臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重家上字第5號上 訴 人 何演銘訴訟代理人 王一翰律師訴訟代理人 劉佳田律師視同上訴人 張何多美
林何麗美何燕美前列三人共同訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師被 上 訴人 何演修上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國99年6月17日臺灣臺中地方法院98年度重家訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造依附表三所示應繼分比例負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論，而為判決。
二、本件分割遺產事件，其訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人何演銘上訴效力及於同造當事人張何多美、林何麗美、何燕美（以下稱張何多美等3人），張何多美等3人雖未據對原判決聲明不服，亦視為已上訴，而為視同上訴人。
三、上訴人雖謂分割遺產必須包含遺產全體，本件原審漏列附表一之遺產，於法不合云云，然按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。上訴人既依民法第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828、第829條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象（最高法院88年度台上字第2837號判決參照）。本件就附表一之遺產，兩造於原審即已同意暫不予分割（原審卷第1宗第103頁），揆諸上開最高法院見解，原審法院僅就附表二之遺產為分割，於法並無違誤，況如附表一所示遺產，兩造已與應繼分另二分之一之訴外人何延祥於原審法院99年度重家訴字第17號分割遺產案件中，經原審法院判決分割確定在案，亦經本院依職權調閱原審法院99年度重家訴字第17號卷宗查閱無誤，故均不列入本件遺產分割範圍，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：被上訴人於原審起訴主張：兩造共同繼承被繼承人何桶繼承自訴外人何順傳所有如附表一所示土地共九筆。上開土地原為訴外人何順傳所有，訴外人何順傳於民國（下同）59年7月29日日死亡，依法由其繼承人即被繼承人何桶、訴外人何延祥二人，按應繼分各二分之一比例繼承。惟如附表一所示土地，均作為道路使用，因此，被繼承人何桶及訴外人何延祥始終未辦理繼承登記。於78年5月12日，被繼承人何桶死亡，由其配偶即訴外人何林彩蘭及其子女即兩造共六人，共同繼承，亦未辦理繼承登記。嗣後訴外人何林彩蘭於91年3月10日死亡，其繼承自被繼承人何桶之前揭部分，由兩造共同繼承。迨於97年9月17日，兩造與訴外人何延祥始完成繼承登記，登記為公同共有。
又被繼承人何桶除遺有繼承自訴外人何順傳如附表一所示之遺產外，尚遺有如附表二所示遺產，及座落於臺中市○○段○○○○號土地上，門牌號碼臺中市○○區○○○路○段○○號鐵架加強磚造建物。被繼承人何桶生前於71年10月13日書立代筆遺囑，就其部分財產，明確指定由被上訴人及上訴人何演銘按指定比例繼承遺產。亦即附表二編號１至編號所示土地部分，及座落於臺中市○○段○○○○號土地上，門牌臺中市○○區○○○路○段○○○號鐵架加強磚造建物，為遺囑指定由被上訴人與上訴人何演銘繼承之遺產，故應按遺囑指定應繼分繼承之，並辦理繼承登記及分割，至於附表一及附表二編號至編號所示土地部分，則依法定應繼分比例繼承之。又因被繼承人何桶並未以遺囑禁止繼承人分割遺產，且前開遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，兩造就前開遺產既不能協議分割，爰依民法第1164條規定，訴請分割遺產，並請求依前揭所述比例，以採取分別共有方式予以分割。
貳、上訴人方面
一、上訴人何演銘部分：
