條文內容雖只有記載權利義務當事人之姓名，然該協議乃是兩造及黃冠穎三方所立之契約，而上訴人與黃冠穎所應踐履之義務及所應為之權利亦與兩造間原有權義之存滅息息相關，故該協議書內所立各項約定，應係三人所達成之協議內容，蓋若非上訴人與被上訴人間存有原土地開發報酬債務，黃冠穎何故當被上訴人面前允諾支付上訴人2480萬元鉅額款項作為塗銷抵押權之對價？又三方補充協議書第1條何以會明載由黃冠穎承擔負責辦理系爭抵押權塗銷事宜？⒌綜上，由於協力開發契約書漏未將被上訴人在訂約前要求上
訴人同意拋棄抵押權時，所合意將抵押權所涵蓋擔保之土地開發權益，由黃冠穎承擔之事項載明其內，兩造及黃冠穎乃於92年12月2日再簽立協議書，第1條約明於黃冠穎支付上訴人2480萬元同時，上訴人有協力塗銷系爭抵押權之義務。是系爭協議書、協力開發契約書、92年12月2日協議書，實係就系爭抵押權塗銷之完整約定，應認係處理同一事件之一件契約，不能分割，始符當事人真意。
(五)三方當事人約定由黃冠穎代為承擔支付上訴人開發成本2,480萬元後，上訴人始同意簽立系爭協議書，故上訴人解除兩造系爭買賣契約及拋棄抵押權係以黃冠穎支付上訴人2,480萬元為生效要件。黃冠穎迄未支付上訴人分文，則塗銷系爭抵押權之條件未成就，上訴人當然無塗銷系爭抵押權之義務。
(六)系爭協議書，協力開發契約書，及三方補充協議書，業因黃冠穎違約而解除，上訴人已無從依系爭協議書為請求。
三、原審依被上訴人原審聲明而為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件爭點整理及簡化之結果如下（見本審卷164、165頁）：
(一)不爭執事項：⒈同段140-4、142-2地號土地原為被上訴人之父高憲達所有，
高憲達於80年11月10日死亡後，由被上訴人繼承，並於81年6月22日就上開土地辦妥繼承登記，而同段140-4地號土地於87年間，因分割增加140-184至140 -186地號土地。
⒉兩造於91年3月15日就系爭土地訂定系爭買賣契約，由被上
訴人出售系爭土地全部與上訴人，契約第2條約定：價金共9,000萬元，第一期款4,500萬元至遲上訴人應於91年7月15日以前支付；第3條約定：本案土地上訴人擬規劃建築住宅76戶，本約簽約後，被上訴人應立即按照上訴人之需求辦理本案土地鑑界及標示合併分割為76個建築單位事宜。第4條約定：被上訴人辦理本案土地之鑑界及土地合併分割事宜所需之一切稅費、規費、代書費、代辦費等一切費用由上訴人負擔（系爭買賣契約內容詳見原審卷第一宗11至17頁）。
⒊被上訴人於簽訂系爭買賣契約後，依該契約第10條之約定，
將系爭土地設定系爭抵押權與上訴人，經南投縣埔里地政事務所於91年3月21日登記完畢。
⒋上訴人於91年7月15日之前並未向銀行申請貸款，亦未依系爭買賣契約給付第一期款4,500萬元予被上訴人。
⒌兩造於92年7月17日再簽訂系爭協議書，約定兩造同意解除
系爭買賣契約，協議書第1條並記載：上訴人同意無條件拋棄系爭抵押權（協議書內容詳見原審卷第一宗60頁背面）。
同日並以被上訴人為出賣人、第三人黃冠穎為承買人，上訴人為協力開發人，就系爭140-4、140-184地號土地，簽訂土地買賣暨協力開發契約書（即協力開發契約書），買賣總價金為7000萬元。協力開發契約書第3條約定：第一期款300萬元，黃冠穎應於本約簽訂同時，交付被上訴人100萬元之台灣銀行即期台支本票，及200萬元之中國商銀支票，該200萬元支票應於92年7月25日以前兌現，本契約始生效力，否則視為黃冠穎違約。第13條約定：契約簽訂之同時，上訴人應與黃冠穎協力塗銷系爭抵押權（協力開發契約書內容詳見原審卷第一宗61至63頁）。嗣黃冠穎並未兌現上開200萬元之支票。
⒍被上訴人、黃冠穎、上訴人另於92年12月2日就上開協力開
