臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上更㈡字第9號上 訴 人 丙○○訴 訟代理人 林春榮律師複代理人 楊大德律師被 上 訴 人 信東資產管理股份有限公司法定 代理人 乙○○訴 訟代理人 甲○○訴訟代 理人 林軍男律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年1月30日臺灣彰化地方法院95年重訴字第71號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人負擔訴訟費用超過新台幣壹拾萬肆仟叁佰壹拾貳元部分廢棄。
其餘上訴駁回。
上開廢棄之第一審訴訟費用由被上訴人負擔。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審主張：被上訴人與訴外人周婉芳、蕭義誠、陳俊仁、林雅倫、陳宗億、陳建宏、黃建銓等人（下稱周婉芳等7人）於民國（下同）92年9月間成立合夥關係，以周婉芳等7人出資之新台幣（下同）4100萬元合夥資金中之3700萬元向第三人龍星昇第三資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）買入該公司對訴外人周家合板股份有限公司（下稱周家合板公司）之債權，並由周婉芳出面與被上訴人簽訂「債權及抵押權讓與投資契約書」，嗣被上訴人為參與台灣台中地方法院（下稱台中地院）拍賣周家合板公司台中市○○區○○段97-1、97-3、99-3、99 -4、101-4、101-5地號土地及地上建物即門牌號碼台中市○○區○○○路○○○號（下稱系爭不動產）之強制執行事件（90年度民執字第19065號），而於92年12月9日向上訴人借貸2097萬元供為投標保證金，並交付被上訴人所有名義之陽信商業銀行存摺（下稱系爭存摺）、公司及負責人印章（下稱系爭印章等）予上訴人保管，授權上訴人得自行領取上開銀行0000000000 0號帳戶（下稱系爭帳戶）內之存款，以清償被上訴人所欠之上開借款2097萬元、利息394萬2360元（以日息百分之0.08計算至
93 年7月30日），及其他由上訴人代墊之契稅與規費、房屋稅，暨其他費用共825萬7941元等款項之債務。本件投資承購龍星昇公司對周家合板公司之債權（下稱系爭投資案），其合夥人係周婉芳等7人，上訴人僅就系爭投資案並未與被上訴人簽訂合夥契約，其僅係單純從事代書工作，並非系爭投資案之合夥人。詎其竟逾越授權，於93年6月7日自系爭帳戶提領1360萬4840元，同月11日自系爭帳戶提領514萬6500元，同年7月30日間自系爭帳戶提領97萬元、2000萬元、393萬7600元，合計4365萬8940元，扣除上開借款2097萬元、利息394萬2360元，及其他費用825萬7941元，共逾領1048萬8639元，致被上訴人受有上開金額之損害。為此依侵權行為及債務不履行之法律關係，求為命上訴人給付1048萬8639元及自93年7月30日起算法定遲延利息之判決。原審判決命上訴人如數給付，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊未保管系爭存摺及系爭印章，伊自系爭帳戶提領存款，其取款條上所蓋之印文，係由被上訴人公司之實際負責人甲○○親自前往上訴人所經營之代書事務所內核對金額無誤後始用印，印章立即取回，而存摺則於辦妥提款後再由甲○○或被上訴人公司小姐取回。伊所參與系爭投資案，由被上訴人出面以利息百分之10之條件向周婉芳等7人借貸4100萬元，並借用周婉芳之名義與龍星昇公司簽訂債權受讓契約，而投資所需之其餘資金則由上訴人負責籌措，雙方言明投資獲利各分一半（上訴人抗辯與被上訴人之投資契約下稱兩造之投資契約）。周婉芳等7人係系爭投資案之金主，尚非系爭投資案之合夥人。上訴人就系爭投資案，除於92年12月9日出資2097萬元為投標保證金，另於93年4月22日代墊系爭不動產之契稅及規費共35萬6000元，93年5月6日代墊房屋稅6萬1367元，並負擔招待金主之旅遊費250萬元，就上開2097萬元之出資，伊與被上訴人成立投資關係，而非借貸關係。系爭投資案伊所分配之款項1693萬0999元，尚不及被上訴人所得之1697萬9436元，且伊自系爭帳戶所提領之款項，係與甲○○會帳後所為，非擅自提領，自未獲得不法利益等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回；㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人周婉芳、蕭義誠、陳俊仁、林雅倫、陳宗億、陳建宏
