臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度醫上字第13號上 訴 人 劉玉儂訴訟代理人 洪塗生律師複 代理人 賴俊宏律師
張克安律師被上訴人 黃思曉
王惠暢張淳堆中國醫藥大學附設醫院上 列一人法定代理人 周德陽 住同上上 列四人訴訟代理人 王一翰律師複 代理人 林婉昀 住臺中市○區○○街○○○號上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年9月24日臺灣臺中地方法院98年度醫字第11號第一審判決提起上訴，本院於100年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是故，上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。
二、查上訴人之起訴聲明原為被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）九百二十七萬五千八百二十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見原審卷第㈠宗第一頁），經原審判決上訴人敗訴後，上訴人於民國九十九年十月十八日聲明上訴，其上訴聲明更正為被上訴人應連帶給付上訴人四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第㈠宗第三至四頁），核為聲明之減縮，依上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：⑴上訴人因罹患甲狀腺機能亢進之葛瑞夫茲氏症，有凸眼、手指發抖、易失眠等症狀而長期就醫診治，於九十一年十一月間起陸續至臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）、亞東紀念醫院（亞東醫院）及被上訴人中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫藥大學醫院）就醫。嗣於九十五年七月四日由中國醫藥大學醫院所僱用之新陳代謝科醫師即被上訴人張淳堆（下稱張淳堆）看診後，張淳堆建議上訴人以手術治療甲狀腺機能亢進，並於同年月五日安排施作甲狀腺超音波檢查，上訴人於同年八月一日回診時，張淳堆告知上訴人超音波檢查結果良好無需開刀，並開三個月慢性病連續處方箋予上訴人。而上訴人於同年十一月七日回診時，張淳堆再次告知上訴人須做「次全甲狀腺手術」，並強調術後上訴人上揭症狀必將得以改善，且告知手術併發症只有甲狀腺功能低下之情形，惟服用藥物可獲得改善，卻完全未告知上訴人可能發生手術併發症，如副甲狀腺功能不全等後遺症。上訴人在不知道張淳堆未盡告知義務之下，遂同意手術。上訴人乃於九十六年一月十九日由中國醫藥大學醫院所僱用之外科醫師即被上訴人王惠暢（下稱王惠暢）為上訴人進行單側甲狀腺全切除及另一側甲狀腺次全切除手術，王惠暢並於手術報告上載明「確定和保全副甲狀腺」，且告知上訴人手術很成功。惟：①上訴人於術後之九十六年一月三十日回診時，主訴有四肢麻痺、手指會呈雞爪狀、小腿肌肉會抖動等症狀，張淳堆檢查後卻只給予安眠藥及甲狀腺激素藥物以治療甲狀腺低下及失眠症，而未給鈣片及維生素Ｄ，因維生素Ｄ類似副甲狀腺，可幫助鈣吸收，無副甲狀腺功能，服用再多鈣片，人體不能自然吸收，且因張淳堆表示術後三個月內為手術恢復期，要上訴人向外科就診。②上訴人遂於九十六年二月五日向王惠暢求治，當時張淳堆於同年一月三十為上訴人抽血檢查之結果已登錄於電腦上，上訴人之檢查結果為鈣質７‧１mg／dl（正常值８‧５～１０‧５mg／dl）、磷值５‧８mg／dl（正常值２‧７～４‧５mg／dl），王惠暢自可得知上訴人血鈣濃度低、血中磷值過高、副甲狀腺功能數值低下，王惠暢乃於病歷上記載臨床診斷偏向「暫時性甲狀腺功能低下及副甲狀腺功能不足」，遂給予「酵素活性型維生素Ｂ１２」、「羅鈣全膠囊」、「凡得利錠」藥品，舒解上訴人四肢麻痺、肌肉抽動等症狀。③上訴人於九十六年二月二十七日因四肢麻痺、肌肉抽動等症狀越來越頻繁出現，痛苦不堪，轉向張淳堆求診，然張淳堆明知上訴人血液檢查報告為血鈣濃度不足、副甲狀腺功能日益低下，卻依舊只給予上訴人安眠藥及甲狀腺激素，而無鈣片及維生素Ｄ，仍未改善上訴人症狀。④上訴人於九十六年三月五日求診於王惠暢，王惠暢則在病歷上記載臨床診斷為「病患永久性副甲狀腺功能不足」，並給予上訴人維生素Ｄ３、碳酸鈣（片）、甲狀腺激素，終使上訴人症狀稍微舒緩。⑤上訴人於九十六年三月二十九日向王惠暢求診，然實際看診者卻為被上訴人黃思曉（下稱黃思曉），黃思曉乃仿王惠暢前次之給藥，並於病歷上、藥袋及醫療費用收據上均使用王惠暢之醫師職章。上訴人於同年四月十二日再度向王惠暢求診，然實際看診者仍為黃思曉，而其此次僅給鈣片、甲狀腺激素、安眠藥，而漏開維生素Ｄ，顯有疏失。上訴人在見不到王惠暢之情況下，不得已轉向張淳堆求治。⑥上訴人於九十六年五月十八日求診於 張淳堆，上訴人當時已經手指彎曲如爪、臉皮、眼皮、嘴唇全在抽搐、肌肉不自主抖動、頸部彷如被人用手掐住，然張淳堆處置僅為「建議給外科」，並給予安眠藥及甲狀腺激素藥物，且只告知上訴人去抽血，卻完全不告知任何病名及身體狀況，而其給藥沒有鈣片及維生素Ｄ，完全不能減輕上訴人之痛苦。⑦上訴人於九十六年六月一日再次求診於張淳堆時，因總結同年一月三十日、三月五日、五月十八日、六月一日之檢查報告，及王惠暢已診斷上訴人為「永久性副甲狀腺功能不足」情況下，張淳堆遂告知上訴人罹患術後併發症副甲狀腺功能低下。惟張淳堆亦只給予上訴人安眠藥及甲狀腺激素藥物。⑧上訴人於九十六年六月二十一日再向王惠暢求診時，告知王惠暢其曾因嚴重缺鈣導致臉部急遽抽動而急診，王惠暢乃開立鈣片、維生素Ｄ３、甲狀腺激素給上訴人。上訴人於同年月二十五日打電話告知王惠暢其病症並未好轉，王惠暢向上訴人表示速至醫院，卻僅由護士交給上訴人抽血單及鈣片之處方箋，即令上訴人離去。上訴人於同年七月十九日繼續求診於王惠暢，竟遭王惠暢辱罵，且僅給予鈣片、維生素Ｄ３、甲狀腺激素即令上訴人離去。上訴人再於同年八月十四日求診於張淳堆，張淳堆竟不開藥予上訴人，反僅影印病歷予上訴人，上訴人血鈣濃度仍過低並未有改善。⑵就張淳堆、王惠暢、黃思曉、中國醫藥大學醫院之過失分述如下：①張淳堆於手術前未注意必須事先照射甲狀腺超音波，亦未注意必須於手術前控制上訴人術前甲狀腺指數於正常範圍內，即告知上訴人須施作手術。且於手術前完全未對上訴人告知說明術後可能產生永久性副甲狀腺功能低下症，致上訴人無從判斷是否應進行手術。又於九十六年二月二十七日、五月十八日為上訴人看診給藥時，竟漏開鈣片及維生素Ｄ給上訴人，造成上訴人血鈣濃度低下情形未見改善。張淳堆顯然違反醫師法第十二條之一規定告知義務及結果迴避義務。爰依民法第一百八十四條一項前段及第二項規定，請求張淳堆負損害賠償責任。②王惠暢於手術前並未告知上訴人術後可能產生之病症，亦未告知上訴人術後可能產生永久性副甲狀腺功能低下症，僅有中國醫藥大學醫院護士令上訴人在手術同意書上簽名，致上訴人無從判斷有無必要接受手術。況上訴人家族有結石病史，若知術後有可能罹患永久性副甲狀腺功能低下症，而必須終身服用藥物，則上訴人必定慎重評估，並詳加詢問王惠暢此方面之問題，然手術同意書上有關病人詢問問題欄則記載：「無」，益徵王惠暢未盡告知義務，且王惠暢於未經告知上訴人之情形下，擅自更改手術內容。