發契約書關於抵押權塗銷問題簽訂三方補充協議書，第2條約定：系爭抵押權由黃冠穎與上訴人處理，黃冠穎於支付上訴人2,480萬元同時，上訴人應同時出具抵押權塗銷同意書（附印鑑證明書），辦理抵押權塗銷事宜（上開協議書內容詳見原審卷第一宗91頁）。嗣黃冠穎並未支付上訴人2,480萬元。
⒎系爭土地迄今尚未辦理分割及合併。
⒏被上訴人未出具系爭買賣契約書第6條第1項所稱之土地使用同意書。
(二)爭執事項：⒈系爭抵押權所擔保之債權為何？⒉被上訴人是否違反系爭買賣契約第3條第1項之約定，而須給
付上訴人違約金4500萬元？⒊上訴人未依系爭買賣契約約定履行於91年7月15日前給付被
上訴人第一期款4500萬元之義務，是否不可歸責於上訴人？⒋兩造於92年7月17日所簽訂之系爭協議書關於「上訴人同意
無條件拋棄系爭抵押權」之約定，及同日與訴外人黃冠穎簽訂之協力開發契約書第13條之約定真意及效力為何？⒌兩造與訴外人黃冠穎於92年12月2日所簽訂之三方補充協議
書是否取代92年7月17日之系爭協議書？上訴人以黃冠穎未給付2480萬元予上訴人前，上訴人並無義務塗銷系爭抵押權置辯，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)查本件兩造於91年3月15日就系爭土地訂定系爭買賣契約，內容如前揭兩造不爭執事實⒉所載，且該契約第9條約定：倘上訴人違約，願將已交付之全部款項由被上訴人無條件沒收充作懲罰性違約金，不得請求返還；倘被上訴人違約，應賠償上訴人4500萬元為違約罰金；雙方有一方違約，該買賣契約即視為解除；第11條約定：為擔保被上訴人違約時，上訴人就違約罰金之請求權，被上訴人同意提供系爭土地設定系爭抵押權為擔保，此有上訴人提出之系爭買賣契約附卷可稽（詳見原審卷第一宗11至17頁），且被上訴人亦已於91年3月21日提供系爭土地辦理系爭抵押權設定，以上事實均為兩造所不爭執，則依系爭買賣契約之約定，系爭抵押權係為擔保被上訴人如有違反系爭買賣契約約定時，上訴人對被上訴人之違約罰金債權，此經兩造均於本審表明不爭執（見本審卷116頁、178頁），應堪採憑。
(二)被上訴人並無違反系爭買賣契約第3條第1項之約定，無須給付上訴人違約金4500萬元：
⒈上訴人於前審主張及本審補稱：其早已向被上訴人提出辦理
土地標示合併分割76個建築單位之相關文件及需求，兩造並與敬群公司、佳原公司於91年6月20日訂定協議書變更約定為73個建築單位，翌日兩造並簽訂授權書授權莊谷中分割，惟被上訴人並未辦理，而違反系爭買賣契約第3條第1項約定云云。惟經被上訴人否認，抗辯：上訴人並未規劃建築住宅76戶或73戶，從未請求被上訴人按其需求辦理系爭土地標示合併分割為76個或73個建築單位事宜，亦未交付所需之規劃設計平面圖等文件，及辦理上開手續所需之費用，被上訴人並無違約等語。
⒉上訴人固提出整套設計建築藍圖（含73戶規劃設計平面圖等
圖面）、劍橋別墅社區工程承攬合約書、委託銷售房屋契約書、廣告定金證明、甜蜜家園73戶價目表、甜蜜家園接待中心工作人員名片、甜蜜家園委託興建房屋合約樣本及土地預定買賣合約樣本、76戶規劃設計平面圖、91年6月20日之協議書、91年6月21日授權書等件為證（見一審卷第二宗77 至130頁、本院96年重上字25號卷84、86頁、本院98年重上更一字第5號卷第134頁）。惟被上訴人僅對前揭91年6月20 日四方協議書、91年6月21日授權書不爭執，否認上訴人曾提上開其餘證物於被上訴人。而觀之上訴人提出之前揭證物，其中91年6月20日之四方協議書，雖有記載「…協議相互配合擬以自力造屋方式共73戶進行開發興建…」等語，然並有任何有關上訴人提出辦理土地標示合併分割為73個建築單位事宜所需規劃設計平面圖等相關文件予被上訴人或莊谷中代書之記載（參見本院96年重上字25號卷86頁），且依曾參與簽訂該四方協議書之證人即佳原公司負責人曾國護於本審之證言（見本審卷81頁反面-83頁），亦不足證明上訴人曾交付73戶規劃設計平面圖予被上訴人。