、黃建銓等7人為投資被上訴人承購龍星昇公司對周家合板公司之債權，依序出資750萬元、1000萬元、750萬元、400萬元、500萬元、500萬元、200萬元，合計4100萬元，於92年9月間簽訂合夥投資契約（下稱周婉芳等7人之投資契約）約定以周婉芳之名義代表全體投資人行使該投資之權利義務（合夥投資契約附台灣彰化地方法院第159頁），其中林雅倫名義之400萬元實際係由上訴人出資。
㈡周婉芳出資4100萬元（即前項之4100萬元）於92年9月24日
與被上訴人簽訂債權及抵押權讓與投資契約（下稱被上訴人與周婉芳之投資契約），由被上訴人以其中之3700萬元使用周婉芳之名義向龍星昇公司承購對周家合板公司之抵押債權1億6749萬9391元（抵押不動產為台中市○○區○○段468-
22、469-17地號土地及地上建物、台中市○○區○○段476-
27、477-20地號土地及地上建物，暨系爭不動產，龍星昇公司之債權係購自彰化商業銀行），以待日後周家合板公司之資產為法院拍賣後，被上訴人能取得買賣價金而獲利。被上訴人並與周婉芳約定投資期限為92年10月15日至93年4月15日止，屆時被上訴人除返還4100萬元外，另應支付投資金額百分之10即410萬元之利潤予周婉芳。周婉芳即於92年9月25日與龍星昇公司簽訂債權讓與契約書，受讓龍星昇公司對周家合板公司之上開債權（債權及抵押權讓與投資契約書附原審卷㈡第171、172頁、債權讓與契約書附台灣彰化地方法院卷第160、161頁）。
㈢被上訴人於92年12月間在上訴人之提議下，決定就台中地院
90年度民執字第19065號強制執行事件中第四標之周家合板公司系爭不動產拍賣案參與投資，再以周婉芳名義於92年12月9日與龍星昇公司簽訂債權讓與契約書之副約，約定由龍星昇公司以總價8000萬元參與競標，投標保證金由周婉芳全數負擔（副約附台灣彰化地方法院卷第265、266頁）。
㈣被上訴人以龍星昇公司名義於92年12月9日參與系爭不動產
之競標，其投標保證金2097萬元係由上訴人以其夫蕭秉豐之台支支票提供，該拍賣由龍星昇公司以8000萬元得標，龍星昇公司得標後聲請以其對周家合板公司之債權抵繳買賣價金（證明書及台支支票附台灣彰化地方法院卷第22、23頁）。
㈤被上訴人復以周婉芳之名義於93年1月3日與陳樹麟訂立不動
產買賣契約書，將系爭不動產以7398萬元之總價出售予陳樹麟（不動產買賣契約書附台灣彰化地方法院卷第305頁）。
㈥系爭不動產投標及移轉登記之代書工作均由上訴人處理，上
訴人並於93年4月22日代墊系爭不動產之契稅及規費共35萬6000元，於93年5月6日代墊房屋稅6萬1367元。
㈦陳樹麟買賣價金之支付及分配情形：
⒈93年4月20日及同月26日以面額共2300萬元之4紙支票支付第
1、2期款，該支票由周婉芳轉交上訴人存入蕭秉豐交通銀行員林分行、三信商業銀行員林分行帳戶提示兌領，再由上訴人依周婉芳等7人之出資比例，於93年5月3日依序匯款421萬元、562萬元、421萬元、280萬元、280萬元、112萬元予周婉芳、蕭義誠、陳俊仁、陳宗億、陳建宏、黃建銓（林雅倫部分之224萬元歸上訴人取得）。
⒉93年5月5日以面額540萬元及60萬元之支票各1紙支付第3期
款，其中面額540萬元之支票由上訴人存入蕭秉豐三信商業銀行員林分行帳戶提示兌領，再於同月10日依被上訴人公司實際負責人甲○○之指示匯款540萬元至林雅倫帳戶；另面額60萬元之支票由上訴人交予鄭崑鎮以支付其介紹系爭不動產買賣之仲介費。
⒊93年5月26日以面額3700萬元之支票支付第4期款，由周婉芳
提示兌領，其中2210萬元依周婉芳等7人之出資比例，依序匯款538萬元、404萬元、216萬元、270萬元、270萬元、108萬元予蕭義誠、陳俊仁、林雅倫、陳宗億、陳建宏、黃建銓（林雅倫216萬元部分於93年5月28日匯入蕭秉豐交通銀行員林分行帳戶，周婉芳取得404萬元）；其餘1490萬元，周婉芳於93年6月7日扣除匯費160元後，將餘款1489萬9840元匯入被上訴人公司系爭帳戶。
⒋93年6月10日以面額798萬元之支票支付尾款，由周婉芳提示
兌領，當天於扣除匯費90元後，將餘款797萬9910元匯入被上訴人公司系爭帳戶。
㈧93年7月29日周婉芳將龍星昇公司匯入之台中地院90年度民
執字第19065號執行分配款2889萬3052元，轉匯至被上訴人公司系爭帳戶。
㈨周婉芳匯入被上訴人公司系爭帳戶之款項分配情形：