又王惠暢為上訴人施行手術過程中，誤將上訴人副甲狀腺或供應副甲狀腺血管切除，致上訴人術後出現永久性副甲狀腺功能低下之症狀，上訴人所受傷害與王惠暢之手術行為間有相當因果關係。再上訴人於九十六年三月二十九日、四月十二日向其求診時，王惠暢未親自看診，任由未報備核准之黃思曉違法為上訴人看診，違反醫師法第十一條第一項、第十二條之一規定，而醫師法係屬保護他人之法律。爰依民法第一百八十四條一項前段及第二項規定，請求王惠暢負損害賠償責任。③黃思曉未經報備核准，即於九十六年四月十二日以王惠暢名義為上訴人看診，且其明知上訴人已經是永久性副甲狀腺功能不足情況下，卻漏開維生素Ｄ給上訴人，造成上訴人血鈣濃度低下情形未改善，顯違反醫師法第八條之二規定及結果迴避義務。爰依民法第一百八十四條一項前段及第二項規定，請求黃思曉負損害賠償責任。④張淳堆、王惠暢受僱於中國醫藥大學醫院擔任醫師，渠二人執行醫療職務，不法侵害上訴人權利，中國醫藥大學醫院應依民法第一百八十八條第一項規定，與張淳堆、王惠暢連帶負損害賠償責任。且本件醫療契約係存在上訴人與中國醫藥大學醫院間，張淳堆、王惠暢、黃思曉為中國醫藥大學醫院之履行輔助人，渠三人因可歸責於己之事由，未履行契約應盡義務致上訴人受有損害，應負民法第二百二十七條、第二百二十七條之一規定之債務不履行責任。依民法第二百二十四條規定，中國醫藥大學醫院應與張淳堆、王惠暢、黃思曉負同一之責任。⑶上訴人係於九十六年七月間閱讀醫學及法律書籍後，始逐步發現被上訴人上開之不法行為，故未逾越請求權時效，茲就請求被上訴人賠償金額臚列如下：①已支出之醫藥費十萬一千八百八十九元，未支出部分四十六萬九千二百九十二元，合計五十七萬一千一百八十一元。②減少勞動能力部分：上訴人因系爭手術及被上訴人醫師開立藥方劑疏失，導致上訴人已無能力從事任何勞動性及智力性工作，參酌勞工保險殘廢給付標準表第五十三條附表之附註第四項關於頭痛障礙等級，其中一般的勞動能力尚存，但因頭痛屢發，不能從事工作，致就業職種之範圍，受相當限制者，適用第九級」規定，上訴人據此可主張受有百分之五十勞動能力損失，並以九十一年度、九十二年度、九十三年度平均收入為基準即以每年年收入五十九萬零六百六十六元為計算基礎，而上訴人手術當時為四十三歲，算至六十歲為止，計尚有十七年工作能力期間，扣除中間利息後，被上訴人所造成上訴人減少勞動能力損失為三百七十萬二千四百十元（計算式：590666元12.5363950％＝0000000元），於本審減縮請求為六十二萬七千七百八十八元。④精神撫慰金部分：上訴人因上開手術造成副甲狀腺功能低下，而有低血鈣症狀，精神及身體痛苦更甚於手術之前，並罹患精神憂鬱症、恐慌症、鈣沉澱所造成暴牙、白內障及早發性老年癡呆症，致嚴重影響上訴人生活。上訴人原為小說創作家，因前開症狀近二年無法工作，現在必須放棄創作之夢想。且上訴人於就診過程中，不斷遭受被上訴人不良對待、言語譏刺，所受精神上所受痛苦，實難以形容，爰請求非財產上損害賠償五百萬元，於本審減縮請求為二百八十萬零一百三十一元等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人九百二十七萬五千八百二十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔（原審判決上訴人敗訴後，上訴人僅就其中四百萬元本息部分上訴；其餘部分未據聲明不服，此部分應已確定）。
二、被上訴人則以：⑴上訴人自九十三年間至中國醫藥大學醫院求診，一開始係使用藥物治療，因病情始終起伏不定，嗣訴外人傅茂祖建議上訴人施以放射性碘治療，並轉介至專門負責之訴外人陳隆興為上訴人施作，然因上訴人拒絕簽署手術同意書而作罷，直至九十五年底，張淳堆因上訴人症狀仍未獲得改善，故建議上訴人改以手術治療，而是否接受手術或繼續服藥皆是上訴人自行決定。⑵王惠暢為上訴人施作甲狀腺次全切除手術後，上訴人即向王惠暢表示發生抽搐等情形，然此併發症係因術後血鈣過低所致，為施作此種手術不可避免之併發症，且上訴人於術後向王惠暢、張淳堆就診時，兩位醫師均告知可補充鈣劑加以改善，則上訴人病情起伏不定主要係因上訴人未能按照醫師指示按時服藥，況客觀上檢驗報告數據顯示上訴人病情已有改善，上訴人卻仍認為自己病情日益加重。⑶王惠暢為上訴人施作之手術係甲狀腺左葉全葉切除及甲狀腺右葉次全切除術，並未擅自更改手術內容。所謂次全切除術便係大部分切除，保留少部分之意，而人體為一會成長之生命體，一側甲狀腺既未全部切除，術後會成長乃理所當然。副甲狀腺部分則全部沒有施作手術。上訴人主張王惠暢為上訴人施行手術，誤將上訴人「副甲狀腺」切除云云，上訴人應就其主張之事實負舉證責任。上訴人雖謂張淳堆告訴上訴人，其之副甲狀腺一邊被拿掉、一邊被保留，然張淳堆僅係就上訴人之病情及甲狀腺手術之後遺症為說明，並非表示上訴人之副甲狀腺已被拿掉。⑷副甲狀腺與甲狀腺是不同之器官，副甲狀腺位置非常接近甲狀腺，而連結副甲狀腺之血管細如髮絲，與連結甲狀腺的血管緊密依靠，故手術切除甲狀腺時，外科醫師須先小心的將連結副甲狀腺之血管撥開方能進行手術，因此受到撥動之副甲狀腺血管多少會受到影響，雖術後多數病患均能回復正常，不影響副甲狀腺功能，但亦有少數病患因個人體質、回復程度等因素而造成術後長期，甚至有永久性副甲狀腺功能低下之併發症。另本件於刑事案件偵查中送行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，鑑定書亦指明：「甲狀腺手術後，副甲狀腺機能低下導致之低鈣血症，是甲狀腺手術一種併發症」，已排除王惠暢手術過失可能。顯見術後血鈣低下為常見併發症，並可以補充鈣加以治療，可見王惠暢對上訴人所為治療不論術前或術後均無任何疏失。外科手術進行過程中若均符合醫學標準程序，並無故意或過失情形，而病患仍有術後併發症情形發生，此乃為進行醫療行為本身會產生之風險，於因果關係上，不可歸責於手術醫師。本案刑事部分已經得臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）檢察官為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高檢署）駁回再議。⑸上訴人所述之看診經過諸多與事實不符或係基於個人觀感而誤解事實，略說明如下：①術前告知義務應為外科醫師之責任，並非內科醫師之張淳堆責任，且張淳堆於術前亦有就手術相關事宜告知上訴人。又上訴人業分別於九十五年七月四日、八月一日做過非屬術前一定必須進行程序之頭頸部軟組織超音波照射及檢驗甲狀腺指數〈檢驗項目包括游離甲狀腺素（ＦＴ４）及甲狀腺刺激素（ＴＳＨ）〉，同年十月三十一日檢查報告顯示上訴人甲狀腺功能檢查正常，且張淳堆於九十六年一月二日開刀前亦開立甲狀腺檢查單予上訴人，然上訴人並未前來檢查。②王惠暢於術前已詳加告知上訴人手術進行情形，及可能引發之併發症，又進行甲狀腺割除手術「可能會影響聲帶神經造成聲音沙啞」、「可能影響副甲狀腺，造成暫時性低血鈣症狀，極少數病患會有永久性低血鈣症狀」，均屬會特別告知部分，王惠暢當時甚至慮及上訴人甲狀腺腫大，為避免出血過多而建議上訴人自費服用藥物以縮小血管，足見王惠暢當時考慮周密，又豈會刻意遺漏告知副甲狀腺功能低下之併發症。而上訴人係於九十六年一月十一日填寫入院病患新型流感危險因子調查表，王惠暢於該日將簽署日期為九十六年一月十一日手術同意書交予上訴人帶回考慮，上訴人係於同年月十八日住院當日方簽同意書，期間有一星期時間可充分考慮。