又查，系爭91年6月21日授權書之內容，係「不動產簽約授權書」，其內容有關「不動產標示及範圍」記載：「土地標示○○里鎮○○○段140-4及140-184地號等二筆土地，授權簽約之標示範圍，依據前述二筆土地分割為73戶後出售給承購戶。」，「授權事項」係記載「代理本人就前開分割後之土地標示，依據邵彥助與高肇欣民國91年3月15日簽定之土地買賣契約書共同授權被授權人代理本人與承購戶簽訂土地買賣契約書。」，授權人則為兩造，被授權人：莊谷中（見本院98年重上更一字第5號卷第134頁），是該授權書係兩造共同授權莊谷中代書辦理與承購戶簽訂土地買賣契約書之事宜，並非上訴人授權莊谷中辦理土地標示合併分割為73個建築單位事宜。又證人莊谷中於原審證稱：土地鑑界的部分有作，土地分割的部分是被上訴人要配合上訴人，費用由上訴人支出，但上訴人未要求，亦未支出費用，故一直未辦理土地分割；因為土地所有權狀一直放在伊的事務所，上訴人未說要分割，因為伊有說上訴人要給伊錢，伊才去送件，但是上訴人都未給錢。如果上訴人要分割，伊可以馬上辦理等語（見原審卷第二宗140頁）；且證人莊谷中於本審證稱：土地標示分割等等事宜，後來並未定案，伊亦不清楚如何分割，分割圖並未定案，亦未給伊辦理費用。91年6月21日簽立不動產簽約授權書後，還是沒有動作，亦未交付圖給伊等語（見本審卷108-109頁）。至於上訴人前揭提出之其餘各項證物，至多僅能證明上訴人曾有進行規劃相關事宜。是上訴人提出前揭各項證明及證人曾國護、莊谷中之證言，均不足以證明上訴人已將辦理土地應合併分割為76個或73個建築單位所需圖面及相關文件及費用交付被上訴人或莊谷中代書，並指示進行辦理。
⒊上訴人雖主張其於簽約後數日即交付被上訴人所委任之代書
莊谷中50萬元，作為辦理土地鑑界、合併標示及分割之費用云云，惟經被上訴人否認，且依前揭證人莊谷中於原審及本審之證言，已證稱上訴人並未交付辦理合併分割所需之費用等語，且依上訴人提出之莊谷中代書寄發之存證信函（見本審卷72頁）：莊谷中代書於存證信函表示，其收受50萬元，是上訴人給的仲介及協調費等語，並經證人莊谷中於本審準備程序期日明確證述該筆50萬元係上訴人給付之仲介協調費等語（見本審卷108-109頁），互核相符，應屬真正。上訴人雖主張系爭土地自被上訴人之父手中即與上訴人有合作開發之約定，何需其從中協調，又如有協調之事而需付協調費，亦無由上訴人一方負擔之理，其所言違背事理，不能採信云云。惟查，依上訴人於原審以來之陳述即知，自被上訴人之父高憲達生前（於80年ll月10日死亡）與上訴人洽談系爭土地合作開發等事宜，迄系爭買賣契約簽訂之前，長達10餘年，迄未獲圓滿解決，上訴人亦稱其投入甚多開發土地資金迄未回收，是顯然上訴人與被上訴人間多年來就系爭土地糾紛難以排解，則證人莊谷中稱其有居中協調以達成簽訂系爭買賣契約事宜，應非虛言，上訴人指兩造間無須居中協調云云，並據以駁斥該50萬為協調仲介費用，即難憑採。則依證人莊谷中證言亦可證上訴人確實並未支付辦理土地合併標示及分割之費用。
⒋至於被上訴人於本審抗辯：上訴人原係主張被上訴人違約未
將系爭土地合併分割為76個建築單位，於第二審始主張被上訴人違約未將系爭土地合併分割為73個建築單位，屬於第二審所提出之新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條之規定，應不許提出云云。惟查，上訴人前於原審主張被上訴人違約未將系爭土地合併分割為76個建築單位，嗣於二審補稱：