⒈1489萬9840元部分：由上訴人於93年6月7日依林雅倫之指示
，匯款129萬5000元予蕭慧雯以支付林雅倫介紹金主投資之介仲費；另上訴人提領1360萬4840元存入其土地銀行員林分行帳戶。上訴人再就其提領之1360萬4840元依甲○○之指示分別匯款70萬元、108萬2800元、16萬元至林雅倫、李啟瑞、歐樂旅行社帳戶，並自蕭秉豐帳戶提領現金100萬元交予甲○○（合計給被上訴人294萬2800元），支付鄭崑鎮仲介費58萬元。
⒉797萬9910元部分：由上訴人於93年6月11日提領514萬6500
元存入蕭秉豐誠泰銀行斗六分行帳戶，再依甲○○之指示分別於同月16、30日、7月6日匯款110萬元、149萬4000元、90萬元至林雅倫、林雅倫、李啟瑞帳戶（合計給被上訴人349萬4000元）；餘款283萬3410元，被上訴人取回系爭存摺，自行於6月14、15日提領現金30萬元及10萬元，並轉帳243萬元3420元至林雅倫帳戶（其中10元為被上訴人原有之存款）。
⒊2889萬3052元部分：由上訴人於93年7月30日分別提領97萬
元、2000萬元、393萬7600元（合計2490萬7600元），存入蕭秉豐交通銀行員林分行、上訴人合庫銀行員林分行帳戶，償還上訴人出資之投標保證金2097萬元、代墊之契稅及規費共35萬6000元、房屋稅6萬1367元，暨被上訴○○○鎮○○路房屋價金82萬3774元；餘款398萬5452元，被上訴人取回系爭存摺。
㈩兩造於93年6月9日就出售系爭不動產所得之價金7398萬元會
帳，甲○○承認93年6月7日入帳之6600萬元，於支付金主4510萬元、鄭崑鎮介紹系爭不動產買賣之仲介費118萬元、林雅倫介紹金主之仲介費129萬5000元、甲○○5月10日540萬元、6月7日294萬2800元後，尚餘1008萬2200元（匯費160元未扣），另798萬元未入帳（會帳單附台灣彰化地方法院卷第42頁）。
被上訴人另於94年1月3日匯款250萬元至上訴人交通銀行帳
戶，94年7月12日於另彰化市○○路○段○○○號房地及新竹市○○路○段○○○號房地投資案結案時以台支支票支付1620萬元予上訴人（交通銀行存摺附本院前審卷第77頁、結案確定證明書及台支支票附台灣彰化地方法院卷第285、286頁）。
被上訴人招待金主旅遊之費用共351萬2000元，係由被上訴
人於93年4月7日支付歐樂旅行社定金80萬元，另委託上訴人於93年6月7日匯款16萬元予歐樂旅行社（即不爭執事項第㈨項第1款之16萬元），再於同月16日自林雅倫帳戶匯款255萬2000元予歐樂旅行社。
甲○○係被上訴人公司之實際負責人，被上訴人與周婉芳簽
訂債權及抵押權讓與投資契約書，收受上訴人所出資之2097萬元，及與陳樹麟簽訂不動產買賣契約書均係由甲○○代理被上訴人所為。
四、兩造爭執之重點：㈠被上訴人有無委託上訴人保管系爭存摺及系爭印章？上訴人
有無盜領被上訴人公司系爭帳戶之款項？㈡上訴人所出資之投標保證金2097萬元，係借貸予被上訴人或
投資被上訴人之系爭投資案？㈢上訴人有無逾領被上訴人公司系爭帳戶之款項1048萬8639元
？
五、得心證之理由：按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例參照）。是以在民事事件，負舉證責任之一方所提出之證據，視事件性質，如已足使法院心證形成達證據優勢或明晰可信之程度時，即可認有相當之證明，其舉證責任已盡，應轉由他方負舉證之責。經查：
被上訴人有無委託上訴人保管系爭存摺及系爭印章？
被上訴人主張委託上訴人保管系爭存摺及系爭印章，固為上訴人否認，惟被上訴人確有將該公司系爭存摺及系爭印章交結上訴人保管乙節，業據證人許素媛於原審到庭證明綦詳（見台灣彰化地方法院95年9月12日言詞辯論筆錄），與同日隔離訊問之證人陳榮炅所述相符，雖上訴人以證人許素媛、陳榮炅為被上訴人之受僱人，證言不實云云，惟上訴人並不否認被上訴人有於上開時間，將上開帳戶之存摺交由其辦理提款、匯款共4365萬8940元之事實，雖否認有保管被上訴人上開帳戶之存摺及印章，辯說其僅因受被上訴人指示匯款或因作業需要用錢時，其始填寫匯款單或取款條交由被上訴人用印後由上訴人之受僱人陳嘉慧前去辦理，並於辦理後，即將存摺交還給被上訴人云云，並舉證人陳嘉慧之證詞為證，然證人陳嘉慧為上訴人受僱人，其證詞難免偏頗，已不足取；且按一般習慣，均至金融機構當場條後填寫用印，再與存摺一起交付辦理匯款或取款，豈有來回奔波用印後再行辦理之理？甚上訴人於95年7月27日、同年11月25日兩度於答辯狀中更表示「．．．．