臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重家上字第9號上 訴 人 余秀妹訴 訟 代 理 人 林世傑律師被 上 訴 人 余漢書
余漢章兼 上 一 人訴 訟 代 理 人 余慧燕共同訴訟代理人 李進建律師上列當事人間請求確認遺囑事件，上訴人對於民國99年 9月14日臺灣苗栗地方法院99年度家訴字第 2號第一審判決提起上訴，本院於民國100年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張被繼承人余友田生前於民國59年 6月20日為分配財產予被上訴人父親余清雲及上訴人所立之「分書」（見原審卷第227-229頁、249-251頁，下稱系爭分書）為代筆遺囑，依照系爭分書內容，被上訴人父親余清雲可分得余友田遺產中坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地（分割及重測後為內湖西段610、611、805地號，下稱系爭610、611、805地號土地）及內湖段 355地號土地（已出售予上訴人），惟遭上訴人否認系爭分書為余友田之遺囑，則系爭分書是否為真正有效之遺囑，將影響被上訴人得否依照遺囑取得系爭610、6
11、805 地號土地之所有權或徵收補償金，足以影響被上訴人之法律上地位，而被上訴人此法律上地位不安之狀態，非不得以本件確認判決將之除去，應認被上訴人提起本件確認系爭分書即遺囑為真正之訴，有即受確認判決之法律上利益。
二、再按，客觀訴之預備合併係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，預慮其先位之訴無理由時請求後位（備位）之訴為判決而言。因此，客觀訴之預備合併，以原告所主張之數項法律關係不能併存為其要件，法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判（最高法院83年台上字第2784號判例意旨參照）。本件原審就被上訴人之先位請求判決被上訴人敗訴，並就被上訴人之備位請求為被上訴人勝訴之判決，被上訴人未就敗訴之先位請求於言詞辯論終結前提起上訴，是以，被上訴人之先位請求部分業已先行確定，本院審理之對象，自不包括先位請求在內，而僅限於上訴人就備位請求聲明不服之部分，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠、被繼承人余友田於93年 2月19日死亡，其有被上訴人父親余清雲及上訴人 2位子女，因被上訴人父親余清雲先於87年12月21日死亡，依法應由被上訴人 3人代位繼承余清雲之應繼分。被繼承人余友田於59年 6月20日書立系爭分書，將其財產分配予被上訴人父親余清雲及上訴人，被上訴人父親余清雲分得重測前苗栗縣○○鎮○○段第303-11地號土地（嗣後分割為內湖段第303-11、303-19、303-27號土地，重測後分別為系爭苗栗縣○○鎮○○○段第 611、610、805地號土地）及內湖段第355地號等2筆土地，上訴人分得苗栗縣○○鎮○○段第303-16、303-8、302-1、301、299-1、292地號等6筆土地，之後被上訴人父親余清雲與上訴人各自使用分得之土地，並於土地上建屋居住數十年。被繼承人余友田所立系爭分書，由代筆人何源春代筆，經見證人余友華、黃阿萬當場見證及親筆簽名，被上訴人父親余清雲及上訴人亦在場簽名、蓋章，系爭分書之性質應為「代筆遺囑」，或被上訴人父親余清雲與上訴人間就余友田遺產所立之「分割協議書」。嗣後被上訴人父親余清雲曾出售內湖段35 5地號土地予上訴人，系爭 805地號土地則於95年間遭苗栗縣政府徵收為道路之用，上訴人另於92年間委託代書王天平，將其分得之303-16、303 -8、302-1、301、299-1、292地號等 6筆土地，基於「贈與」之登記原因，經被繼承人余友田同意而辦理過戶登記予上訴人，惟上訴人遲遲不願協同被上訴人就系爭61