兩造嗣已再訂立91年6月20日協議書變更約定應將土地合併分割為73個建築單位，均係為說明被上訴人違反系爭買賣契約第3條約定，故應屬對原審已提出之攻擊防禦方法之補充，應准其提出，至於上訴人所為此項被上訴人違約之抗辯，業經本院審酌認屬不可採，已詳如前述，併此說明。
⒌承上，被上訴人辯稱上訴人尚未要求被上訴人或莊谷中代書
進行辦理土地分割為76個或73個建築單位事宜，亦尚未交付所需圖面及文件與辦理所需費用，應堪採信，則被上訴人自無從依系爭買賣契約第3條第1項約定辦理。上訴人主張被上訴人違反上開約定，應負違約之責，即屬無據。
(三)上訴人雖未依系爭買賣契約第2條約定於91年7月15日前給付被上訴人第一期款4,500萬元，惟因該約定業有變更，尚難認上訴人已違約，故系爭買賣契約並未視為解除：
⒈被上訴人主張上訴人未依系爭買賣契約第2條約定於91年7月
15日前給付被上訴人第一期款4,500萬元，已為上訴人所自認，且91年間任職於臺灣土地銀行草屯分行擔任經理之證人黃祖澈及同時期擔任該分行襄理之證人游祥鶴於本審均證稱：上訴人未以系爭土地申請土地貸款或建築融資貸款等語（見本審卷106-108、134頁），上訴人於本審亦自認並未申辦貸款之事實（見本審卷134頁），是可證上訴人並未進行申辦土地貸款或建築融資貸款，亦未依上開期限交付第一期款。
⒉被上訴人雖主張上訴人未依前述約定期限給付第一期款，業
已違約，依系爭買賣契約第9條約定，契約視為解除，故該契約業已解除等語。惟上訴人抗辯：兩造與敬群公司、佳原公司於91年6月20日簽立協議書，約定：「四人就系爭土地協力相互配合，擬以自力造屋方式共73戶進行開發興建，每一承購戶皆向土地銀行融資350萬元貸款…，其分配事宜協議如左…：土地所有權人取得9000萬元整，為承購戶應支付之購地款。（…每戶撥付地主1,233,000元…。）營造商取得每戶150萬元為營造款…，其餘款項由邵彥助（即上訴人）與敬群公司統籌支配運用。」，翌日兩造並簽立授權書（下稱91年6月21日授權書），授權代書莊谷中辦理分割及與購買戶簽訂土地買賣契約，業據提出系爭91年6月20日協議書及翌日之授權書為證（見本院96年重上字25號卷86頁，本院98年重上更一字第5號卷第134頁），核屬相符，上開事實亦為被上訴人所不爭執。依前揭協議書之內容，兩造既已同意改由承購戶向銀行貸款，並以該款項其中9,000萬元支付應給付被上訴人之土地價金，雖未明文變更付款日期，惟當時既尚未開始處理預售房屋相關事宜，如改由上開方式付款，被上訴人顯然不可能依系爭買賣契約所約定91年7月15日之前收取第一期款4,500萬元，當為兩造所明知，是上訴人稱兩造已約定變更付款方式及日期，應屬合理，而可採信。兩造既已變更有關付款之約定，自難逕認上訴人有違反系爭買賣契約第2條約定給付期限之情形。被上訴人主張因上訴人未如期付款即已違約，故契約應視為解除云云，尚不可採。
(四)上訴人主張兩造與黃冠穎於92年7月17日簽立系爭協力開發契約時，經三方約定由黃冠穎代為承擔支付上訴人開發成本2,480萬元後，始由上訴人塗銷系爭抵押權，上訴人始同意簽立92年7月17日協議書，故該協議書所約定上訴人同意無條件拋棄系爭抵押權，係以黃冠穎給付上訴人2,480萬元為生效要件云云，惟被上訴人予以否認，並抗辯黃冠穎答應支付上訴人2,480萬元乙事，被上訴人於92年12月2日前並不知情，所有契約文件中亦無記載等語。經查：
⒈兩造簽訂之系爭協議書，約定雙方同意即日解除系爭買賣契