（一）上訴人何演銘部分：被繼承人何桶於生前立有遺囑，就名下財產指定由被上訴人及上訴人何演銘繼承，並要求其繼承人依照遺囑之分配辦理繼承登記，故被繼承人何桶所留遺產，遺囑中已敘明之部分，應依遺囑之指定辦理繼承登記，遺囑中未提及部分，則應依法定應繼分分配，同意以登記分別共有為分割方法。遺囑內容第一頁末句表示「願將本人所有不動產生前先書立遺囑，指定受遺贈人繼承不動產如左標明」，雖有提及「受遺贈人」，但亦有提及「繼承」之字句。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，被繼承人何桶並無法學背景，應不知悉「遺贈」與「繼承」之差別，而其遺囑係就其所認知之全部財產分配予長子即被上訴人、次子即上訴人何演銘，並囑被上訴人及上訴人何演銘繳納遺產稅，辦理繼承登記，足認被繼承人何桶之真意應係於遺囑中指定應繼分，分配遺產予被上訴人及上訴人何演銘分別繼承之意，而非將財產「遺贈」予被上訴人及上訴人何演銘之意。且遺囑內容第八頁亦載明：「日後遺囑人及妻何林彩蘭對外一切債權債務，由何演修何演銘均分負擔或取得」，使被上訴人與上訴人何演銘概括取得承受被繼承人何桶對外債權債務，亦與民法第1148條所謂之「承受被繼承人財產上之一切權利義務」相符。另就被繼承人何桶之意向加以考量，此份遺囑之財產為其所認知之全部財產（有部分財產被繼承人何桶當時遺漏而未分配），被上訴人與上訴人何演銘當然為其法定繼承人，被繼承人何桶若知日後有「繼承」或「遺贈」之疑慮，必定是希望其遺產於其百年後當然由其指定之被上訴人與上訴人何演銘繼承，而不願意使遺囑內容成為得主張時效抗辯之「遺贈」，此亦可從遺囑末段被繼承人何桶仍再三叮囑「以上分配係立遺囑人生前意願之交代處理，務須遵照上列辦理繼承登記，希望我子孫必須克勤克儉，保護家業以慰我心安寧，此囑」之文句可知。退萬步言之，縱認本件遺囑之真意為遺贈，惟民法第129條規定，消滅時效因承認而中斷。所謂承認者，乃義務人對權利人承認其權利存在，性質上為觀念通知，不以明示為限，默示之承認，亦有承認之效力。自被繼承人何桶過世後，包括遺囑及非遺囑財產，相關稅捐負擔如遺產稅、地價稅、房屋稅等均由被上訴人及上訴人何演銘共同分擔繳納，上訴人張何多美、林何麗美、何燕美從未過問亦未表示異議，足認其等已默示承認遺囑之分配，已發生中斷消滅時效之效力，並同意以分別共有之方式為分割等語。
（二）上訴人張何多美、林何麗美、何燕美部分：對於遺囑的真正無意見，惟被繼承人何桶並未就全部遺產為指定，僅就部份特定財產指定予特定之繼承人，故為遺贈而非遺產分割方法或為應繼分之指定，屬於債權的性質。而被繼承人何桶係於78年5月12日死亡，自斯時起至本案起訴時即97年12月1日止，已逾19年，依民法第125條、第144條第1項之規定，被上訴人主張依遺囑分配遺產，上訴人張何多美、林何麗美、何燕美自得主張時效消滅而拒絕被上訴人之請求，另否認被上訴人及上訴人何演銘所稱上訴人張何多美、林何麗美、何燕美默示承認遺囑之分配，已發生中斷消滅時效之效力。本件兩造應依法定應繼分繼承。上訴人張何多美、林何麗美、何燕美同意以登記分別共有為分割方法，另被繼承人何桶所有座落於花蓮市○○段702之1地號及同段704之1地號2筆土地亦屬被繼承人何桶之遺產，惟該二筆土地於89年7月10日已判決分割登記完成，無再分割之必要，並同意以分別共有之方式為分割等語置辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認兩造就被繼承人何桶所遺如附表二所示及座落臺中市○○段○○○○號土地上，門牌號碼臺中市○○區○○○路○段○○號鐵架加強磚造建物等遺產准予分割，並按如附表三所示應繼分比例分別共有。訴訟費用由兩造依附表三所示應繼分比例負擔。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：⑴原判決就被繼承人何桶所遺，附件二所示編號1至24號土地及座落於臺中市○○段○○○○號土地上，門牌號碼臺中市○○區○○○路○段○○號鐵架加強磚造建物之財產分割部分予以廢棄。
⑵上開廢棄部分，請准予如附件四所示分割方法予以分割。
視同上訴人張何多美等3人之答辯聲明：上訴駁回。（上訴人雖未就附表二所示編號至號之土地部分聲明上訴，然因本件分割遺產有合一確定必要，故附表二編號～號之土地仍為上訴效力所及。）
肆、得心證之理由：
一、按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：(一)直系血親卑親屬。(二)父母。(三)兄弟姊妹。(四)祖父母；同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限；配偶，與第1138條所定第1順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均，民法第1138條、第1141條及第1144條分別定有明文。本件被繼承人何桶於78年5月12日死亡，其繼承人原有配偶即訴外人何林彩蘭及其子女即兩造共六人，惟訴外人何林彩蘭於91年3月10日死亡，其應繼分由兩造共同繼承等事實，有戶籍謄本為證（原審卷第1宗第46至50頁）。則揆諸前開規定，被繼承人何桶之遺產即應由兩造共同繼承，且被上訴人及上訴人何演銘、張何多美、林何麗美、何燕美之法定應繼分各為五分之一，且為兩造所公同共有，亦可認定。