事實上，在上訴人與甲○○幾次處理獲利分配款之匯款期間，甲○○或其公司職員幾次拿回存摺及公司大小章後，有自行提款或匯款之事實．．．．」（見台灣彰化地方法院卷118、263頁），依其此段所自陳，再參酌前揭不爭執事項㈨⒊之尾端記載「餘款398萬5452元，被上訴人取回系爭存摺。」等情以觀，上訴人應有保管被上訴人上開存摺及印章之事實，此非但與其前開所辯及證人陳嘉慧所言相出入，且與上開證人許素媛、陳榮炅所言相吻合，可見證人陳嘉慧證詞不足取；而上訴人之所以保管，除為辦理系爭投資各項支出外，更重要亦係擔保其債權（見同上卷219頁背面），此觀諸周婉芳等7人於投資案結束取得應分得款項後，即將其餘款項存入系爭帳戶，上訴人亦因此得據以辦理提款、匯款共4365萬8940元即明。況依上訴人所辯，被上訴人當時與其處理匯款及其他費用時，始將存摺交與其辦理，然此並無法說明為何被上訴人不自行處理，反要前去上訴人處請上訴人代為填寫取款條、匯款單、交其蓋章後，再委由上訴人之受雇人辦理之必要性。是被上訴人就此主張係為擔保向上訴人前述2097萬元借款之目的，始將存摺、印章交由上訴人保管，應較合理、可信。
上訴人所出資之投標保證金2097萬元，係借貸予被上訴人或投資被上訴人之系爭投資案？經查：
㈠被上訴人主張：兩造間就系爭2097萬元係屬借貸關係，非合
夥一節，為被上訴人所否認，但周婉芳等7人為向第三人龍星昇公司買入其對周家合板公司，曾於92年9月間簽立合夥投資契約書，由周婉芳等人出資4100萬元為合夥資金，再以3700萬元向第3人龍星昇公司買入其對周家合板公司之債權，此有被上訴人提出之合夥投資契約書影本一紙附卷足稽（見台灣彰化地方法院卷第159頁），為上訴人所不爭執，依該合夥投資契約書上載，其中林雅倫名下雖有400萬之元投資額，但實際上該部分係上訴人所享有，林雅倫僅為掛名而已，此業據上訴人自承於卷（見台灣彰化地方法院第131頁），證人林雅倫於原審亦到庭證實：伊名義上雖為上開合夥投資契約書上之合夥人，但實際上係丙○○用伊名義掛名投資400萬元，且丙○○加入時渠等已經簽約，甲○○說因為丙○○擔任本案的代書，讓她多賺一點，才要伊退出，改由丙○○出資，但還是以伊名字等語無訛（見台灣彰化地方法院第187頁、189頁），而上訴人亦承認證人林雅倫為被上訴人實際負責人甲○○之女友，則甲○○要求女友退出讓被上訴人多賺，否則證人林雅倫豈願退出？可見上訴人雖非前揭合夥投資契約之當事人，但實際上仍以林雅倫之名義，參與系爭周家合板公司之投資案。
㈡上訴人於92年12月9日所提供之2097萬元，係借給被上訴人
作為向法院投標之保證金而非合夥之出資額，已據證人周婉芳於原審到庭證稱：當時渠等已開過會要由法院法拍標的，再參與分配就好，當時甲○○不人在國內，後來他說要去標，因為鄭代書（指上訴人）以她的專業認為要去標比較好，以免被別人標走，後來渠等要籌錢時，甲○○說他已經向丙○○借錢，因為他們之前就一直有借貸關係，且伊與龍星昇簽約時，丙○○是以代書身分前去，就伊所知丙○○於本案係代書等情無訛（見台灣彰化地方法院第235頁）；參以前述合夥投資契約書第肆條已明定：全體投資人決議以周婉芳名義代表參與處理本件投資全部權利義務，是周婉芳既經全體投資人同意為對外代表，並為出名投資人，則其對於本件周家合板投資案之資金來源，如何分配及究竟由何人參與，自無不知之理，倘該2097萬元係上訴人基於合夥關係而為出資，身為代表之周婉芳何以不知其事，且未參與其內？而證人周婉芳就周家合板之投資案分配之利潤既屬固定（即按投資金額之10%計付），其就兩造訴訟之結果，並無利害關係，衡情並無偏袒任何一方之必要，故其證詞可信。
㈢上訴人雖又稱其甲○○是在92年8月間洽談，並去現場確定
值得合夥投資後，始於92年9月24日以前成立合夥（見本院前審96年度重上字第44號卷第64頁反面、第97頁），然上開2097萬元係在92年12月9日始由上訴人代為支付向法院標買資產之保證金，而斯時被上訴人既已與周婉芳等人達成合意，並由周婉芳為名義代表，向龍星昇公司承買其對周家合板之債權，其等即可取得拍賣所得之分配款而獲利，並無參與投標之必要性，且92年9月24日以前被上訴人及周婉芳等人是否標買，投標金額及保證金需多少錢，均屬未定之數，甲○○又如何可能在此之前即與上訴人達成合夥之約定，並以無法預知之保證金作為上訴人合夥之出資款？而本件周婉芳等7人既於92年9月24日始就本件周家合板公司簽立合夥投資契約，在此之前，參與本案之投資者究有幾人，投資金額若干，彼此合作之模式及分紅比例為何，亦處於未知之狀態，甲○○又如何能先與上訴人談好合夥條件，並約定虧損各負一半？