③上訴人術後第一次至張淳堆處看診時，因張淳堆缺乏上訴人當時身體狀況相關報告，不敢貿然開藥，且因知上訴人已於外科動過手術，術後期間上訴人理應回外科看診，為避免所開藥劑與外科重複，是詢問上訴人是否有服用鈣片後，便不再開立鈣片，並囑咐上訴人可服用鈣片，之後上訴人數次回診，張淳堆均有詢問是否有服用鈣片，上訴人均表示有服用。又因碳酸鈣為自費藥品，而醫院內之鈣片為低劑量鈣片，一次需服用四至六片，然因市面上另有販售高劑量鈣片，一次僅須服食一片，此高劑量鈣片含有維生素Ｄ可幫助鈣質吸收，效果較好，張淳堆曾建議上訴人可至市面上藥房購買服用，並非毫不理會上訴人血鈣低下問題。④上訴人於術後第一次即九十六年二月五日至王惠暢處看診時，王惠暢依照上訴人於同年一月三十日之檢驗報告知悉上訴人之血液中鈣離子指數７‧１mg／dl較正常值略低（正常值８‧５～１０‧５mg ／dl），因人體本有自我修復功能，當時王惠暢則僅先開給「羅鈣全膠囊」（含維生素Ｄ）加強上訴人本身鈣質吸收，之後上訴人看診時，王惠暢亦均有開鈣片予上訴人使用。上訴人於同年三月五日至王惠暢處看診時，因上訴人術後一個多月仍有血液中鈣離子偏低問題，故於病歷上記載「ｌｏｎｇ－ｌａｓｔｉｎｇ ｈｙｐｏｔｈｙｒｏｉｄｉｓｍ＆ｈｙｐｏｐａｒａｔｈｙｒｏｉｄｉｓｍ」，義譯應為「長久性甲狀腺及副甲狀腺功能低下」，上訴人卻誤將ｌｏｎｇ－ｌａｓｔｉｎｇ譯為「永久性」，致上訴人均係以永久性副甲狀腺功能不足為立論基礎，並表示王惠暢亦為如此認知，此顯與事實不符。又上訴人於九十六年四月十二日之檢驗報告血液中鈣離子含量已達到正常標準之８‧６mg／dl，是協助看診之黃思曉向王惠暢報告後，王惠暢認病患既已回復正常值內，而繼續開鈣片使其維持，而非漏開維生素Ｄ，當日並替上訴人預約下次門診時間為同年五月十日，若上訴人當時持續看診，本應可回復健康，然上訴人卻未於預約時間回診，至九十六年五月間，上訴人就王惠暢所開鈣片已用畢後又不至藥局購買鈣片，始有上訴人所述血鈣不足症狀發生。且因上訴人有關副甲狀腺治療向來由外科開給鈣片，故上訴人於九十六年五月十八日至張淳堆處看診時，張淳堆才建議上訴人回外科看診。⑤上訴人至九十六年五月起即不再至王惠暢處回診，亦未繼續服用鈣片，而於同年六月十八日至中國醫藥大學醫院急診，另於同年月二十一日至張淳堆處看診時，張淳堆因鑒於上訴人於同年六月十八日之檢驗報告血液中鈣離子已降至５‧９mg／dl，而囑咐上訴人繼續服用鈣片，並開維生素Ｄ予上訴人，上訴人於同年月二十五日雖向王惠暢表示病況未好轉，因王惠暢見其血液中鈣離子指數已從七日前之５‧９mg／dl升至７‧６mg／dl，雖未達正常值，但因數日內有此成長，足見繼續服藥可改善症狀而仍開鈣片予上訴人。上訴人於同年七月十九日再至王惠暢處看診，仍表示病情日益加重，王惠暢依據上訴人於同年六月二十七日之檢驗數據判斷，認上訴人只須持續服用鈣片應可回復正常，王惠暢即基於醫學向上訴人為客觀上之陳述，然上訴人卻曲解為王惠暢侮辱，並提出告訴，然此業已獲得臺中地檢檢察官作成不起訴處分。⑹王惠暢於九十六年間負責代訓澄清綜合醫院中港分院（下稱澄清醫院）之黃思曉。因王惠暢之病患眾多，時常同一天白天之病患至晚診時間仍未看診完畢，因晚診病患多不願久等，王惠暢乃囑託黃思曉於２５７號診間先行向晚診看診病人詢問病情，再與王惠暢報告討論後，決定診治方向，而王惠暢則於２５６號診間繼續看診，其中有少部分晚診病情輕微之病患或複診之病患如上訴人，王惠暢經由黃思曉報告病人狀況及審視電腦連線紀錄後，便交代黃思曉轉告病患多加休養或逕行取藥即可，若病患尚有疑問或須進一步治療，王惠暢均會親自與病患溝通，此為權宜之做法，並告知倘病患無法接受此種治療方式，可待王惠暢看完白天病人後再接受診療。退步言之，若王惠暢、黃思曉有違反醫師法之規定，亦僅為行政上對於醫師管理措施，並未影響上訴人權益。況黃思曉於九十六年四月十二日協助看診時，上訴人血液中鈣離子含量已達正常標準之８‧６mg／dl，是王惠暢囑託黃思曉僅開給鈣片，至於維生素Ｄ對有低血鈣症狀之病患並非絕對不可或缺，而應由醫師視病情開藥，則王惠暢、黃思曉上開處置程序完全符合醫療程序，並無不妥之處。⑺對上訴人請求各項損害金額之意見如下：①醫療費用部分：上訴人表示支出醫療費用三萬八千四百十九元，是否確實與本件有關，無從考證。②減少勞動能力部分：倘上訴人有其所述四肢麻痺、肌肉痙攣等症狀，惟此些症狀均非屬頭痛症狀，上訴人竟以勞工保險殘廢給付標準表第五十三條附表之附註第四項關於頭痛障礙等級定減少勞動能力標準為計算基礎。再上訴人自述自九十三年六月一日起至九十六年六月五日止，僅完成前開委聘創作合約約定之六分之一，取得報酬十萬七千元，則上訴人上開期間之創作收入僅有十萬七千元，顯見上訴人年收入並非其所稱之五十九萬零六百六十六元。況依上訴人所述內容可知，上訴人未能於約定期間內完成創作而須延長已有先例，且創作本會受到本身靈感、市場接受度等外在因素影響，上訴人是否能如其主張持續創作至六十歲，恐有疑義。③精神慰撫金部分：上訴人主張其有精神憂鬱症、恐慌症等精神上痛苦並無證據可以佐證，上訴人要求精神慰撫金過高，實無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、王惠暢為中國醫藥大學醫院之外科醫師，張淳堆為中國醫藥大學醫院之新陳代謝內科醫師，即王惠暢、張淳堆為中國醫藥大學醫院之受僱人。
㈡、黃思曉已於九十年取得醫師證書。另王惠暢醫師於九十六年間負責代訓澄清醫院之醫師黃思曉。
㈢、上訴人因罹患甲狀腺機能亢進病症，自九十三年間起至中國醫藥大學醫院求診，自九十五年七月起開始由張淳堆診治，至九十五年底，張淳堆建議上訴人以手術治療。
㈣、王惠暢於九十六年一月十九日，為上訴人施作有關甲狀腺的手術。於系爭手術後，上訴人有「副甲狀腺功能低下」之情形。
㈤、上訴人於九十六年三月二十九日、同年四月十二日至中國醫藥大學醫院外科向王惠暢求診時，上訴人當時實際見到的醫師為黃思曉，而藥袋及病歷所載醫師姓名則為王惠暢。
㈥、上訴人前因張淳堆、王惠暢、黃思曉之醫療行為，對渠等提出業務過失傷害等告訴，業據臺中地檢檢察官對張淳堆、王惠暢、黃思曉予以不起訴處分（九十七年度偵字第一二八五二號），上訴人提起再議，經臺中高檢署駁回再議聲請確定（九十八年度上聲議字第二三七號）。
㈦、系爭醫療契約存在於上訴人與中國醫藥大學醫院之間，張淳堆、王惠暢、黃思曉為中國醫藥大學醫院之履行輔助人。
㈧、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之臺中地檢九十七年度偵字第一二八五二號不起訴處分書、臺中高檢署九十八年度上聲議字第二三七號處分書；上訴人所提出之醫師證書等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、關於張淳堆部分：⑴張淳堆建議上訴人施作系爭手術，是否有過失？張淳堆是否須就系爭手術善盡告知義務？⑵張淳堆於九十六年二月二十七日及同年五月十八日為上訴人看診時，給藥均未開立鈣片及維生素Ｄ，是否有過失？
㈡、關於王惠暢部分：⑴王惠暢於系爭手術前是否善盡告知義務？⑵王惠暢實際施作之系爭手術內容為何？就系爭手術之施作，是否有過失？⑶王惠暢於九十六年四月十二日令黃思曉為上訴人看診，是否有造成上訴人之損害？
㈢、關於黃思曉部分：黃思曉於九十六年四月十二日為上訴人看診時，該次給藥未開立維生素Ｄ，是否有過失而造成上訴人之損害？