二、被上訴人主張被繼承人何桶除遺有繼承自訴外人何順傳如附表一所示之遺產外，尚遺有如附表二所示遺產，及座落於臺中市○○段○○○○號土地上，門牌號碼臺中市○○區○○○路○段○○號鐵架加強磚造建物；另座落於花蓮市○○段702之1地號及同段704之1地號之2筆土地雖屬遺產，惟該2筆土地業經臺灣花蓮地方法院以84年度重訴字第34號民事判決分割共有物確定，有判決一份在卷（原審卷第2宗第50、51頁），並經本院依職權調閱該院84年度重訴字第34號卷宗查閱無誤，故不列入遺產分割範圍；又如附表一所示遺產，兩造及訴外人何延祥則另於原審法院99年度重家訴字第17號分割遺產案件中，經原審法院分割確定在案，亦經本院依職權調閱原審法院99年度重家訴字第17號卷宗查閱無誤，故均不列入本件遺產分割範圍，併予敘明。
三、被上訴人主張被繼承人何桶生前於71年10月13日立下代筆遺囑，指定由被上訴人及上訴人何演銘按指定比例繼承遺產，亦即附表二編號１至編號所示土地部分，及座落於臺中市○○段○○○○號土地上，門牌臺中市○○區○○○路○段○○號鐵架加強磚造建物，為遺囑指定由被上訴人與上訴人何演銘繼承之遺產，故應按遺囑指定應繼分繼承之，至於附表二編號至編號所示土地部分，則依法定應繼分比例繼承之等情，業據被上訴人提出原審法院71年度認字第4457號認證書暨所附代筆遺囑為證（原審卷第1宗第119至130頁），上訴人何演銘不爭執（原審卷第1宗第108頁），上訴人張何多美、林何麗美、何燕美則辯稱本件遺囑之性質係遺贈，且已逾十五年的請求權時效等語（原審卷第1宗第108、109頁）。
是本件所應審究者即為⑴本件系爭遺囑之法律性質為何？⑵如是遺贈，請求權是否已罹於時效？茲分述如下：
（一）本件系爭遺囑之法律性質為何？本件系爭遺囑之前文先是表示「指定『受遺贈人』『繼承』不動產如左標明」，文末又表示「務須遵照上列辦理『繼承』登記」，亦即系爭遺囑之中，既有「遺贈」亦有「繼承」兩相衝突之用語，則系爭遺囑究為遺贈或遺產分割方法或應繼分之指定，即應探究當事人之真意，經本院傳訊證人即系爭遺囑所指定之遺囑執行人及見證人何延祥到庭證稱渠並不知立遺囑人何桶之意思是否遺囑內之土地要全部登記給上訴人及被上訴人何演修兩個兒子，何桶亦未說清楚要渠做何事，只知道當遺囑執行人，一直不能辦理登記，是因為女兒特留份的問題等語（本院卷第46頁、第63頁背面），是以無從依遺囑執行人處得知系爭遺囑究係遺贈或遺產分割方法或應繼分之指定。
（二）按被繼承人於遺囑中，將特定的遺產分與特定繼承人時（例如繼承人甲給予Ａ不動產），此時究應解為係分割方法的指定？或伴隨應繼分指定之分割方法的指定？甚或遺贈？均有可能，判斷的標準主要在於如何推測被繼承人的通常意思，日本學者及大多數實務見解，則將之視為分割方法之指定（若超過法定應繼分時，則為伴隨應繼分之指定）。唯被繼承人於遺囑中，將特定財產給予某特定繼承人，若未就其他繼承人取得之部分另予安排時，被繼承人所真正關心者，應係該特定財產之歸屬，而非應繼分之變更，故將之解為遺贈似較能合乎遺囑之真意（劉長宜、私立東海大學法律研究所遺產分割方法之研究之碩士論文、第45頁）。參諸卷附被繼承人何桶所立之代筆遺囑記載：「…願將本人所有不動產生前先書立遺囑指定受遺贈人繼承不動產如左標明。1.台中市○○區○○段第肆柒柒號田零零壹貳壹公頃持分貳分之壹。右壹筆由何演修取得持分貳分之壹。2.台中市○○區○○段第壹貳壹號田零零貳捌肆公頃持分貳分之壹。右壹筆由何演銘取得持分貳分之壹。
3.台中市○○區○○段第壹貳伍號田零壹參零參公頃持分貳分之壹。右同所第壹參零號田零零參玖貳公頃持分貳分之壹。右同所第壹肆壹號田零壹陸玖柒公頃持分貳分之壹。右三筆由何演修何演銘各取得持分各肆分之壹。4.台中市○○區○○段第玖玖號田零零伍陸陸公頃所有權全部。右同所第壹參捌號田零零參柒參公頃所有權全部。右貳筆由何演修何演銘各取得持分各貳分之壹共有。5.台中市○○區○○段第壹肆零號田零零參肆貳公頃持分壹零零零分之玖陸捌。右壹筆由何演銘取得持分壹零零零分之玖陸捌合併何演銘原有持分壹零零零分之參貳為全部單有。6.台中市○○區○○段第貳伍陸號田零零參陸零公頃持分貳分之壹。右壹筆由何演銘取得持分貳分之壹。7.台中市○○區○○段第壹壹肆號田零壹伍陸玖公頃所有權全部。右同所第壹壹肆之參號田零零貳貳捌公頃所有權全部。右同所第壹壹肆之柒陸號田零零貳伍陸公頃所有權全部。