況上訴人所述苟為真，則何以嗣後簽立系爭投資合夥契約時，上訴人未一併要求出名為投資人，反而大費周章以林雅倫之名掛名投資？且本件若由上訴人負責出資，甲○○則分文未支（見台灣彰化地方法院第116頁），被上訴人或甲○○又何有透過林雅倫對外招集資金及投資人之必要？故由證人周婉芳、林雅倫一致證稱：本件上訴人所出資之2097萬元係屬借款既經周婉芳、證人陳樹麟亦證實：上訴人於被上訴人轉賣標得之資產時，屬代書身分，且未與之洽談或商議過買賣價金等情，暨上訴人若為合夥，殊無必要再藉由系爭合夥投資契約書之約定，而取得林雅倫名下股份之必要，認上訴人主張系爭2097萬元係借款一節，應屬可採。
㈣又本件雖無書面契約證明系爭2097萬元係兩造間之借貸，但
證人林雅倫於原審已證實：伊全程參與本件周家合板之投資，實際上丙○○投資部分只有400萬元，其另出資之2097萬元，原來是伊客戶要出資，但甲○○拒絕，並表示已借到2097萬元，…且有關周家合板案之投資股東均是由伊所找來，在此之前，各投資人與上訴人丙○○或被上訴人信東公司均不認識等情屬實（參台灣彰化地方法院第188-189頁），是上訴人若與被上訴人已事先談好合夥，又何須利用林雅倫之名義重複參與？倘該2097萬元，確係上訴人合夥之投資款，則身為投資代表之周婉芳及負責募集資金之林雅倫又何以一致證稱是借款？況被上訴人既與周婉芳等人合意以周婉芳名義向龍星昇公司承買其對周家合板之債權，則待前述拍賣程序完成後，其等即可取得拍賣所得之分配款而獲利，並無再籌款參與投標之必要性，縱事後是應龍星昇公司的要求或上訴人之建議，而以龍星昇公司名義、將上訴人提供之2097萬元作為台灣台中地方法院90年度執字第10965號拍賣事件第4標投標之保證金，被上訴人亦無就此另與上訴人達成合夥之實益。再參諸前開合夥投資契約及周婉芳與被上訴人間所簽立之債權及抵押權讓與投資契約書，其內容已記明：由周婉芳等7人約定集資4100萬元共同投資承購龍星昇公司於本件對周家合板之債權，周婉芳嗣再以代表人身分與被上訴人約定將渠等出資之4100萬元，其中之3700萬元，作為債權讓與之金額，並以周婉芳名義登記作為投資，投資期限則自92年10月15日起至93年4月15日止，屆時待債權或所有權過戶給被上訴人或其指定之第3人時，周婉芳等人即可取得連同出資額共4510萬元之報酬，則於92年9月間參與系爭投資案之周婉芳等7人，渠等之出資金額高達4100萬元，並由周婉芳代表與被上訴人簽約，渠等亦僅取得10％之利潤分配，而上訴人僅提供2097萬元，較上開出資額4100萬元為低，且遲於同年12月9日始提出，被上訴人焉有與上訴人約定平均分配合夥利潤之可能？㈤再被上訴人其後將其所標得之上述資產轉賣給第3人陳樹麟
時，其賣得之價金僅7398萬元，與其承受之金額為8000萬元相較，足足短少約600萬元之多，證人陳樹麟於原審又到庭證稱：伊有以7500萬元參與投標周家合板拍賣案件，但未得標，其後因代理伊投標之人表示得標之人要轉賣，伊就與信東公司之甲○○及周婉芳聯絡，後來以7398萬元買得，錢交給周婉芳，在土地買賣之過程均係與被上訴人之代理人甲○○交涉，上訴人在買賣過程中純粹是擔任代書工作等語無訛（台灣彰化地方法院第326頁反面、第327頁），衡情證人陳樹麟與本件訴訟結果亦無利害關係，其證詞自較客觀中立而可採，是上訴人若與被上訴人之代理人甲○○另有合夥關係，則其豈會在甲○○賠錢出賣上開標的時毫無異議？且依周婉芳等人與被上訴人間所簽立「債權及抵押權讓與投資契約書」之約定：周婉芳等人投資4100萬元，投資利潤僅10%而已，被上訴人既已負擔該部分10%利潤，甲○○若果真再與與上訴人約定盈虧各一半（見本院前審96年度重上字第44卷卷第84頁反面），則上訴人負擔盈餘比例，加上林雅倫名下之部分，顯已超過百分之50，甲○○或被上訴人豈有輕易應允之理？至於證人周炳福雖於原審證稱：丙○○跟伊說她有投資周家合板，且公司有招待金主旅遊，但是公司同事講的（台灣彰化地方法院第130頁），核其證詞乃輾轉聽聞而來，並非其親自見聞，自不足據為上訴人有利之認定。
㈥證人陳鴻銘於原審雖亦證稱：兩造間就周家合板案子有合夥
，且是在合夥關係中聽到甲○○跟丙○○講的，因兩造要買這案子（指周家合板）時有來我投資，才告訴伊他們合夥的關係等語（見台灣彰化地方法院卷第110頁），然證人陳鴻銘所謂上訴人與甲○○投資案之金額約4千多萬元一節（見台灣彰化地方法院第110頁第13行），與前開合夥投資契約之投資金額4100萬元及向龍星昇公司昇公司以3700萬元之代價，購買該公司對周家合板之債權金額三者互核對照，在金額上差異均不大，可見證人所稱之「合夥」關係縱存在，無法排除係指上訴人利用林雅倫名義於92年年9月間所簽立之合夥投資契約而言。且上訴人雖稱其2人已約好獲利均分，然其就本件投資案之獲利如何均分，原稱甲○○分得1695萬5342元，上訴人可分1693萬999元（見台灣彰化地方法院卷1