0、611、805 地號土地辦理繼承登記，被上訴人為此起訴請求判決准予分割被繼承人余友田所遺之系爭 610、611、805地號土地，並由被上訴人按應繼分分別共有，並求為判決：㈠先位聲明：確認余友田於民國59年 6月20日所立系爭分書即代筆遺囑為真正。㈡備位聲明：⒈上訴人應協同被上訴人就被繼承人余友田所有座落苗栗縣○○鎮○○○段第61 0、611地號等2筆土地辦理繼承登記，並由被上訴人按應繼分各1/3 比例分別共有。⒉上訴人應協同被上訴人向台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）領取苗栗縣新政府提存之苗栗縣○○鎮○○○段第805地號土地徵收補償金（新台幣下同）396,000元，並由被上訴人按應繼分各 1/3比例分配。（先位之訴經原審判決認無理由，被上訴人就該部分未聲明不服，該部分業已確定，本院不予審酌，已如前述）。
㈡、在本院補充陳述：上訴人主張系爭503、184、313-1、313等地號土地，為被繼承人余友田哥哥余有池之應繼分土地，因余有池小兒麻痺未結婚且無子嗣，而經余有池及余友田之父親交代余友田要照顧余有池，而親族間皆知被上訴人余漢章過繼為余有池之子，而原本應由余有池取得之土地欲登記為被上訴人余漢章所有，然因代書告知節稅因素方登記為被上訴人之母即余洪靜秀所有。上訴人主張本件應依余友田所立之贅婚證書第 5條所載，系爭財產應由余友田及上訴人均分云云，然查上訴人之子彭漢貴於原審證稱「‧‧‧後來我聽我媽媽講，分家時就把之前招贅的證書否決掉了‧‧‧」。本件之分書係指59年 6月20日被繼承人所書立之分書，而招贅之證書即指贅婚證書，是以，上訴人所提出之贅婚證書效力已由余友田所書立之分書所取代。系爭分書乃係遺產之分割協議，上訴人自應依分書約定協同被上訴人就被繼承人余友田所有苗栗縣○○鎮○○○段第610、611地號土地辦理繼承登記，並由被上訴人按應繼分各 1/3比例分別共有；及上訴人應協同被上訴人向苗栗地院領取苗栗縣政府提存之苗栗縣○○鎮○○○段第805地號土地之徵收補償金396,000元，並由被上訴人按應繼分各1/3比例分配。
二、上訴人則以：
㈠、被繼承人余友田確實於59年 6月20日書立系爭分書，將其名下土地分配予兒女余清雲及上訴人，觀諸該分書之「立分書人」為被上訴人父親余清雲及上訴人余秀妹，余友田僅為「當場主持人」，且該分書係經由余友田口述後，由「依口代筆人何春源」製作而成，未經余清雲、上訴人及余友田簽名，顯然不符合民法第1189條或第1194條自書遺囑或代筆遺囑之規定，故該分書之性質應為余友田生前贈與系爭土地之管領權利予余清雲及上訴人，且余清雲與上訴人雖自分書成立後即開始分家，但余清雲及上訴人僅依分書取得土地之管領使用權，並未取得土地之所有權，是上訴人對於土地之管領使用權即非民法第1173條歸扣之對象。嗣余友田於92年12月24日主動將坐落苗栗縣○○鎮○○段303-16、303-8、302-1、301、299-1、292地號等6筆土地，以贈與為原因，於93年
1 月13日完成移轉登記予上訴人，距離余清雲與上訴人分家已有30餘年，故余友田贈與上訴人上開土地，亦無民法第1173條歸扣之適用。余友田生前既未將系爭610、611、805 地號土地移轉登記予余清雲，則余清雲依法未能取得上開土地所有權，上開土地仍屬余友田之遺產，應由被上訴人與上訴人依應繼分比例繼承，被上訴人主張由其取得遺產全部，並排除上訴人之繼承權，顯違反繼承法則，並無理由。