㈣、關於中國醫藥大學醫院部分：承上㈠至㈢之情事，中國醫藥大學醫院是否須與張淳堆、王惠暢、黃思曉負連帶賠償責任？
㈤、承上㈠至㈣所述，則上訴人得請求被上訴人連帶賠償之金額為何？
五、得心證之理由：
㈠、關於張淳堆部分：上訴人主張：張淳堆於手術前未注意必須事先照射甲狀腺超音波，亦未注意必須於手術前控制伊術前甲狀腺指數於正常範圍內，即告知伊須施作手術。且於手術前完全未對伊告知說明術後可能產生永久性副甲狀腺功能低下症，致伊無從判斷是否應進行手術。又於九十六年二月二十七日、五月十八日為伊看診給藥時，竟漏開鈣片及維生素Ｄ給伊，造成伊血鈣濃度低下情形未見改善等語，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴、張淳堆建議上訴人施作系爭手術，是否有過失？
①、上訴人主張：伊因罹患甲狀腺機能亢進之葛瑞夫茲氏症，有
凸眼、手指發抖、易失眠等症狀而長期就醫診治，於九十一年十一月間起陸續至臺中榮總、亞東醫院及中國醫藥大學醫院就醫，並自九十五年七月起開始由張淳堆診治，而張淳堆分別於九十五年十一月七日、九十六年一月二日建議上訴人以手術治療（Ｒｅｆｅｒ ｔｏ ＧＳ）等情，此為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之門診病例紀錄為證（見原審卷第㈠宗第六十七頁），是上訴人主張上開事實，應堪信為真實。
②、惟依醫審會於九十七年十月九日之鑑定意見，認：「㈠⑴甲
狀腺機能亢進症之治療方式有三種：⒈抗甲狀腺藥物治療，⒉碘－１３１治療，⒊手術（開刀）治療。三種不同治療方式各有利弊，均有其可能發生之併發症，而且採用那一種方式治療會因不同國家、不同醫院、不同醫師而有不同之選擇‧‧‧⑵九十五年七月四日病人至新陳代謝科醫師張淳堆門診服用抗甲狀腺藥物治療。病歷中紀錄『ｒｅｃｕｒｒｅｎ
ｔ ｈｙｐｅｒｔｈｙｒｏｉｄｉｓｍ（復發性甲狀腺機能亢進）』，綜觀病歷記錄，張醫師（即被上訴人張淳堆，下同）應是根據病人過去服藥記錄及時高時低之甲狀腺荷爾蒙血中濃度，而做出此判斷，應是合理之診斷。甲狀腺機能亢進症接受手術治療適應症之一為『抗甲狀腺藥物治療後復發之甲狀腺機能亢進症』。所以，張醫師建議病人轉診至外科接受手術治療，應屬合理之醫療處置。」等語（見原審卷第㈡宗第一九三頁正反面），足見手術（開刀）治療是治療甲狀腺機能亢進症方式之一，則張淳堆建議上訴人施作系爭手術，自符合一般醫療常規，從而上訴人主張，張淳堆分別於九十五年十一月七日、九十六年一月二日建議上訴人以手術方式治療其甲狀腺機能亢進症，認有過失云云，為不可採。
③、再上訴人分別於九十五年七月四日、同年八月一日看診時，
張淳堆分別申請頭頸部軟組織超音（如甲狀腺、副甲狀腺）檢查，檢查日期為同年月五日；Ｆｒｅｅ Ｔ４（游離甲狀腺素免疫分析）及ＴＳＨ（甲狀腺刺激素免疫分析）檢查，報告日期同年十月三十一日，為上訴人所不爭執，且有上訴人所提出門診病例紀錄一份為證（見原審卷第㈠宗第七十九、六十四、六十六頁）。經原審法院分別於九十九年六月二十二日以中院彥民儀醫字第６０６００號函請臺中榮總、九十九年六月二十三日以中院彥民儀醫字第６０８８６號函請三軍總醫院說明：「‧‧於施作甲狀腺切除或次全切除手術前，『甲狀腺超音波』（頭頸部軟組織超音波）檢查及『甲狀腺指數』〈Ｆｒｅｅ Ｔ４（游離甲狀腺素免疫分析）、及ＴＳＨ（甲狀腺刺激素免疫分析）〉檢查，是否為必要之程序？前開檢查之作用為何？如於手術前之七個月前已做過前開檢查，於實際施作手術時，是否一定要再施作前開檢查？手術前多久所施作之『甲狀腺超音波』及『甲狀腺指數』檢查結果，可以作為是否適合施行手術之判斷依據？若未施作『甲狀腺超音波』及『甲狀腺指數』即進行手術，對手術會有何影響？」（見原審卷第㈡宗第二一七至二一
八、二二０至二二一頁），經臺中榮總於九十九年七月二日以中榮醫企字第０９９００１１２５８號函覆：「㈢‧‧七個月前作開立之檢查已足夠判斷實施甲狀腺切除手術之依據，上述檢查未作亦不會對甲狀腺手術有何影響。」等語（見原審卷第㈡宗第二二九頁）；三軍總醫院於九十九年七月十三日以院三醫勤字第０９９００１０６３９號函覆：「‧‧‧㈤①一般而言，甲狀腺超音波檢查（術前定位）是較為必要之程序，而ＦＴ４、ＴＳＨ則不一定是必要的程序，若醫師能夠從病人臨床症狀的表現，可以確定其功能正常時，則不一定要檢測，但大部分的醫師在開刀前，都會檢查ＦＴ４、ＴＳＨ，以確定病人在開刀前，其甲狀腺功能是正常的‧‧③七個月前已做過前開檢查，不一定須再次施作。‧‧④對此並沒有一定時程的判斷依據，完全決定於病人當時臨床症狀的表現及醫師的判斷（檢查太頻繁，易被健保局剔退，造成醫院的損失，此點醫師亦會納入考量）。⑤對手術不一定會有影響，但大部分的醫師都會再次施作甲狀腺超音波，但甲狀腺數據則不一定。病人當時臨床症狀的表現，再加上醫師臨床經驗的判斷才會決定是否再次施作『甲狀腺超音波』和『甲狀腺指數』的重要依據。」（見原審卷第㈡宗第二三七至二三八頁），足見張淳堆既已分別於九十五年七月四日、同年八月一日為上訴人申請頭頸部軟組織超音（如甲狀腺、副甲狀腺）檢查；Ｆｒｅｅ Ｔ４（游離甲狀腺素免疫分析）及ＴＳＨ（甲狀腺刺激素免疫分析）檢查，且經上訴人配合完成上開檢查，並有檢查報告可證，則依上開鑑定意見書、臺中榮總及三軍總醫院之函覆說明，張淳堆本其臨床經驗判斷上訴人是否適宜施作手術治療，從而張淳堆於九十五年底縱未再施行上開檢查，即建議上訴人以手術方式治療，尚難認有何過失。至上訴人請求再通知鑑定人吳誠中及石光中醫師為證人，以證明手術前是否一定要作上開檢查，惟上開鑑定醫院既已說明，從而自無再傳訊之必要。
⑵、張淳堆是否須就系爭手術善盡告知義務？
①、按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親
屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限，醫療法第六十三條第一項定有明文。
②、上訴人主張：張淳堆於手術前未注意必須事先照射甲狀腺超
音波，亦未注意須於手術前控制上訴人甲狀腺指數於正常範圍內，即告知須施作手術。且於手術前未告知說明術後可能產生永久性副甲狀腺功能低下症等語。惟查張淳堆雖分別於九十五年十一月七日、九十六年一月二日建議上訴人以手術治療（Ｒｅｆｅｒ ｔｏ ＧＳ）等情，固為兩造所不爭執，已如上述，但上訴人既已轉診至外科而由王惠暢為其施作系爭手術，則上開手術前說明，自應由王惠暢向上訴人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，從而上訴人上開主張張淳堆未盡醫療法第六十三條第一項規定之告知義務云云，為不足取。
⑶、就張淳堆於九十六年二月二十七日及同年五月十八日為上訴
人看診時，給藥均未開立鈣片及維生素Ｄ，是否有過失？
①、上訴人主張：張淳堆於九十六年二月二十七日、同年五月十