5、16頁），次稱甲○○分得1414萬8435元，上訴人可分1183萬9198元（見台灣彰化地方法院卷193頁背面），再又稱甲○○分得1697萬9436元，上訴人可分1693萬1249元（見台灣彰化地方法院卷208頁背面），其算法前後數變，且不論如何計算，2人分配之金額均有不同，與上訴人所謂盈虧各一半亦有出入，且上訴人於原審既主張其與甲○○合夥均係由其負責出資（見台灣彰化地方法院第116頁11行），且獲利之款項，又係由其自甲○○所交付之存摺與蓋印後之提款條，自行提領或匯款，上訴人何有自甘獲利減少之可能？㈦所謂消費借貸，於一方當事人移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定由他方以種類、品質數量相同之物返還，契約即告成立，既不以本票或支票之簽發為要件，亦不以利息之約定為必要。本件被上訴人係以借貸之關係向被上訴人借用該2097萬元，已經被上訴人陳述如前，雖渠等間並未簽發書面之票據或借據為憑，但清償借貸本不以票據或借據之簽發為其要件，且被上訴人與上訴人之其他之借貸案，亦未必有簽發借據或支票，利息則按日息百分之0.08計算一節，已據被上訴人陳述甚明，並舉上訴人於96年4月9日準備書狀所提之上證一為例，說明該筆借貸亦僅出具承諾書，並未簽發借據或票據，與系爭2097萬元之借款只有類似之書面（即後述之證明書），並無借據之情形相似（參本院前審96年度重上字第44號第44頁反面，42頁上證一），經核該承諾書，其上確無利息之約定，但兩造均陳明該筆之借款已清償完畢（見同上第44頁反面），可見兩造彼此間就金錢借貸之利率計算，似有一定之默契及慣例，且就借據之簽發並無一定之格式及用語，更未必有票據之簽發，故不能以有無借據或票據之簽發，藉此否認該筆是否為借款。至被上訴人於92年12月9日所出具之證明書，依其內容固載有：該2097萬元係由「蕭秉豐全額負擔出資屬實」，但依該證明書之全文：「立書人與周婉芳所簽訂債權及抵押權讓與投資周家合板股份有限公司案件，業經台中地方法院90年民執子第19 065號定於
92 年12月9日進行第三次拍賣，現對本案標別四標之保證金新台幣2097萬元整，係由蕭秉豐全額負擔出資屬實，詳如後附支票影本，特此證明」，依其前後文義，可知該證明書雖足證明該筆保證金之資金之來源，係由上訴人以其配偶蕭秉豐之名義所提供，但不能因其上載「出資」二字，即逕謂該筆款項係許麗美個人之合夥出資；況上訴人既從事代書，乃社會豐富經驗之人，出資者又通常為最有權勢，兩造苟若為合夥，其在被上訴人書立上開證明書時，仍以不要求載明為兩造間合夥事業支出，以杜爭執？益見兩造間乃借貸關係而已。
㈧本件除上訴人片面主張兩造為合夥外，並無任何書面契約或
證據資料足以證明被上訴人曾於何時何地，與上訴人就為合夥之約定，且每人盈虧各負一半。再上訴人於原審既自承伊出資之本金係2097萬元，其餘的款項均是被上訴人向其借的（見台灣彰化地方法院第57頁），則其所謂之金主旅遊招待、交際費250萬元及房屋稅契稅、代書費及規費等825萬7941元即均屬借款，而非關合夥之支出。至2097萬元之部分，上訴人雖稱是合夥之出資款，然由周婉芳等7人早於92年9月24日即簽立合夥投資契約，且履行出資義務完畢，其中上訴人亦以林雅倫之名義投資400萬元，並已約明盈餘或利潤分配之比例，上訴人則遲於同年12月9日始提供該2097萬元，與上訴人所稱在92年9月24日以前即成立合夥，在時間上已無法吻合，若謂上訴人係於提供資金之同時（12月9日）加入合夥，則當時整個投資案已進行相當及接近完成之階段，被上訴人豈有無端再加入其他之合夥人，使彼此法律關係更趨複雜，且更增添各投資人盈餘或利潤分配之變數？雖上訴人嗣又改稱：上開代墊款及金主招待旅遊交際費均屬合夥之支出，然就招待金主之250萬元，被上訴人一再否認上訴人有代墊之情，並稱該部分之金額係351萬2千元，且係由其個人或帳戶內支出，並提出旅遊契約書、遊輪旅遊特別協議書、林雅倫取款條、甲○○匯款申請書影本等以為憑證（見本院卷第101至104頁）；上訴人雖抗辯此部分費用共500萬元，每人各支出250萬元，但無法舉證以實其說，亦難遽採。