㈡、在本院補充陳述：被上訴人提出之分書乃於59年 6月20日作成，且內容並未約定請求權之始期，故被上訴人可隨時請求，被上訴人於原審起訴已逾15年，被上訴人之請求權時效業已完成。次查被上訴人提出之土地謄本所有權人仍係余友田，被上訴人既是繼承人，則本可依土地登記規則第 102條單獨為繼承之聲請，毋庸上訴人偕同辦理繼承登記，被上訴人之請求實無理由。再查，依余友田等所書立之贅婚證書第 5條係表明所有財產由余家兄妹均分，惟余友田於59年 7月將其所有503、184、313-1、313地號土地過戶予被上訴人之母余洪靜琴，面積共約9415.1平方公尺。而余清雲出售355、355-15、355-16 地號土地，共約4763平方公尺，因此被上訴人方面多得 14175.1平方公尺之土地。上訴人取得之土地實際上僅有3965平方公尺。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、被繼承人余友田於93年 2月19日去世，被上訴人父親余清雲及上訴人余秀妹為其法定繼承人，應繼分各2分之1，因被上訴人父親余清雲早於87年12月21日去世，故由被上訴人余漢書、余漢章、余慧燕等3人代位繼承余清雲之應繼分。
㈡、被繼承人余友田生前於59年6月20日書立系爭分書1份，並於92年12月24日、93年 2月16日以「贈與」原因，將其名下坐落苗栗縣○○鎮○○段303-16、303-8、302-1、301、299-1、292地號等6筆土地移轉登記予上訴人，均移轉登記完畢，被繼承人於93年 2月19日去世後，所遺內湖段303-11地號土地，分割重測後變更為內湖西段610、611、805地號3筆土地，為本件請求裁判之訴訟標的物，另內湖段 355地號土地已分配予被上訴人父親，被上訴人父親再轉售給上訴人。
㈢、被上訴人就前揭以「贈與」原因移轉登記予上訴人之 6筆土地，曾對上訴人提起請求回復繼承權事件，聲明請求塗銷土地所有權登記，回復為被繼承人之遺產，經原審97年度家訴字第 7號、本院98年度家上字第58號判決駁回被上訴人之請求確定。
㈣、被繼承人並無其他遺產或遺債。
㈤、兩造同意僅就被繼承人余友田於93年 2月19日去世後所留存系爭610、611、805地號等3筆土地之遺產，請求確認遺囑真正或上訴人應協同辦理繼承登記及領取徵收補償費，就其餘被繼承人之遺產均捨棄請求。
四、至於被上訴人主張系爭分書之性質為遺產分割之協議契約，則為上訴人所否認，並以本件請求權已罹於時效而消滅，及以前詞抗辯。是本件之爭點為：本件請求權是否已罹於時效而消滅？系爭分書之性質為何？倘為生前贈與，則是否為民法第1173條所規定之因結婚、分居或營業之生前特種贈與，應予歸扣而列入遺產範圍分配？經查：
㈠、系爭分書雖係59年 6月20日作成，然繼承之開始係以被繼承人死亡為前提，系爭分書之請求權得開始行使時間自應自被繼承人余友田死亡即93年 2月19日時起算，迄本件起訴之日即98年10月19日止，未逾15年消滅時效，上訴人抗辯本件請求權罹於時效而消滅，自屬無據，核先敍明。
㈡、按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限；被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定，民法第1148條第1項前段、第1151條、第1164條、第1165條第1項分別定有明文。各繼承人對於遺產全部取得公同共有之物權，亦即當然發生物權變動之效力，依土地登記規則第29條第 1項後段規定，如經繼承人全體同意者，並得申請為分別共有之登記，其性質為各繼承人依協議方法為分割。即各繼承人對遺產分割方法達成協議而另訂定契約，應依其所定契約之方法分割遺產。民法第 153條規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。