右參筆由何演修何演銘各取得持分各貳分之壹共有。8.台中市○○區○○段第壹壹肆之柒捌號田零零捌壹零公頃所有權全部。右壹筆由何演修取得持分參分之壹何演銘取得持分參分之貳共有。9.台中市○○區○○段第壹壹捌號建零零伍玖貳公頃持分壹肆肆零分之壹貳零。右同所第壹壹捌之參號建零零壹參零公頃持分同右。右同所第壹壹捌之肆號建零零零貳伍公頃持分同右。右同所第壹壹捌之壹壹號建零零零伍壹公頃持分同右。右同所第壹壹捌之壹貳號建零零壹捌壹公頃持分同右。右同所第壹壹捌之壹伍號建零零零貳伍公頃持分同右。右同所第壹壹捌之壹陸號建零零零零伍公頃持分同右。右柒筆由何演銘取得持分壹肆肆零分之壹貳零。10.台中市○○區○○段第壹壹玖號建零零肆伍柒公頃持分肆零分之伍。右同所第壹壹玖之捌號建零零零參貳公頃持分同右。右同所第壹壹玖之玖號建零零壹貳貳公頃持分同右。右參筆由何演修取得持分肆零分之伍。11.台中市○○區○○段第壹捌捌號雜零零零肆壹公頃持分肆零分之伍。右同所第壹捌捌之貳號雜零零零肆零公頃持分肆拾分之伍。右同所第壹捌捌之柒號雜零零零貳壹公頃持分同右。右同所第壹捌捌之捌號雜零零壹參貳公頃持分同右。右同所第壹捌捌之玖號雜零零壹壹玖公頃持分同右。右同所第壹捌捌之壹零號雜零零零陸貳公頃持分同右。右陸筆由何演修取得持分肆零分之伍。12.台中市○○區○○里○○○路○段貳伍號鐵架加強磚造石棉板頂平房壹棟。右房屋壹棟全部由何演修何演銘各取得持分各貳分之壹。13右列房屋出租他人之房屋租金全部由何林彩蘭收取到百年去世為止。14.台中市○○區○○段第壹壹肆之柒柒號建零零玖陸伍公頃持分貳零分之壹肆。右壹筆係公寓式建築物由何演修何演銘各取得持分各貳零分之柒…」等語，而被繼承人何桶之遺產除系爭遺囑中所提及者外，尚有附表一所示之土地、附表二所示編號25至29號之土地，及經臺灣花蓮地方法院以84年度重訴字第34號民事判決分割之花蓮市○○段702之1地號及同段704之1地號之土地，共16筆土地既為兩造所不爭執，則被繼承人何桶僅將其所有遺產中之前開特定財產（即附表二所示編號1至24號之土地及門牌號碼台中港路2段25號鐵架加強磚造石棉板頂平房壹棟）分配予繼承人中之被上訴人及上訴人何演銘，對於其他繼承人即上訴人張何多美、林何麗美、何燕美取得之部分，則未予以任何安排；且系爭遺囑之末特別條件第四點載明「遺囑書立之遺囑中不動產如有出賣他人時，《受遺贈人》不得提出任何主張權利異議。」益見立遺囑人何桶對遺囑中之財產仍有自由處分權，且受遺贈人不得異議，倘系爭遺囑係遺產分割方法或應繼分之持定，因部分不動產之出賣即會影響到所有繼承人所繼承之比例，何桶當不可能任意將遺囑中之不動產出賣他人，是以何桶之真意應是將遺囑中之財產贈與上訴人何演銘及被上訴人，而為遺贈，非遺產分割方法或應繼分之指定。
（三）上訴人何演銘雖謂系爭遺囑未予列入分配之土地，性質係屬道路用地，並無價值，客觀視之，何桶先生實已就其遺產中具有價值且具分配實益者，於百年前為之分配，考其本旨，亦在藉系爭遺囑對其遺產為通盤性之處理、安排云云，然未列入系爭遺囑之土地雖係道路用地，然仍有徵收款之期待性，非可謂無價值，況如上訴人何演銘所陳，何桶係就較有價值之特定財產分與特定繼承人（即上訴人何演銘及被上訴人），益證其為遺贈之性質；上訴人何演銘另以系爭遺囑文末記載「以上分配係立遺囑人生前意願之交代處理，務需遵照上列辦理繼承登記，希望我子孫必須克勤克儉，保護家業以慰我心安寧，此矚」，可知係由男生之繼承人繼承家產之意，且何桶過世後，土地之地價稅均是由上訴人及被上訴人何演修負擔，張何多美等3人均未曾繳過，倘張何多美等3人認其亦就系爭遺囑內之財產享有繼承權利，如何能正時久遠均未置一詞，亦堪信系爭遺囑係應繼分之指定云云，然按土地登記規則第123條第1項規定：「受遺贈人申辦遺贈之土地所有權移轉登記，應由繼承人先辦繼承登記後，由繼承人會同受遺贈人申請之；如遺囑另指定有遺囑執行人時，應於辦畢遺囑執行人及繼承登記後，由遺囑執行人會同受遺贈人申請之。」是在遺贈之情形，欲取得遺贈財產之登記前，須先辦理繼承登記，從而實難因系爭遺囑上有辦理「繼承登記」之用詞即認係應繼分之指定，至張何多美等3人雖自承未曾繳過地價稅（本院卷第66頁），但亦不能據此推認何桶之意思即為遺產分割方法或應繼分之指定。
（四）上訴人何演銘又謂系爭遺囑之末將何桶及其配偶何林彩蘭之日後生活費、醫藥費及百年後喪事費、對外負債、遺產稅均歸為上訴人何演銘及被上訴人負擔，故非遺贈云云，然查系爭遺囑之末關於權利義務之特別條件亦係載明「《受遺贈人》何演修、何演銘應負之權利義務特別條件如左：」（原審卷第1宗第第180頁）明白表示是「受遺贈人」，且何桶既已將大部分財產贈與上訴人何演銘及被上訴人，則由上訴人何演銘及被上訴人負擔何桶及其配偶何林彩蘭之日後生活費、醫藥費及百年後喪事費、對外負債、遺產稅，亦合常情，亦不能據此即認系爭遺囑為遺產分割方法或應繼分之指定。