況依上訴人於原審所提合夥收支明細表之記載：其所謂合夥之支出共計68,962,367元（見台灣彰化地方法院第335頁），以2分之1計，每人應負擔之費用支出各3448萬1183.5元，然依上訴人自承其於本案所提出之資金，除保證金2097萬元外，縱加上兩造互有爭執之旅遊招待金250萬元及其墊支之825萬7941元，亦僅約3172萬元7941元左右（見本院前審96年度重上字第44號卷第36頁），尚不敷上開金額之一半，倘該2097萬元確屬合夥出資款，被上訴人又何有平白負擔其餘費用之理？且周婉芳等7人依上開債權及抵押債權讓與投資契約書所得獲取之10%獲利部分，又何以單由被上訴人一方負擔，上訴人何以無須均攤此部分之費用（按依上訴人上開明細表就周婉芳等人之部分係直接以支付金主一項，扣除4510萬元，其並未負擔此部分之費用），其依據何在，亦未見上訴人提出適當之證據，空言與被上訴人已約定盈虧各半，自難遽信。
㈨按依民法第676條第1項規定，合夥係二人以上互約出資，以
經營共同事業之契約。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事實者，自不能謂為合夥（最高法院94年台上字第1029號判決意旨參照）；上訴人於本院雖抗辯其出資之2097萬元係其與甲○○間之合夥之出資，然依其於原審95年6月20日民事爭點整理狀所載，則均以被上訴人公司為合夥人，此觀其第2頁載明「被告之新台幣貳仟零玖拾柒萬元整，究係借予原告周轉？抑負擔出資本件台中地方法院90年度執字第19065號強制執行事件之保證金金額？此從原告開具之證明書即可證明『係由蕭秉豐全額負擔出資提供屬實…』既出資，即非周轉之單純借貸，而係合夥，來日利潤平分，…況如借貸，何以未約定利息…更而出於原告之指示被告代墊多筆款項」；第7頁亦稱：「載原告已溢分…原告分得之利潤，已高於被告」等語（見台灣彰化地方法院卷第11頁、16頁），可見上訴人就其所稱之合夥關係究存在其與被上訴人公司或甲○○個人間，前後供述互見不一，倘其係與甲○○成立合夥關係，則何以出面向上訴人借款者係公司，而非甲○○個人？甲○○又何以未任連帶保證人？㈩況查，上訴人於原審先稱招待金主旅遊之費用為200萬，分
別於93年6月16日、7月6日匯款110萬元及90萬元至甲○○指定之帳戶，另於93年6月16日匯款149萬4000元，其中50萬元係給甲○○之交際費（見台灣彰化地方法院卷15、16頁），後改稱招待金主旅遊費用各分擔250萬元，分別於93年6月16日、30日匯款110萬元及149萬4000元至甲○○指定之帳戶（見台灣彰化地方法院卷290頁背面），其後又改稱招待金主旅遊之費用各分擔250萬元，上訴人先後於93年6月16日、30日及7月6日分別匯款110萬元、149萬4000元及90萬元至甲○○指定之帳戶，除149萬4000元中之99萬4000元外，其餘為招待之費用（見台灣彰化地方法院卷293頁），其說法亦前後不同，所稱金額也有部分非其所述之250萬元，並為被上訴人所否認，自難採為有利於上訴人之認定依據；再者，上訴人固自稱其與甲○○有合夥關係，然其就如何與甲○○達成合夥之合意、雙方合夥業務之內容等細節，並未能提出證據以實其說，雖證人陳鴻銘證稱其曾聽甲○○與上訴人表示其等有合夥投資本案，並出資招待金主旅遊等詞，然進一步問其對上訴人與甲○○合夥之內容時，其則表示不清楚，且上訴人於本件投資案中，確有以林雅倫之名義投資400萬元，則縱甲○○與上訴人確曾向陳鴻銘表示兩造就本件投資案有合夥關係，其2人所指為何，身為外人之陳鴻銘實亦無從判斷，至證人周炳福之證詞，均係上訴人片面向其陳述之語，是證人陳鴻銘2人前開所證，亦不足以認定上訴人有與甲○○抑被上訴人間就本件投資案有何合夥之關係，業如前述，是以上訴人就其主張與被上訴人實際負責人甲○○間另有合夥投資周家合板一案，既無法提出適當之反證以為證據，即無從認為真實，更與被上訴人無關。
綜上所述，上訴人不能舉證證明所出資之2097萬元係為彼與
被上訴人間為合夥之支出，至多僅能認為借款，且上訴人雖有代墊825萬7941元，但上訴人於原審既自承除2097萬元以外，其餘款項皆為借款，故其此部分之墊付款，即難認定其合夥之支出，且兩造間就個別之投資案，借貸或合夥互見，自不能單憑上訴人有代墊部分之款項，即反證系爭2097萬元係屬合夥之出資款，且其與被上訴人間有合夥關係存在。此外，上訴人固另又主張：該2097萬元若非合夥之出資，且上訴人已有溢領之情，則被上訴於另案合作時，衡情應逕予扣款，而無於94年1月3日、同年7月12日各匯款250萬元及1620萬元予上訴人之可能，以此反證該2097萬元係合夥之出資，且無溢領之情，然被上訴人就另外之合作案是否行使抵銷，或為避免資金及法律關係之複雜化，而採行個案分別處理之模式，本屬被上訴人個人之利害之考量，不能因之即反證上訴人於本案所提出之2097萬元係作何用途，自不能因此資為上訴人有利之認定。再者，甲○○與被上訴人既分屬不同之法律主體，上訴人與甲○○個人間就本件周家合板投資案，縱有其餘之糾葛未決，亦應由上訴人向甲○○個人請求，而不得逕依其片面之主張，率自被上訴人公司之帳戶內扣款並取償，亦不待贅言。