㈢、按贈與，因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力；以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力；88年 4月21日修正前之民法第406、407條定有明文。次按，贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件；此項成立要件，不因其贈與標的物之為動產或不動產而有差異；惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力；以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力；此就民法第406與407條之各規定對照觀之甚明；故民法第 407條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權（最高法院40年臺上字第1496號、41年臺上字第 175號判例要旨參照）。
嗣88年 4月21日刪除民法第407條規定，最高法院90年4月17日90年度第 4次民事庭會議決議亦刪除上開判例，惟系爭分書簽訂於59年6月20日即民法第407條規定廢止及上開判例刪除前，依據民法債編施行法第 1條後段規定之不溯既往原則，仍應適用修正前之上開舊法及判例。
㈣、早期台灣民間家產分析之際，父祖自行者，為表示公平，避免日後爭執，通常皆邀請公親、族親到場，分析程序為：⑴財產之抽存（優先留存財產，避免因分財而廢公，以收公平分配之效。）、⑵基本有份人份額之確定（應分額原則上均等，如有差別，則有確定各人應分額之必要，不得強行決定，需全體意甘心願，若不能確定，再由族朋周旋。）、⑶財產之估價及搭配（應鬮分之財產需經估價，按份數搭配）、⑷拈鬮（即挑選吉日，關係人邀請族親、公親點燭上香，祭告祖靈，由應分人拈鬮，以確定其應得之份）、⑸家債之處置（家之債務，係基本有份人之連帶債務，分析家產後，各應負全部責任）、⑹立鬮分字（拈鬮已畢，即立鬮分書，因憑拈鬮以確定各人應得之財產，故稱之分書、鬮書、鬮分字、分鬮，有以祖父母或父母為立字人者，有時子孫亦連署，族親、公親、在場知見人亦簽押，鬮書內記明何人得何物，何人應負擔何債務，日後處分不動產，應以鬮書為上手契）；分析之效果：因分析而各人取得所分之財產，同時分居各食而別立戶籍，分析之效力悉依分書所載，分書有各房之簽押，又有族親及公親為知見而簽押，因而其公信力極大，其效力是絕對的，鬮分後不得重分，亦不得干涉、異議他房所得之財產，其為創設之效力，過去屬於有份人公同共有之各個財產，向後屬於分得人，各人自負危險及瑕疵。上情經詳載於法務通訊雜誌社所編印之「台灣民事習慣調查報告」乙書（見原審卷第 305-307頁）可稽。按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理；民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限；民法第1、2條定有明文，核民事法律既未明定分書之契約性質，本件自應參照上開常見之民事習慣而為法律規定之適用。
㈤、經查，被繼承人余友田於59年 6月20日書立系爭分書，將其名下土地分配予子女即被上訴人父親與及上訴人二人，經由余友田當場主持及口述內容後，由「依口代筆人何源春」製作而成，其形式上真正及所記載內容均為兩造所不爭執，經原審法官於99年 7月20日當場勘驗兩造各自提出之分書彩色影印本均與正本相符（見原審卷第220頁、第227-232頁、第249-251頁 ，正本閱後發還兩造），堪信為真。再查，系爭分書首行載明：「本人育有一男一女，男即授室，女亦早已招夫為婿，均子女成群，食口日多而本人已年歲老邁，自應將家產分給一男一女分管 ...」等語，內文第一項及第二項分別就余友田之子余清雲分配其分領部分為：「⒈耕田⑴303-11地號一筆0.參肆捌伍甲。⑵355地號土地一筆0.貳柒貳0甲。⒉祭祀公業三筆管理權分數0.貳柒參貳甲各一半。⒊房屋除正身二房乙間及一房歸上輩伯父、父母外，東邊角間連東邊戶龍全部。」