八日為伊看診給藥時，竟漏開鈣片及維生素Ｄ給伊，造成伊血鈣濃度低下情形未見改善等語。查上訴人分別於九十六年二月二十七日，及同年五月十八日由張淳堆看診時，張淳堆並未開立鈣片及維生素Ｄ予上訴人服用等情，固為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之門診病例紀錄一份為證（見原審卷第㈠宗第七十一頁），是上訴人此部分之主張，固堪信為真實。惟依原審法院分別於九十九年五月十三日以中院彥民儀醫字第４６１６９號函請臺中榮總、九十九年六月二十三日以中院彥民儀醫字第６０８８６號函請三軍總醫院說明：「‧‧‧就劉玉儂主張其罹患『副甲狀腺功能低下所產生之低血鈣現象』，則就其所主張之前開症狀，依一般之醫療程序，是否一定要對其為維生素Ｄ之投藥？」（見原審卷第㈡宗第一四三、二一七頁），經臺中榮總分別於九十九年五月二十六日以中榮醫企字第０９９０００８６３６號、九十九年七月二日以中榮醫企字第０９９００１１２５８號函覆：「㈢維生素Ｄ可促進鈣的吸收，可提高血鈣濃度，但血鈣低者並不一定非用維生素Ｄ不可。」；「㈠劉女士「血鈣低下」係與「副甲狀腺功能低下」有關，維生素Ｄ可以促進胃腸道對鈣質的吸收，故一般副甲狀腺功能低下患者，會給予口服維生素Ｄ，以促進胃腸道吸收食物中的鈣。」（見原審卷第㈡宗第一四八、二二九頁）；三軍總醫院於九十九年七月十三日以院三醫勤字第０９９００１０６３９號函覆：「㈢不一定（要開立維生素Ｄ及鈣片）。若出現嚴重血鈣不足和血磷增加，且有臨床症狀表現時，就應立即給予維生素Ｄ及鈣片。」等語（見原審卷第㈡宗第二三七至二三八頁）。再參以上訴人所提出之臺大醫院內科張天鈞醫學博士著之荷爾蒙與疾病，載明：「（問：我給醫生開刀後，常常抽筋，怎麼辦？）這是因為手術時傷到副甲狀腺，以致副甲狀腺機能過低，導致血中鈣質過低所致‧‧‧通常給予鈣和維生素Ｄ，但不宜過量，以免反而造成血鈣過高，導致種種副作用─例如腎衰竭、轉移性鈣化、心律不整和意識障礙。」（見原審卷第㈠宗第八十八至八十九頁），足見病人若因副甲狀腺功能低下所導致低血鈣現象，依一般醫療常規，醫師並不一定要對病人施以維生素Ｄ之投藥，而應由醫師依病人之臨床症狀表現，而予以決定。
②、再上訴人於系爭手術後之九十六年一月三十日至張淳堆處看
診，並抽血檢查，檢查報告為鈣離子指數７‧１mg／dl較正常值略低（正常值８‧５～１０‧５mg／dl）；同年二月五日至王惠暢處看診領藥；同年月二十七日至張淳堆處看診領藥；同年三月五日至王惠暢處看診領藥；同年月二十九日至王惠暢處看診領藥（實際看診者為黃思曉，詳下述）及抽血檢查，檢查結果鈣為８‧６mg／dl；同年四月十二日至王惠暢處看診領藥（實際看診者為黃思曉）；同年五月十八日至張淳堆處看診領藥，並再抽血檢查，是日檢查報告結果鈣離子指數為６‧５mg／dl等情，此有上訴人所提出上開門診病歷紀錄附卷可稽（見原審卷第㈠宗第五十四、五十六至五十
七、七十至七十四頁），足見上訴人於系爭手術後，有時至新陳代謝科由張淳堆看診領藥，有時至外科由王惠暢看診領藥，而張淳堆於九十六年二月二十七日及同年五月十八日看診時，均於門診病歷紀錄上載明：「處置：Ｒｅｆｅｒ ｔ
ｏ ＧＳ」等語（見原審卷第㈠宗第七十一、七十三頁），從而張淳堆辯稱：當時未給上訴人鈣片及維生素Ｄ之原因，係避免跟外科開藥重複等語，應屬可信。且張淳堆另稱：伊當時有建議上訴人可自行至市面購買效果較好之高劑量鈣片服用等語，經查，原審法院分別於九十九年五月一日、同年六月二十一日行準備程序時，上訴人亦陳稱：「（法官問：當時是否有取得鈣片的藥物？）他叫我去外面買，我有將買得的藥品拿給他看‧‧‧」等語；「（法官問：當時張醫師是否有告知你，可以自行服用鈣片？）是的，而且我也有遵照醫師的指示自行服用鈣片‧‧‧」等語（見原審卷第㈡宗第一一七頁、第二０二頁反面），並有上訴人所提出之購買鈣片估價單附卷可稽（見原審卷第㈠宗第二０四頁），益徵上訴人既已依張淳堆建議自行購買鈣片服用，且張淳堆本得依上訴人之臨床症狀表現決定是否開立維生素Ｄ予上訴人，足徵張淳堆於九十六年二月二十七日及同年五月十八日未開立鈣片及維生素Ｄ予上訴人，並無違反醫療常規，是上訴人上開主張，難謂可取。從而上訴人請求再通知鑑定人吳誠中及石光中醫師為證人，以證明上訴人於手術後是否一定要對上訴人投以維生素Ｄ，然此部分事證明已明確，實無再通知傳訊上開證人作證之必要，附此敘明。
③、至上訴人雖另提出臺中榮總於九十八年五月十二日以中榮醫
企字第０９８０００７３２７號函，主張：副甲狀腺功能過低症之治療，應需要鈣片與活性維生素Ｄ作補充，以矯正其低血鈣症等語。惟查臺中榮總上開函覆係針對另案病患鍾佩君情況所為，尚難比附爰引而認本件上訴人因副甲狀腺功能低下所導致之低血鈣現象，必須施以維生素Ｄ之投藥，況人之身體結構，及體質狀況因人而異，是否罹患副甲狀腺功能過低症之病患，一定要施以維生素Ｄ，仍應委由專科醫師本於病患之臨床症狀表現而為適當決定，從而上訴人上開主張，尚難資為上訴人有利之認定。
㈡、關於王惠暢部分：上訴人主張：王惠暢於手術前並未告知伊術後可能產生之病症，亦未告知伊術後可能產生永久性副甲狀腺功能低下症，僅有中國醫藥大學醫院護士令伊在手術同意書上簽名，致伊無從判斷有無必要接受手術。況伊家族有結石病史，若知術後有可能罹患永久性副甲狀腺功能低下症，則伊必定詳加詢問王惠暢此方面之問題，然手術同意書上有關病人詢問問題欄則記載：「無」，益徵王惠暢未盡告知義務，且王惠暢於未經告知伊之情形下，擅自更改手術內容。又王惠暢為伊施行手術過程中，誤將伊副甲狀腺或供應副甲狀腺血管切除，致上訴人術後出現永久性副甲狀腺功能低下之症狀，伊所受傷害與王惠暢之手術行為間有相當因果關係。再伊於九十六年三月二十九日、四月十二日向其求診時，王惠暢未親自看診，任由未報備核准之黃思曉違法為伊看診等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴、王惠暢於系爭手術前是否善盡告知義務？
①、按九十三年四月八日修正之醫療法第六十四條第一項醫療機
規定「構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」。又依行政院衛生署九十三年八月二十七日衛署醫字第０９３００２２６９６號函釋：「按侵入性醫療行為，係指醫療行為步驟中，採用刺穿（ｐｕｎｃｔｕｒｅ）；或採用皮膚切開術（ｉｎｃｉｓｉｏｎ ｏｆ ｓｋｉｎ）；或將器械、外來物置入人體來從事診斷或治療之行為，均屬之」。因而，行政院衛生署以九十三年十月二十二日衛署醫字第０９３０２２１８１４９號函公告「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」，以為規範侵入性醫療行為，並確保病患接受醫療資訊說明與告知之權利，從而醫師為病人實施侵入性醫療行為時，應向病人說明相關醫療資訊與告知。又關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利：依修正前（七十五年十一月二十四日公布）醫療法第五十八條規定「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。」，修正後（九十三年四月二十八日）醫療法第八十一條規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，及九十一年一月十六日修正公布之醫師法第十二條之一規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，均有相同之規定，而醫療機構自包括從業醫師及其他醫護人員，故有關醫療人員對於病患接受醫療資訊自應盡說明及告知之義務。惟醫療機構及醫師於從事侵入性醫療行為之說明義務，除依上開醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則為之外，醫療機構及醫師究應以何種方式向病人或家屬說明，法律未為明確規範，依上開之立法意旨言，應認醫療機構及醫師之說明及告知義務，以醫療實務上所採認之「理性醫師標準」。所謂「理性醫師標準」係指將說明義務的範圍、內容交由醫療專業來判斷，而哪些事項應告知病人端視個別醫療專業 之醫療慣行（ｃｕｓｔｏｍａｒｙ ｐｒａｃｔｉｃｅｓ）而定。換言之，係以「一個理性的醫師，在系爭個案的情況下，都會告知病人的資訊」為判斷標準。