上訴人是否逾越被上訴人上開授權之範圍，逾領款項？
經查被上訴人確有向上訴人借款2097萬元，且為清償之目的，而將被上訴人公司所有之存摺印章交由上訴人自行領款以為清償，已如前述，可見上訴人係受被上訴人之委託，而自行領款以為清償，是上訴人自負有不溢領之義務，況縱認上訴人未受被上訴人之委託而保有存摺、印章，二者間無委任之關係，然被上訴人既將存摺、印章交由上訴人自為提領款項以為本件借款本息之清償，則上訴人亦不得逾越墊、借款之本息，而更為受償，否則即屬不法之侵權行為。本件依上訴人所自陳，一般民間借貸之利率為月息百分之2.4，則每日日息為百分之0.08，從92年12月9日借款日起計至93年7月30日上訴人自行提領、匯款日止，共有235日，則被上訴人應給付上訴人之利息應為394萬2360元；另上訴人就上開投資案代被上訴人墊付契稅、房屋稅及其他之費用共825萬7941元，此經比對兩造分別製作之收支表後，就此部分確屬無誤，故合計上開款項，被上訴人應給付上訴人之金額3317萬0301元，惟查周婉芳已於93年6月7日匯款1489萬9840元、同年6月10日匯款7,979,910元，嗣又於7月29日各匯入8,893,052元及2000萬元至被上訴人帳戶之內，而上訴人於同年11日已領取之5,146,500元，於7月30日再提領之97萬元及3,937,600元，總計已提領23,658,940元，再加7月30日第三次提領之2000萬元，總數已高達4365萬8940元，二相扣減，上訴人確已逾領10488萬639元之情形，此部分即屬上訴人不法侵權行為之所得。雖上訴人又援引一審所提出之會算單（見台灣彰化地方法院卷第42頁，本院前審96年9月27日準備程序筆錄誤載為24頁），據以抗辯其與甲○○間已經會算，且雙方均無異議，足見上訴人並無溢領之情，然該會算單係於93年6月9日所為，且上訴人截至是日以前所提領之金額，並未超過其借貸之款項，是於93年7月30日當天所領取之金額，才超出被上訴人應付給上訴人之款項等情，已據上訴人陳述明確，是該會算單既於事前所為，其上載之會算後尚餘金額10,082,200元，與上訴人其後提領之514萬6500元、及7月30日提領之三次金額各97萬元、393萬7600元及2000萬元，在金額上也無法吻合，自不能以該會算單資為上訴人有利之認定。
六、綜上所陳，本件上訴人辯說其與被上訴人公司之實際負責人甲○○就前開投資案有合夥關係，且甲○○已分得逾半數之利潤並無依據，是本件被上訴人依違反委任契約之義務及侵權行為之法律關係，請求上訴人返還逾領之1048萬8639元核為有理，應予准許，又上訴人本於委任及侵權行為之請求既有理由，即無就上訴人有無違反寄託義務予以審酌之必要。原審因之為被上訴人勝訴之判決，並分別諭知兩造假執行及免予假執行之供擔保金額，核無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決予以廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟被上訴人於第一審起訴時，其訴訟標的金額為00000000元，嗣減縮請求為00000000元，則減縮部分之請求，依民事訴訟法第83條規定，應由被上訴人自行負擔，乃原審命上訴人負擔，此部分自有未洽，自應由本院就此部分改判由主文第一、三項所示。
七、上訴人固又具狀請求被上訴人提出該公司92、93間之帳冊及營業稅、營利事業所得稅申報資料，以證明該公司有無登載合夥之支出及有無開立發票及有無將系爭收入列為公司所得，作為判斷被上訴人是否為真正之合夥人，然上訴人是否為合夥人，合夥關係存在於何人之間，端視雙方間有無合夥之約定以為定，與公司之帳冊及營業稅申請資料所載無必然之關係，是以本件判決之基礎既臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及被上訴人公司之帳冊如何申報，於判決結果不生影響，無予調閱及逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 99 年 7 月 14 日