四、如係遺贈，請求權是否已罹於時效？
（一）按「遺贈」固於繼承開始時生效，惟受遺贈人僅取得請求交付遺贈物之債權，尚不當然發生物權變動之效力（最高法院86年度台上字第921號民事判決參照）。復按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效因承認而中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第128條前段、第129條第1項第2款及第144條第1項分別定有明文。又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號民事判例參照）。
（二）本件遺贈係屬債權性質，其請求權應自權利得行使時起算，即自遺囑發生效力即自被繼承人何桶死亡之78年5月12日起算15年。上訴人何張多美、林何麗美、何燕美抗辯自斯時起至本案起訴時即97年12月1日止，已逾十九年，已罹於15年時效期間。被上訴人及上訴人何演銘則陳稱自被繼承人何桶過世後，包括遺囑及非遺囑財產之相關稅捐負擔，均由其等共同分擔繳納，上訴人張何多美、林何麗美、何燕美從未過問亦未表示異議，且張何多美、林何麗美曾代上訴人何演銘或被上訴人轉交支付地價稅之支票予被上訴人或上訴人何演銘二兄弟間，並舉證人即上訴人何演銘之妻查楊玲娟為證（本院卷第191至193頁），足認上訴人張何多美、林何麗美、何燕美已默示承認遺囑之分配，已生中斷消滅時效之效力，並提出地價稅繳款書（本院卷第202至211頁）及繳款支票為證。惟上訴人張何多美、林何麗美、何燕美雖知悉被上訴人及上訴人何演銘負擔稅捐而未過問或表示異議，然僅單純沉默，並無其他舉動或表現於外部之行為，足認其係默示之意思表示，縱張何多美、林何麗美曾代為轉交地價稅之支票於二兄弟間，然依社會通念，尚難遽認上訴人張何多美、林何麗美、何燕美有承認遺囑效力之意思表現於外部行為，而被上訴人及上訴人何演銘復未能舉證證明上訴人張何多美、林何麗美、何燕美有何默示之意思表示於外部行為（非單純沉默），依社會通念足認上訴人張何多美、林何美麗、何燕美承認前開遺囑之效力。是就上訴人張何多美、林何美麗、何燕美對被上訴人及上訴人何演銘繳納遺產稅等行為未曾過問等情形觀之，渠等僅屬單純沉默而非默示承認，自無中斷時效之適用。故被上訴人及上訴人何演銘此部分主張，洵難採信。是上訴人張何多美、林何麗美、何燕美所為時效之抗辯，即屬可採。
五、再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，為民法第1151條、第1164條所明定。另按共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人或變價共有物，以價金分配於各共有人，民法第824條第2項定有明文，又公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。另按在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定：繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨，換言之，終止遺產之公同共有關係，既應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上自亦屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第748號、85年度台上字第1873號、93年度台上字第2609號判決參照）。本件被繼承人何桶遺有前述遺產，揆諸上開規定，兩造在分割遺產前，對於遺產全部為公同共有，因上開遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，而兩造就上開遺產既不能協議分割，則被上訴人以遺產分割為由終止兩造間之公同共有關係，請求分割被繼承人何桶之遺產，自屬有據。又被上訴人主張就被繼承人何桶之遺產，採取分別共有方式分割（原審卷第1宗第165頁），自屬遺產分割方法之一種，亦與法無違，而上訴人對於被上訴人主張的分割方案，均表示無意見（原審卷第1宗第167頁、第2宗第17頁）。是本院考量全體當事人意願，及上訴人何演銘及被上訴人基於系爭遺囑遺贈之請求權已罹於時效，故認前開遺產應由兩造按應繼分即如附表三所示之應繼分比例分配之。