約，第1條並記載：上訴人同意無條件拋棄系爭抵押權（見原審卷第一宗60頁反面），此為兩造不爭執之事實。又兩造與黃冠穎三方於同日另行訂立協力開發契約書，以被上訴人為同段140-4、000-0000筆土地之出賣人，黃冠穎為買受人，上訴人則為協力開發人，第1、2條約定由黃冠穎以7000萬元向被上訴人買受上開2筆土地；第3條約定：黃冠穎就第一期款應負之300萬元，除已於簽約同時交付100萬元台灣銀行即期本票予被上訴人，並交付面額200萬元之中國國際商銀支票1紙，該200萬元支票須於92年7月25日以前兌現，該契約始生效力，否則視為黃冠穎違約，本約解除；第5條約定：被上訴人同意於92年7月25日前、於領得第一期款約定之200萬元之同時，就系爭2筆土地設定最高限額3,000萬元予黃冠穎，作為開發費用投資之擔保；第11條約定：上訴人、黃冠穎同意將同段142-2地號土地過戶予上訴人，但如黃冠穎違約，被上訴人得拒絕履行；第13約定：簽約之同時，上訴人應與黃冠穎協力辦理塗銷140-4、140-184地號2筆土地現存之抵押權登記等語，有系爭協力開發契約書為憑（見原審卷第一宗61頁反面、62頁）。
⒉按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例可資參照。
⑴查系爭協力開發契約第13條僅約定，上訴人與黃冠穎應協
力塗銷系爭抵押權，並無記載上訴人主張之上開條件；且系爭92年7月17日協議書亦未約定須黃冠穎應給付上訴人2,480萬元，上訴人始應塗銷系爭抵押權。證人黃冠穎在原審證述：口頭約定伊要給上訴人總金額2,480萬元，上訴人說可以從7,000萬元（即黃冠穎應給付被上訴人之價金）扣除，可是被上訴人後來說不可以扣除等語，可知給付2,480萬元一事係上訴人與黃冠穎間之口頭約定。
⑵又兩造訂立之系爭協議書係約定：雙方同意即日解除系爭
買賣契約，上訴人同意「無條件」拋棄系爭抵押權，而無附加任何生效要件，且上訴人並未舉證證明系爭協議書之約定係以黃冠穎給付上訴人2,480萬元為生效要件。是系爭協議書約定於兩造意思表示合致成立時，其效力即已發生，且系爭買賣契約已因合意解除而不存在。則關於黃冠穎給付上訴人2,480萬元之同時，上訴人塗銷系爭抵押權之約定，應屬其二人之內部約定，與被上訴人無涉，依債之相對性，不能拘束被上訴人。上訴人抗辯系爭協議書附有黃冠穎向上訴人給付2480萬元之生效要件，洵屬無據。
(五)系爭92年7月17日協議書與同日之系爭協力開發契約書之契約效力各自獨立，並無相互影響之關係：
⒈兩造均不爭執黃冠穎並未依協力開發契約書於92年7月25日
以前兌現前揭200萬元支票，依前揭契約第3條約定，該契約即未發生效力。
⒉上訴人雖辯稱：協力開發契約書不能履行時，系爭協議書亦
作廢云云。然查：系爭買賣契約係單純就系爭3筆土地之買賣契約，當事人為上訴人及被上訴人，與協力開發契約書，前後二份契約之內容、標的不同，當事人亦更換。而兩造簽訂之系爭協議書，係兩造就系爭買賣契約合意解除，上訴人並明確表明無條件拋棄系爭抵押權，顯見該協議書是兩造明確表明結束（即解除）系爭買賣契約關係，而另由三方當事人訂立協力開發契約書。協力開發契約書第3條亦僅約定如黃冠穎未兌現第一期款中200萬元之支票，該契約解除，而無其他涉及系爭協議書效力之約定，是系爭協議書及協力開發契約書之二份契約，簽立之當事人及內容均不相同，亦均無隻字片語提及彼此互為牽連或依存，該二份契約效力應不相互影響。倘如上訴人所辯協力開發契約書無法履行時，系爭協議書即應作廢云云，何以未就其互相影響之效力加以明定？是上訴人此項主張應不可採。況擬具系爭協議書及協力開發契約書之證人莊谷中證稱：被上訴人認為上訴人本來就應該拋棄塗銷抵押權，黃冠穎和被上訴人簽約是上訴人找來的，上訴人和黃冠穎之前是否有其他條件，被上訴人不知道，在塗銷抵押權方面，上訴人與黃冠穎只要塗銷抵押權就好了，其他被上訴人不過問，黃冠穎與上訴人塗銷抵押權的約定不會影響被上訴人塗銷抵押權的權利，因為塗銷抵押權是被上訴人的權利，因為91年的契約作不下去等語（原審卷第二宗141-142頁）。則被上訴人主張：其為避免兩造與黃冠穎之合約生變而影響被上訴人原本即得請求上訴人塗銷抵押權之權利，乃要求單獨與上訴人再簽立系爭協議書，而黃冠穎對上訴人塗銷系爭抵押權之請求權與被上訴人對上訴人塗銷系爭抵押權之請求權係併存而不互影響等語，應可採信。上訴人辯稱：系爭協力開發契約書不能履行時，系爭協議書亦作廢云云，即屬無據。