、上訴人余秀妹分領部分為：「⒈耕田⑴303-16地號零甲貳貳零參。⑵303 -8地號0.甲壹參伍肆。⑶302-1地號0.甲0壹貳伍。⑷301地號0甲0貳伍0。⑸299- 1地號0.甲0壹陸玖。⑹292 地號0.甲0壹00。⒉祭祀公業，三筆共0.貳柒參貳甲各管一半。⒊房屋西邊角間連西邊戶龍全部。」，第三項及第四項分配牛欄豬舍洋菇寮及水井之管理使用權，第五項及第六項則將祭祀公業之樹木與動產現金牛隻豬雞鴨留予兩老使用作為其收入，第七項約定對於父母之扶養，第八項及第九項則是農作物之收成及賦稅之負擔，文末則有「立分書人」余清雲與余秀妹、「當場主持人」余友田、「見證人」余友華與黃阿萬、「依口代筆人」何源春之簽名等情，業據被上訴人及上訴人各提出前述系爭分書之彩色影本及電腦繕打版本在卷可稽（見原審卷第第 227-232頁、第249-251頁、第193-195頁），核兩造所提出之分書版本、內容均相符，上訴人對系爭分書之形式上真正及記載之文字內容均不爭執，僅爭執其法律上性質，自堪信系爭分書之形式及內容均為真正。
㈥、再查，依系爭分書上之「見證人」余友華、黃阿萬、「依口代筆人」何源春之戶籍登記資料（見原審卷第卷 148-150頁）所示，何源春之教育程度為初中畢業，職業為通霄鎮公所里幹事、黃阿萬之教育程度為國民學校畢業、余友華之教育程度為識字等情，堪認渠等具有獨立為意思表示之行為能力，其既願擔任系爭分書之見證人、代筆人，並在系爭分書上簽名見證余友田分配家產之事，並協助製作書面文件，堪信系爭分書之內容應係符合余友田、被上訴人父親余清雲及上訴人之真意，且係於余友田、余清雲及上訴人意思表示合致提供印章蓋用在系爭分書上。揆諸系爭分書之首行文字用語為「本人育有一男一女…而本人已年歲老邁，自應將家產分給一男一女分管…」，分書內容詳載余友田所有之不動產如何分配予被上訴人父親余清雲及上訴人，並詳列祭祀公業之管理權、牛欄豬舍洋菇寮、動產現金等如何分配予被上訴人父親余清雲及上訴人，或由被繼承人繼續管理使用，對被繼承人余友田所有之全部財產均逐一詳加分配、載明，並謹慎隆重地委託代書何源春代筆撰寫為書面，且延請族親余友華、黃阿萬在場見證，並親筆簽名為據，足見被繼承人余友田當時口述系爭分書內容委由他人代筆撰寫為書面及在場見證時，顯係為分析其家產予子女余清雲、余秀妹，經其被繼承人余友田在場主持及子女余清雲、余秀妹同意而簽署系爭分書，作為分析家產之依據，並由 3位見證人在場見證及簽名為證，是系爭分書雖因欠缺法定要件而不具有代筆遺囑之效力，然系爭分書確具有被上訴人父親余清雲與上訴人二人分析家產之協議書之效力，堪以認定。
㈦、被上訴人主張於59年 6月20日書立系爭分書後，被上訴人父親余清雲分得重測前苗栗縣○○鎮○○段第303-11地號土地（嗣後分割為內湖段第303-11、第303-19號、303-27號土地，即系爭苗栗縣○○鎮○○段第 610、611、805地號土地）及內湖段355地號等2筆土地，上訴人分得苗栗縣○○鎮○○段303-16、303-8、302-1、301、299-1、292地號等6筆土地，之後被上訴人父親余清雲在內湖段第303-11地號土地上建屋居住，即苗栗縣○○鎮○○里○○路 ○○○號（舊門牌為內湖里153-1號）之被上訴人住處，並於60年 1月9日新居落成，上訴人亦在內湖段第 303-8號土地上建屋居住，即苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號之上訴人住處，並於77年1月24日新居落成，雙方各自建屋居住長達數十年，嗣後被上訴人父親余清雲曾出售系爭 355地號土地予上訴人等情，業據被上訴人提出系爭分書、土地登記簿謄本、現場使用照片、60年11月20日房屋稅繳納通知單影本等件附在原審卷為證（見原審卷第154-161頁），並經上訴人本人於99年7月20日、99年