②、上訴人主張：王惠暢於手術前並未告知伊術後可能產生之病
症，亦未告知術後可能產生永久性副甲狀腺功能低下症，僅有令護士要求伊在手術同意書上簽名，致伊無從判斷有無必要接受手術等語。惟查，依上訴人所提出之手術同意書，載明：「擬實施之手術：‧‧‧⒉建議手術名稱：甲狀腺次全切除手術‧‧‧醫師之聲明：⒈我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：⍌需實施之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性；⍌手術之併發症及可能處理方式；⍌不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式；⍌預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀‧‧‧⒉我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆：⑴無。病人之聲明：⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。⒋我了解這個手術必要時可能會輸血我⍌同意輸血。⒌針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題或疑慮，並已獲得說明。⒍我瞭解在手術過程中，如果因治療之必要而切除器官或組織，醫院可能會將它們保留一段時間進行檢查報告，並且在之後會謹慎依法處理。⒎我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。」（見原審卷第㈡宗第一六七頁正反面），可知王惠暢於九十六年一月十一日開立手術同意書時，即已向上訴人說明施行系爭手術之必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊，及系爭手術可能預後情況等，及就系爭手術之進行、治療方式等，能夠向醫師提出問題或疑慮，並已獲得說明。再者上開同意書係於手術前（手術日為九十六年一月十九日）七日即九十六年十月十一日交付上訴人，而上訴人同年月十八日十五時零一分始簽署手術同意書（見原審卷第㈡宗第一六七頁），顯見已有相當時間得以從容考慮，且原審法院於九十九年七月二十六日行準備程序時，訊問證人即中國醫藥大學醫院護士吳秀貞，證稱：「（法官問：你是什麼情況下看過？）病人在門診看診同意手術時，我們會給病人住院通知單、手術同意書‧‧‧」、「（法官問：你剛剛說的一般的情況下，給病人同意書的流程，在給病人簽手術同意書時，醫生是否會向病人解說實施手術的原因、成功率、併發症等或其他不利的後果或其他替代的治療方式？）會，醫生都會解說。」、「（法官問：醫生於何時解說？）醫生於門診的時候向病人解釋，於一般流程，是在門診的時候就確定病人是否要手術及住院，此時醫生就會向病人解說，所以這時候就會給病人住院通知單及手術同意書。」、「（法官問：你如何記得這一份手術同意書是你拿給原告簽名的？）原告門診的那一天即九十六年一月十一日門診當天是我跟診的，所以該份手術同意書及住院通知單是我拿給原告的。」、「（被告訴訟代理人問：你剛才說不記得原告，一般王醫師開刀前，會跟病人講哪一些開刀的事情？）他會告訴病人一些併發症、可能的手術風險，甲狀腺如開完刀的話，會有聲音沙啞、影響到副甲狀腺的功能、低血鈣、抽筋的現象，主要這些他都會講。」、「（被告訴訟代理人問：請問證人，證人是否可以清楚的分辨副甲狀腺功能低下永久性與暫時性的不同？是否曾經聽過王醫師向病人解釋這兩者的不同？）我不是醫師，我無法解釋這方面的問題，我也無法分辨。有聽過。」等語（見原審卷第㈢宗第四至五頁、第六頁反面），據此可知，足證王惠暢確已向病患即上訴人說明實施手術之原因、風險、成功率、併發症等或其他不利的後果或其他替代的治療方式等情形，而上訴人復未舉證證明王惠暢未善盡說明及告知之義務，以實其說，從而上訴人主張，王惠暢未充分告知伊系爭手術之風險及術後可能產生之後遺症、併發症或其他不利之副作用云云，難認可採。
⑵、就王惠暢實際施作之系爭手術內容為何？就系爭手術之施作
，是否有過失？
①、依系爭手術室記錄單及手術報告所記載：「手術方式：Left
total thyroidectomy and right subtotal thyroidectomy（甲狀腺左葉全葉切除及甲狀腺右葉次全切除術）；手術發現左葉７×３×２公分；右葉９×４×２公分；殘餘３×１×１公分」；病理檢查報告則記載：「The specimen label
ed as A consists of one tissue fragment measuring ７×５×３cm. in size. The specimen labeled as Bconsis
ts of one tissue fragment measuring７.５×４×３cm.i
n size.（標示為Ａ的樣本包含一個７×５×３公分的組織塊。標示為Ｂ的樣本包含一個７.５×４×３公分的組織塊。）」（見原審卷第㈠宗第七十七頁、第㈡宗第一七五、一七六頁、臺中地檢九十六年度交查字第九十號卷第二六四頁背面）。並經原審法院囑託臺中榮總鑑定，臺中榮總於九十八年十二月十八日以中榮醫企字第０９８００２１５０１號、於九十九年一月二十七日以中榮醫企字第０９９０００１５５４號、於九十九年四月十五日以中榮醫企字第０９９０００６１５９號、於九十九年五月二十六日以中榮醫企字第０９９００８６３６號函覆：上訴人有甲狀腺手術過的頸部傷痕，其接受碘１３１掃瞄結果發現有作過甲狀腺左葉切除，因甲狀腺有部分再生之功能，故甲狀腺碘１３１掃瞄只能知甲狀腺右葉目前大致正常，但無法得知是否有部分切除過，上訴人甲狀腺功能正常。供應副甲狀腺之血管現況，目前無更好之途徑可供偵測，故現況不得而知。目前無任何方法可以鑑定副甲狀腺是否有手術痕跡。血中副甲狀腺濃度高低可得知副甲狀腺或支配副甲狀腺之血管是否有損傷，但損傷之原因則無法得知。上訴人有副甲狀腺功能低下，但無法分辨是副甲狀腺本身受損或支配副甲狀腺之血管受損等語（見原審卷第㈡宗第四十二、九十五、一一三、一四八頁）。另秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院於九十九年二月十二日以明秀（醫）字第０９９０１９４號函、於九十九年三月十日以明秀（醫）字第０９９０２６５號函、於九十九年三月二十九日以明秀（醫）字第０９９００３２５號函、於九十九年六月三日以明秀（醫）字第０９９０５６１號函表示：上訴人於九十八年三月十六日甲狀腺核子掃瞄之報告，確實曾接受過甲狀腺手術，依照頸部痕跡及掃瞄顯像左葉甲狀腺已不明顯，即左葉甲狀腺已被切除。核磁共振掃瞄，呈現右側甲狀腺結節。甲狀腺功能檢查，大致正常。被切除之甲狀腺若還有部分殘留，則剩餘之甲狀腺會有增生現象，增生至一個程度也可能形成結節等語（見原審卷第㈡宗第九十八、一０