伍、綜上所述，本件被上訴人及上訴人何演銘主張系爭遺囑非遺贈為不可採，上訴人張何多美等3人所辯為可取。從而，被上訴人本於終止公同共有，分割遺產之法律關係，請求就附表二所示之不動產及門牌號碼台中港路2段25號鐵架加強磚造石棉板頂平房壹棟為分割，原審判決准許分割，並依附表三所示應繼分比例分別共有，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
柒、又分割遺產之訴，係必要共同訴訟，被上訴人、上訴人之間本可互換地位，且兩造均蒙其利，是本院認本件之訴訟費用應由兩造依其應繼分之比例負擔訴訟費用，較為公允，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
Ｓ附表一┌─┬──────────┬─────┬─────┬───┐│編│ │ 面 積 │ 權利範圍 │何桶之││號│ │(平方公尺)│(公同共有)│應繼分│├─┼──────────┼─────┼─────┼───┤│１│臺中市○○區○○○段│ 361 │ 全部 │ 1/2 ││ │225地號土地 │ │ │ │├─┼──────────┼─────┼─────┼───┤│２│臺中市○○區○○○段│ 303 │ 全部 │ 1/2 ││ │226地號土地 │ │ │ │├─┼──────────┼─────┼─────┼───┤│３│臺中市○○區○○○段│ 163 │ 全部 │ 1/2 ││ │228地號土地 │ │ │ │├─┼──────────┼─────┼─────┼───┤│４│臺中市○○區○○○段│ 169 │ 全部 │ 1/2 ││ │229地號土地 │ │ │ │├─┼──────────┼─────┼─────┼───┤│５│臺中市○○區○○段 │ 4519 │8105/46050│ 1/2 ││ │90地號土地 │ │ │ │├─┼──────────┼─────┼─────┼───┤│６│臺中市○○區○○段 │ 442 │ 150/4630│ 1/2 ｜│ │91地號土地 │ │ │ ｜├─┼──────────┼─────┼─────┼───┤│７│臺中市○○區○○段 │ 370 │ 全部 │ 1/2 ││ │313-2地號土地 │ │ │ │├─┼──────────┼─────┼─────┼───┤│８│臺中市○○區○○段 │ 35.76 │ 1/4│ 1/2 ││ │783地號土地 │ │ │ │├─┼──────────┼─────┼─────┼───┤│９│臺中市○○區○○段 │ 6.37 │ 1/4│ 1/2 ││ │789地號土地 │ │ │ │└─┴──────────┴─────┴─────┴───┘
附表二┌─┬─────────┬─────┬────┐│編│ │ 面 積 │權利範圍││號│ │(平方公尺)│ │├─┼─────────┼─────┼────┤│１│臺中市○○區○○段│ 121 │ 1/2 ││ │477地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤│２│臺中市○○區○○段│ 284 │ 1/2 ││ │121地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤│３│臺中市○○區○○段│ 360 │ 1/2 ││ │256地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤│４│臺中市○○區○○段│ 1569 │ 全部 ││ │114地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤│５│臺中市○○區○○段│ 256 │ 全部 ││ │114-76地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤│６│臺中市○○區○○段│ 810 │ 全部 ││ │114-78地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤│７│臺中市○○區○○段│ 119.09 │ 1/12 ││ │280地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤│８│臺中市○○區○○段│ 423.92 │ 1/12 ││ │280-3地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤│９│臺中市○○區○○段│ 