(六)92年12月2日三方補充協議書與92年7月17日之系爭協議書，兩者係相互獨立而非效力互相牽連，三方補充協議書係補充協力開發契約書關於抵押權塗銷之問題，並不影響系爭協議書中上訴人同意無條件拋棄系爭抵押權之效力：
⒈兩造與黃冠穎復於92年12月2日協議書約定：三方就系爭協
力開發契約書關於抵押權塗銷問題三方補充協議如左：「一、土地標示上抵押權（權利人：劭彥助，權利價值：最高限4,500萬元正）為乙方（即黃冠穎）所明知，乙方並願承擔負責辦理抵押權塗銷事宜。二、抵押權塗銷由乙、丙方處理，乙方於支付丙方新台幣2,480萬元同時，丙方應同時出具抵押權塗銷同意書（附印鑑證明），辦理抵押權塗銷事宜。……」（見原審卷第一宗91頁）。則三方補充協議書第1點約定，係為免除被上訴人對黃冠穎所負之權利瑕疵擔保責任，且黃冠穎願承擔塗銷系爭抵押權之責任；第2點則表明上訴人與黃冠穎共同處理塗銷事宜，其二人內部關係則為黃冠穎給付上訴人2,480萬元同時，上訴人應配合辦理塗銷抵押權登記，其重點在補充約定當黃冠穎給付上訴人2,480萬元同時，上訴人方應辦理抵押權塗銷事宜，係黃冠穎與上訴人間就塗銷抵押權一事增加條件之契約，與被上訴人無關，亦未約定被上訴人有任何義務。
⒉且關於三方訂立補充協議書之原因，證人莊谷中證稱：是配
合黃冠穎去辦理貸款所需要的，是黃冠穎要求的，是為讓銀行知道貸款之目的，不是取代92年7月17日之協議書等語（見原審卷第二宗142頁），核與證人黃冠穎證稱：因為上訴人無法塗銷4,500萬元抵押權換伊設定；這份協議書是要打給銀行看的，因為伊沒有立場去辦理貸款，是要等到貸款下來，看有無法開始進行。…，本來上訴人應該塗銷抵押權還給被上訴人等語相符（見同前卷188頁）。則該三方補充協議書關於黃冠穎給付上訴人2,480萬元同時，上訴人應辦理抵押權塗銷事宜之約定，係黃冠穎與上訴人間之約定，為補充系爭協力開發契約書關於抵押權塗銷之問題，即就協力開發契約書第13條約定予以限制，並未取代兩造間於92年7月17日協議書之約定，依債之相對性，三方補充協議書之訂立，並不因此使被上訴人對上訴人之抵押權塗銷請求權附加須黃冠穎給付上訴人2,480萬元之條件，即被上訴人對上訴人之抵押權塗銷請求權，與黃冠穎對上訴人之抵押權塗銷請求權，係基於不同之法律關係而生，實為個別存在，被上訴人自不受黃冠穎與上訴人間之約定所拘束，上訴人亦不得以此對抗被上訴人。是上訴人抗辯黃冠穎未向其給付2,480萬元前，被上訴人不得請求上訴人塗銷系爭抵押權云云，洵屬無據。
(七)綜上所述，系爭92年7月17日協議書之效力既未受其他契約之影響，兩造既已於系爭協議書約定合意解除系爭買賣契約，而本件復不能證明被上訴人於系爭買賣契約解除之前有違反系爭買賣契約第3條第1項約定之情事，則系爭抵押權所擔保之違約債權，因系爭買賣契約之解除，即已確定不存在。又系爭協議書亦已明文約定，上訴人無條件拋棄系爭抵押權，被上訴人復不受上訴人與黃冠穎前開約定之拘束。被上訴人自得依民法第767條規定及92年7月17日協議書之約定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。從而，被上訴人依前項請求依據，請求上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 康孝慈中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
Ａ