一、一０四、一０五、一五０頁）。又三軍總醫院於九十九年七月十三日以院三醫勤字第０９９００１０６３９號函表示：經本院檢查發現，上訴人右葉甲狀腺仍然存在，且有輕微肥大現象，因此無法清楚判斷右葉甲狀腺是否有手術痕跡。甲狀腺經部分切除並沒有再生的功能，若將二葉中其中一葉完全切除，則另一葉會有代償性肥大的現象，但此現象並不代表是再生等語（見原審卷第㈡宗第二三八頁），復上訴人於本院上訴期間因甲狀線癌至醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）開刀治療時，上訴人請求再向亞東醫院查詢王惠暢於九十六年一月十九日系爭手術現況情形（見本院卷第㈠宗第六十六頁），經亞東醫院函覆本院稱「確實手方式，應請調閱該院（指被上訴人中國醫藥大學附設醫院）歷手術記錄」，有亞東醫院函一份附卷可稽（見本院卷第㈡宗第十二頁），故綜觀上開上訴人之手術病歷記錄，雖上開醫院函覆甲狀腺經部分切除是否會再生或增生，或係因另一葉完全切除而產生代償性肥大之情形並不一致，惟均無法判斷上訴人之副甲狀腺是否有手術痕跡。上訴人雖提出其與張淳堆之對話摘要，主張張淳堆於九十六年六月一日曾告知伊：可能是上訴人有功用的副甲狀腺被拿掉，留下沒有功用的副甲狀腺等語，然查張淳堆並未參與系爭手術，且其亦未就上訴人之副甲狀腺檢查是否有被部分切除，況且再觀之上訴人所提出之前開對話摘要，張淳堆之用語為：「也許」，足見張淳堆與上訴人之對話，應僅係其個人之臆測之詞，並不足證明王惠暢確有切除上訴人之副甲狀腺。為此，上訴人主張，王惠暢於實施系爭手術過程中，未將伊甲狀腺右葉切除，而誤將伊之副甲狀腺切除云云，尚無證據足資證明，應難採信。再者，上訴人之甲狀腺功能為正常等情，業經上開醫院檢查並函覆如前，且原審並依上訴人之請求，指定當時為三軍總醫院之石光中醫為鑑定人，已詳為說明上訴人之疑義（見原審卷第㈡宗第二三七、二三八頁），則上訴人請求再通知鑑定人石光中醫師為證人，以證明上訴人右葉甲狀腺是否有手術痕跡等情，實無必要。
②、另就關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法雖設
有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（Ｉｎｆｏｒｍｅｄ Ｃｏｎｓｅｎｔ）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效未達預期，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是醫師依其專業判斷，於符合醫療常規之情況下，認為其所施行究為放射線治療、化學治療，抑或施行手術切除，均應認屬適當必要之醫療行為，且就病患本身而言，目的在於使其接受更適當之醫療照護。
③、上訴人主張：王惠暢於未經告知伊情形下，擅自更改手術內
容，且於施行手術過程中，誤將伊副甲狀腺或供應副甲狀腺血管切除，致伊術後出現永久性副甲狀腺功能低下之症狀，伊所受傷害與王惠暢之手術行為間有相當因果關係等語。惟查，上訴人於九十六年一月十一日由王惠暢看診時，王惠暢係安排實施甲狀腺次全切除術（ｓｕｂｔｏｔａｌ ｔｈｙｒｏｉｄｅｃｔｏｍｙ），並於手術同意書上載明：「擬實施之手術：‧‧‧⒉建議手術名稱：甲狀腺次全切除手術‧‧‧」等語，此有上訴人所提出之門診病例紀錄、手術同意書附卷可查（見原審卷第㈠宗第六十八頁；第㈡宗第一六七頁），按次全即英文「ｓｕｂｔｏｔａｌ」之意譯，即指大部分之甲狀線加以切除，僅留下人體足夠使用部分而言，足見王惠暢係就上開實施甲狀腺次全切除術盡其說明及告知之義務，應堪以認定。再依上訴人所提出之手術室紀錄單、手術報告譯文，則記載：「手術方式：左側全甲狀腺切除術和右側次全甲狀腺切除術。手術發現：瀰漫性雙側甲狀腺腫Ⅰ左葉：７ｘ３ｘ２公分；Ⅱ右葉：９ｘ４ｘ２公分；Ⅲ甲狀腺殘餘物：３ｘ１ｘ１公分。手術步驟：‧‧‧甲狀腺左葉外露，進行鈍式組織分離，將甲狀腺上的血管、中甲狀腺靜脈及甲狀腺下的血管分離並縫紮。辨認出喉返神經和上及下副甲狀腺並予以保留。從氣管沿著氣管前肌膜切離甲狀腺，甲狀腺峽部和錐體葉分離後，去除甲狀腺。以相同的方式進行右葉的次全甲狀腺切除。」（見原審卷第㈠宗第七十八頁；第㈡宗第一七五至一七六頁反面）；病理檢查報告則載明：「標示為Ａ的樣本包含一個７ｘ５ｘ３公分的組織塊。標示為Ｂ的樣本包含一個７.５ｘ４ｘ３公分的組織塊 。
）」（見原審卷第㈠宗第七十七頁），足見王惠暢僅係將左側全甲狀腺切除和右側次全甲狀腺切除，並保留副甲狀腺（見本院卷第㈠宗第八十五頁），符合同意書上所載「甲狀線次全切除手術」本意，即非左右甲狀線全部切除，而係僅部分之甲狀線加以切除，並有留下上訴人右側人體足夠使用部分。縱認系爭手術時，王惠暢有將上訴人左葉甲狀線全切除，惟查，王惠暢因係於為上訴人進行系爭手術時，始發現上訴人有瀰漫性雙側甲狀腺腫情事，應屬情況緊急，依醫療法第六十四條第一項但書規定，王惠暢未再踐行其說明及告知之義務，亦難認有違告知義務，或須經上訴人同意始得為之。再者醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失），從而王惠暢於實施甲狀腺切除術時，發現上訴人有瀰漫性雙側甲狀腺腫情事，進而就其中上訴人左側全甲狀腺切除術部分，此項手術說明告知義務，尚不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，故應以醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能，據此王惠暢依其專業判斷，於符合醫療常規之情況下，而認其為上訴人所施行左側全甲狀腺切除術和右側次全甲狀腺切除術，均應認屬適當必要之醫療行為，且就病患本身而言，目的在於使其接受更適當之醫療照護，復參以醫審會之鑑定意見，亦認為：「㈠⑶治療甲狀腺機能亢進症手術方法，包括：甲狀腺全切除術（ｔｏｔａｌ ｔｈｙｒｏｉｄｅｃｔｏｍｙ）、甲狀腺單葉切除及對側葉次全切除（ｌｏｂｅｃｔｏｍｙ ａｎｄ ｃｏｎｔｒａｌａｔｅｒａｌ ｓｕｂｔｏｔａｌ ｌｏｂｅｃｔｏｍｙ）、甲狀腺近全切除術（ｎｅａｒ－ｔｏｔａｌ ｔｈｙｒｏｉｄｅｃｔｏｍｙ）、甲狀腺次全切除術（ｓｕｂｔｏｔａ
ｌ ｔｈｙｒｏｉｄｅｃｔｏｍｙ）。所謂甲狀腺單葉切除及對側葉次全切除，就是除了將甲狀腺之左葉或右葉全部切除之外，對側葉做次全切除。手術時如果將左葉全切除及右葉次全切除，英文寫法為ｌｅｆｔ ｔｏｔａｌ ｌｏｂｅｃｔｏｍｙａｎｄ ｒｉｇｈｔ ｓｕｂｔｏｔａｌ ｌｏｂｅｃｔ ｏｍｙ，有些醫師則寫為ｌｅｆｔ ｔｏｔａｌｔｈｙｒｏｉｄｅｃｔｏｍｙ ａｎｄ ｒｉｇｈｔ ｓｕｂｔｏｔａｌ ｔｈｙｒｏｉｄｅｃｔｏｍｙ。醫師王惠暢之手術方法採用『甲狀腺左葉全切除及右葉次全切除（ｌｅ
ｆｔ ｔｏｔａｌ ｔｈｙｒｏｉｄｅｃｔｏｍｙ ａｎｄｒｉｇｈｔ ｓｕｂｔｏｔａｌ ｔｈｙｒｏｉｄｅｃｔｏｍｙ）』，應屬合理之醫療處置。」等語甚明（見原審卷第㈡宗第一九三頁反面），從而益見上訴人之上開主張，難認可取。
④、再原審法院分別於九十九年六月二十二日以中院彥民儀醫