23.77 │ 1/12 ││ │287地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤│10│臺中市○○區○○段│ 126.7 │ 1/12 ││ │277地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 30.35 │ 1/12 ││ │276地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 25.64 │ 1/12 ││ │256地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 179.69 │ 1/12 ││ │263地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 19.78 │ 1/12 ││ │281地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 4.51 │ 1/12 ││ │283地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 98.08 │ 1/8 ││ │289地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 132.67 │ 1/8 ││ │293地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 181.05 │ 1/8 ││ │761地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 31.99 │ 1/8 ││ │294地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 133.06 │ 1/8 ││ │300地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 28.67 │ 1/8 ││ │775地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 33.91 │ 1/8 ││ │772地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 64.61 │ 1/8 ││ │920地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 965 │ 1/2 ││ │114-77地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 173.37 │ 1/12 ││ │284地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 484.75 │ 1/12 ││ │285地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 75.36 │ 1/8 ││ │295地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 23.38 │ 1/8 ││ │777地號土地 │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┤││臺中市○○區○○段│ 14.54 │ 1/8 ││ │784地號土地 │ │ │└─┴─────────┴─────┴────┘
附表三┌─────┬─────┐│姓 名│應繼分比例│├─────┼─────┤│何演修 │五分之一 │├─────┼─────┤│何演銘 │五分之一 │├─────┼─────┤│張何多美 │五分之一 │├─────┼─────┤│林何麗美 │五分之一 │├─────┼─────┤│何燕美 │五分之一 │└─────┴─────┘附表四┌──┬────────┬────┬──┬───────┐│ │ 現 地 號 │面積（平│持份│遺 囑 分 配││ │ │方公尺）│ │ │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│ 1 │中和段第477號 │ 121 │1/2 │何演修取得1/2 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│ 