8 月31日在原審到庭坦承於所分得之土地上建屋居住數十年，足見其對於自己所分得之土地範圍知之甚詳。佐以系爭分書末頁所示「立分書人」為被上訴人父親余清雲與上訴人，並經雙方簽名、蓋章確認，復經族親、公親在場見證，製作系爭分書為據，過程極為謹慎，足認其對於分配財產及系爭分書之內容至為重視，是若系爭分書內容與其口述內容不符，或該內容未經被上訴人父親余清雲及上訴人同意，自會要求代筆人加以修改或更正，益認余友田、余清雲、上訴人均已同意系爭分書之內容，始會在系爭分書上簽名、蓋章，加以確認。足認被上訴人父親余清雲與上訴人對於被繼承人余友田之財產應如何分配及分割，已有意思表示之合致而達成協議，雙方自應受系爭分書之拘束。
㈧、上訴人雖否認簽訂系爭分書時其有親自在場，其不受系爭分書約定之拘束等語。惟查，上訴人曾於92年間委託代書王天平，將其依據系爭分書所分得之303-16、303- 8、302-1、3
01、299-1、292地號等 6筆土地，基於「贈與」之登記原因，經被繼承人余友田同意協同補辦身分證、申請印鑑證明而配合辦理過戶登記予上訴人，被繼承人余友田嗣於93年2 月19日高齡去世之事實，業經本院調閱苗栗地院97年度家訴字第 7號、本院98年度家上字第58號被上訴人對上訴人請求回復繼承權事件之民事卷證核閱屬實（見苗栗地院97年度家訴字第7號案卷第36、120、121、278頁），詳如前述，且為上訴人所不爭執。參以受託辦理前開過戶事宜之代書王天平在上開事件審理中，於97年 4月16日在第一審及98年7月7日在本院證述略以：當初是被上訴人余秀妹（即本件上訴人）委託我辦理過戶，我有把案件都寫好，再去找余友田確認，因為他不識字，我有唸給他聽，後來也有請他簽名，當初我有問他說，要分給余秀妹，那時余友田有回答說，分給誰就是分給誰，當初余友田的意思，財產早就分好了，該分給誰就是分給誰等語，詳載於該日言詞辯論筆錄可證（見調閱之苗栗地院97年家訴字第7號卷第101-103頁、原審卷第16-19 頁），益證上訴人早已知悉系爭分書之內容，被繼承人余友田於簽訂系爭分書時，亦有將其財產所有權移轉予其子女之意，足認系爭分書乃係分析家產之契約，上訴人抗辯系爭分書僅為余友田分配土地之管領權利予其子女等語，自無可採。本院審酌上訴人既保有與被上訴人保有內容相符之系爭分書，並在本件訴訟程序中提出系爭分書，復依據系爭分書分配內容，委託代書將其分得之土地所有權辦理移轉登記手續，兩造並在系爭分書簽訂後各自管領土地數十年，且各自建屋居住數十年，雙方對系爭分書係屬於分配余友田之土地且歸分得人永久使用之性質知悉甚明，上訴人既未曾針就系爭分書之內容，對被繼承人余友田或被上訴人父親余清雲加以爭執，於92年間辦理 6筆土地過戶予伊時亦未再與被繼承人余友田確認或爭執，足見上訴人在簽訂系爭分書時有在場，且就系爭分書之內容已經明示或默示表示同意，且長久以來亦願意遵循系爭分書之分配方式而為使用、收益或處分，基於誠實信用原則，上訴人自應受系爭分書內容之拘束。
㈨、承前所述，被繼承人余友田為分配其家產予子女，邀請三位公親、族親到場見證、代筆，並親自在場主持家產分析事宜，除留存部分財產供為己用外（系爭分書第5、6條、再批第
1 條），對於一子一女即兩造應有之份額均分配明確（系爭分書第1、2條），對於財產之估價及補償亦約定明確（系爭分書第3、8條），對父母奉養之義務約定明確（系爭分書第7條），對於賦稅分擔規範明確（系爭分書第9條），且在系爭分書上載明經雙方協議當場承諾決無另生異議，並註明因已兄妹分家平分耕地，前彭源雲入贅之條件字據如扶養其母之事已失效作廢（系爭分書再批第 2條），書立字據稱為「分書」，以確定其一子一女應得之財產，其本人在場主持、口述及用印，見證之族親均為簽名、用印，其子女余清雲、余秀妹亦同意分配結果而用印，且於分析家產後分居各食而別立戶籍，各自使用管理所分之財產，並建屋居住數十年，且有處分財產之舉（例如被上訴人父親出售系爭第 805號土地予上訴人），92年間上訴人委託代書辦理土地移轉過戶時，被繼承人余友田亦稱該給誰就給誰等語，表明土地早已分配完畢之意，核系爭分書雖非法律明定之有名契約，惟其於被繼承人及被上訴人父親、上訴人間應發生契約之拘束力一節，自不容任意否認。