字第６０６００號函請臺中榮總、九十九年六月二十三日以中院彥民儀醫字第６０８８６號函請三軍總醫院說明：「‧‧‧於施作甲狀腺切除或次全切除手術後，會造成『永久性副甲狀腺功能低下』情形之原因為何？此是否係可以避免？」（見原審卷第㈡宗第二一七、二二０頁），經臺中榮總於九十九年七月二日以中榮醫企字第０９９００１１２５８號函覆：「㈡施行甲狀腺手術有可能造成『永久性副甲狀腺功能低下』，原因在術中損及副甲狀腺或支配副甲狀腺之血管，因副甲狀腺很小，有時甲狀腺腫瘤較大時，無法完全避免副甲狀腺損傷。」等語（見原審卷第㈡宗第二二九頁）；三軍總醫院於九十九年七月十三日以院三醫勤字第０９９００１０６３９號函覆：「㈣‧‧‧施作次全切除甲狀腺時，發生『永久性副甲狀腺功能低下』是手術後可能發生的併發症之一，出現此併發症大都決定於術前的評估和醫師本身開刀的技術。」等語（見原審卷第㈡宗第二三八頁），本件醫審會之鑑定意見，復亦認：「㈠⑷甲狀腺手術後副甲狀腺機能低下導致之低鈣血症，是甲狀腺手術一種併發症‧‧‧導致甲狀腺手術後副甲狀腺機能低下可能原因，包括：⒈無意中將副甲狀腺切除，⒉直接傷害到副甲狀腺，⒊影響或切斷供應副甲狀腺之血管。甲狀腺手術時儘可能保留副甲狀腺是減少手術後發生永久性副甲狀腺機能低下之主要方法。病歷紀錄中並無證據顯示副甲狀腺被切除，而且手術報告中紀錄：『ｓｕｐｅｒｉｏｒ ａｎｄ ｉｎｆｅｒｉｏｒｐａｒａｔｈｙｒｏｉｄ ｗｅｒｅ ｉｄｅｎｔｉｆｉｅ
ｄ ａｎｄ ｐｒｅｓｅｒｖｅｄ（找到並保留上副甲狀腺及下副甲狀腺）』，所以副甲狀腺機能低下可能不是因為『將副甲狀腺切除』或『直接傷害到副甲狀腺』。副甲狀腺位在甲狀腺背面或鄰近甲狀腺的組織中，而供應副甲狀腺血液之血管非常細小，所以手術過程中可能會影響或切斷供應副甲狀腺血管，但這是甲狀腺手術時必須面對，而且很難完全避免之情況。如果發生這種情形，副甲狀腺會有缺血禍水種現象而導致機能低下。」等語（見原審卷第㈡宗第一九三反面至一九四頁），足徵上訴人施行甲狀腺手術後，副甲狀腺機能低下導致之低鈣血症，係為施行甲狀腺手術很難完全避免之一種併發症，從而王惠暢對上訴人施行之系爭手術，應認並無不當或不合於醫療常規之情形，尚難以上訴人於系爭手術後發生副甲狀腺功能低下之低鈣血症情事，而據以認定王惠暢施行系爭手術而有過失。
⑤、基上所述，本件王惠暢對上訴人所為之醫療行為，既無侵權
行為，是其為上訴人施行甲狀腺手術後，副甲狀腺機能低下導致之低鈣血症，係為施行甲狀腺手術很難完全避免之一種併發症，自難認有何可歸責之責任。從而王惠暢對上訴人施行之系爭手術，即無不當或不合於醫療常規之情形，尚難以上訴人於系爭手術後發生副甲狀腺功能低下之低鈣血症情事，遽以認定王惠暢有所過失。
⑶、王惠暢於九十六年四月十二日令黃思曉為上訴人看診，是否
有造成上訴人之損害？
①、按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書，醫師法第十一條第一項前段定有明文。
②、上訴人於九十六年四月十二日向王惠暢求診時，當時實際見
到的醫師為黃思曉，而藥袋及病歷所載醫師姓名則為王惠暢等情，此固為兩造所不爭執（見原審卷第㈡宗第二０三頁反面），惟查黃思曉為上訴人看診時，已取得醫師證書，此有被上訴人提出醫師證書一份為證（見原審卷第㈡宗第一三九頁），且黃思曉於上開期日為上訴人看診時，並未造成上訴人之損害（如後詳述），是王惠暢縱令黃思曉為上訴人看診之行為，依上開 說明，雖已違反醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑之行為，惟並未因此造成上訴人之損害，且上訴人復未舉證以證其詞，從而上訴人主張王惠暢於九十六年四月十二日令黃思曉為上訴人看診，造成伊損害云云，難認可取。
㈢、關於黃思曉部分：黃思曉於九十六年四月十二日為上訴人看診時，該次給藥未開立維生素Ｄ，是否有過失而造成上訴人之損害？上訴人主張：黃思曉未經報備核准，即於九十六年四月十二日以王惠暢名義為伊看診，且明知伊已經是永久性副甲狀腺功能不足情況下，卻漏開維生素Ｄ給伊，造成伊血鈣濃度低下情形未改善等語；被上訴人辯稱：因王惠暢之病患眾多，乃囑託黃思曉先行向晚診看診病人詢問病情，再與王惠暢報告討論後，決定診治方向，是王惠暢經由黃思曉報告病人狀況及審視電腦連線紀錄後，便交代黃思曉轉告病患多加休養或逕行取藥即可，若病患尚有疑問或須進一步治療，王惠暢均會親自與病患溝通。又縱認王惠暢、黃思曉有違反醫師法之規定，亦僅為行政上對於醫師管理措施，並未影響上訴人權益，況黃思曉於九十六年四月十二日協助看診時，上訴人血液中鈣離子含量已達正常標準之８‧６mg／dl，是王惠暢囑託黃思曉僅開給鈣片，至於維生素Ｄ對有低血鈣症狀之病患並非絕對不可或缺，而應由醫師視病情開藥等語。經查：
⑴、按醫師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構為之
。但急救、醫療機構間之會診、支援、應邀出診或經事先報准者，不在此限。又違反上開規定者，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次連續處罰，為醫師法第八條之二、第二十七條分別定有明文。
⑵、本件黃思曉於中國醫藥大學醫院為上訴人看診雖未事先經過
主管機關核准，惟黃思曉看診時已取得醫師證書情事，已如上述。又副甲狀腺功能低下所產生之低血鈣現象，依一般醫療程序，並不一定要對其為維生素Ｄ之投藥，應由醫師依病人之臨床症狀表現予以決定，亦如上述。再上訴人於九十六年三月二十九日抽血檢查，同年月三十日檢查報告為鈣８‧６mg／dl（正常值８‧５～１０‧５mg／dl），則上訴人鈣離子含量已在正常質範圍內（見原審卷第㈠宗第五十六頁），是黃思曉於九十六年四月十二日為上訴人看診，縱係屬違反醫師法第八條之二之規定，而應受行政處罰，然黃思曉未開立維生素Ｄ給上訴人，並無違反醫療常規，從而上訴人主張黃思曉所為上開行為，為有過失云云，為不可採。
㈣、關於中國醫藥大學醫院部分：
⑴、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第一百八十八條第一項前段、第二百二十四條分別定有明文。
⑵、張淳堆、王惠暢之上開醫療行為均符合醫療常規，並無不法
侵害上訴人之權利，已如上述，是上訴人依民法第一百八十八條第一項前段之規定，請求中國醫藥大學醫院與張淳堆、王惠暢負連帶損害賠償責任，於法無據。又本件張淳堆、王惠暢、黃思曉對上訴人之診療過程，既均符合一般醫療常規，則上訴人雖有副甲狀腺功能低下之情形，尚難認可歸責於張淳堆、王惠暢、黃思曉之手術或診療行為，已如上述，則被上訴人既無任何可歸責之事由，自難令被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，是上訴人依民法第二百二十七條、第二百二十七條之一及第二百二十四條之規定，請求被上訴人張淳堆、王惠暢、黃思曉及中國醫藥大學醫院負連帶損害賠償責任，亦無所據。
六、綜上所述，被上訴人抗辯王惠暢已盡說明與告知之義務，且張淳堆、王惠暢、黃思曉對上訴人所為之醫療行為符合醫療常規等情，自屬可信，上訴人主張張淳堆、王惠暢未盡說明與告知之義務，且張淳堆、王惠暢、黃思曉對上訴人所為之醫療行為並不符合醫療常規，自有醫療疏失云云，為不足採。從而，上訴人本於侵權行為、債務不履行之法律關係，請求張淳堆、王惠暢、黃思曉、中國醫藥大學醫院連帶給付，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
Ａ