2 │中仁段第121號 │ 284 │1/2 │何演銘取得1/2 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│ 3 │中正段第256號 │ 360 │1/2 │何演銘取得1/2 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│ 4 │何厝段第114號 │ 1569 │全部│何演修取得1/2 ││ │ │ │ │何演銘取得1/2 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│ 5 │何厝段第114-76號│ 256 │全部│何演修取得1/2 ││ │ │ │ │何演銘取得1/2 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│ 6 │何厝段第114-78號│ 810 │全部│何演修取得1/3 ││ │ │ │ │何演銘取得2/3 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│ 7 │何安段第280號 │ 119.09│1/12│何演銘取得1/12│├──┼────────┼────┼──┼───────┤│ 8 │何安段第280-3號 │ 423.92│1/12│何演銘取得1/12│├──┼────────┼────┼──┼───────┤│ 9 │何安段第287號 │ 23.77│1/12│何演銘取得1/12│├──┼────────┼────┼──┼───────┤│10 │何安段第277號 │ 126.7 │1/12│何演銘取得1/12│├──┼────────┼────┼──┼───────┤│11 │何安段第276號 │ 30.35│1/12│何演銘取得1/12│├──┼────────┼────┼──┼───────┤│12 │何安段第256號 │ 25.64│1/12│何演銘取得1/12│├──┼────────┼────┼──┼───────┤│13 │何安段第263號 │ 179.69│1/12│何演銘取得1/12│├──┼────────┼────┼──┼───────┤│14 │何安段第281號 │ 19.78│1/12│何演銘取得1/12│├──┼────────┼────┼──┼───────┤│15 │何安段第283號 │ 4.51│1/12│何演銘取得1/12│├──┼────────┼────┼──┼───────┤│16 │何安段第289號 │ 98.08│1/8 │何演修取得1/8 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│17 │何安段第293號 │ 132.67│1/8 │何演修取得1/8 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│18 │何安段第761號 │ 181.05│1/8 │何演修取得1/8 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│19 │何安段第294號 │ 31.99│1/8 │何演修取得1/8 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│20 │何安段第300號 │ 133.06│1/8 │何演修取得1/8 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│21 │何安段第775號 │ 28.67│1/8 │何演修取得1/8 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│22 │何安段第772號 │ 33.91│1/8 │何演修取得1/8 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│23 │何安段第920號 │ 64.61│1/8 │何演修取得1/8 │├──┼────────┼────┼──┼───────┤│24 │何厝段第114-77號│ 965 │1/2 │何演修取得1/4 ││ │ │ │ │何演銘取得1/4 │├──┼────────┴────┴──┼───────┤│25 │台中市○○區○○○路○段○○號鐵架│何演修取得1/2 ││ │加強磚造建物全部 │何演銘取得1/2 │└──┴────────────────┴───────┘