㈩、綜上所述，系爭分書應係隱藏被繼承人余友田生前贈與財產所有權予其子女余清雲、余秀妹之法律關係，其子女余清雲、余秀妹間則就將來可取得之財產或遺產預為分割之協議，而同為系爭分書之立分書人，且系爭分書之內容並無違背公序良俗之情形，自屬合法有效。換言之，被繼承人余友田生前贈與財產所有權予其子女余清雲、余秀妹之法律關係，依據88年 4月21日修正前之民法第406、407條規定及當時仍有效之最高法院40年臺上字第1496號、41年臺上字第 175號判例要旨，贈與契約已成立而發生一般契約效力，此項成立要件，不因其贈與標的物為動產或不動產而有差異，惟以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生特別效力，贈與人仍應受其契約之拘束，就贈與之不動產，負有補正移轉物權登記之義務，受贈人即被上訴人父親余清雲自有此項請求權，上訴人為被繼承人余友田之法定繼承人，並未聲明拋棄或限定繼承，依民法第1148條第 1項前段規定，自應概括承受上開贈與契約之債務人義務。再者，被上訴人父親余清雲、余秀妹同為系爭分書之立分書人，對被繼承人余友田分配家產之方法為協議，同意以系爭分書之方式分配家產，觀其對於契約必要之點均意思一致，且長久遵循契約內容數十年，從無異議或反對，依據民法第 153條規定，渠等就將來可取得之財產或遺產預為分割之協議，自屬合法有效。參酌民法第1148條第 1項前段、第1151條、第1164條、第1165條第1項規定，系爭610、611、805號土地本為被繼承人余友田之生前財產，依贈與契約對被上訴人父親余清雲負有移轉所有權之義務，僅因余清雲於87年12月21日早逝而延宕，嗣被繼承人93年 2月19日去世後，系爭土地性質上轉換為被繼承人之遺產，上訴人取得繼承人之地位，其對遺產分割方法既曾達成協議而另訂定分書為據，應依其所定契約之方法分割遺產。從而，本件被上訴人主張系爭分書具有遺產分割協議書之性質，依據系爭分書之契約約定，備位請求上訴人應協同被上訴人就被繼承人余友田所有苗栗縣○○鎮○○○段第610、611地號土地辦理繼承登記，並由被上訴人按應繼分各 1/3比例分別共有；及上訴人應協同被上訴人向臺灣苗栗地方法院領取苗栗縣政府提存之苗栗縣○○鎮○○○段第805地號土地之徵收補償金396,000元，並由被上訴人按應繼分各1/3比例分配，為有理由。
、被繼承人生前是否另立分書將部分財產處分予其兄長余友池，乃其如何處分財產之行為，於法並無不合，余友池日後如何處分其所取得之財產，亦不妨礙系爭分書之合法有效。上訴人於招贅婚所立之特約，因系爭分書再批 2載明「前彭源雲入贅之條件字據如扶養其母之事已失效作廢」等語，上訴人再執於招贅婚所立之特約，抗辯余友田於於招贅婚時答應分一半財產給余秀妹等語，並無可採。綜上所述，本件被上訴人主張系爭分書具有遺產分割協議書之性質，依據系爭分書之契約約定，備位請求上訴人應協同被上訴人就被繼承人余友田所有苗栗縣○○鎮○○○段第610、611地號土地辦理繼承登記，並由被上訴人按應繼分各 1/3比例分別共有；及上訴人應協同被上訴人向台灣苗栗地方法院領取苗栗縣政府提存之苗栗縣○○鎮○○○段第 805地號土地之徵收補償金396,000元，並由被上訴人按應繼分各1/3比例分配，為有理由，原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予審究，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
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