臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度醫上字第6號上 訴 人 財團法人中國醫藥大學附設醫院法定代理人 周德陽訴訟代理人 蔡振修律師
柳正村律師被 上 訴人 廖惠麗
李薇欣兼上列二人法定代理人 李永信上三人共同訴訟代理人 常照倫律師複 代 理人 黃琪雅律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月26日臺灣臺中地方法院96年度醫字第7號第一審判決提起上訴，本院於100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人李永信、李薇欣各新台幣壹佰伍拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人李永信、李薇欣在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用關於被上訴人廖惠麗部分，由上訴人負擔；關於被上訴人李永信、李薇欣部分，由被上訴人李永信、李薇欣負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決及准予假執行之裁判請均廢棄。
（二）被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人廖惠麗於民國（下同）94年2月14日因肚子疼痛前往上訴人醫院急診，經急診室內科主任陳維恭醫師檢查結果，表示被上訴人廖惠麗有腸阻塞現象，於注射點滴及打止痛針後，轉入內科部消化系住院病房繼續治療。住院之後至2月18日，均由內科部消化內科主治醫師徐章虎（業經撤回起訴）對被上訴人廖惠麗進行腸胃方面之治療，2月17日作完大腸鏡檢查後，告知被上訴人李永信等家屬檢查一切正常，被上訴人廖惠麗糞便業已排出，約2天後可出院。同月19日（星期六，徐章虎休假）上午，值班醫師陳仁亮（業經撤回起訴）巡視病房時，建議被上訴人廖惠麗應插鼻胃管，可排出脹氣及灌食等以利消化，惟因插鼻胃管之過程十分不適，被上訴人廖惠麗當時不願配合，陳仁亮乃告知被上訴人廖惠麗此作法對其有利，並希望家屬勸導被上訴人廖惠麗配合。
同日下午，被上訴人廖惠麗經家屬勸導後，已同意配合插上鼻胃管，家屬遂請值班護士代為轉達予陳仁亮。數分鐘後，實習醫生許博期（業經撤回起訴）至病房，僅告知病患「我來插鼻胃管」，並未使用聽診器或為任何探視病患之行為，立即為被上訴人廖惠麗插入鼻胃管，隨即轉身離開，惟許博期尚未走到病房門口時，被上訴人廖惠麗即已出現呼吸急速、血壓及心跳下降，且臉色迅速反白嗣轉變為青，家屬在旁當場反應告知，並以緊急鈴通知醫護人員，醫護人員隨即對被上訴人廖惠麗施以緊急氣管插管及心肺復甦術急救，於半小時後醫院發出病危通知，經2小時搶救後方轉入加護病房，惟已致被上訴人廖惠麗因此患有吸入性肺炎，且因缺氧過久導致缺氧性腦病變，昏迷指數為3，院方判定為重度昏迷，已呈植物人狀態。本事故係導因於許博期之重大過失行為，致被上訴人廖惠麗呼吸窘迫、缺氧，最後造成腦部缺氧過久而壞死成為植物人。徐章虎為被上訴人廖惠麗之主治醫師，陳仁亮為當日之值班醫師，放任尚無醫師執照之許博期為被上訴人廖惠麗進行侵入性之醫療行為，導致被上訴人廖惠麗成為植物人，徐章虎、陳仁亮違反醫師法第28條第1款之規定，應推定為有過失，而徐章虎、陳仁亮、許博期均為上訴人醫院所聘僱之醫療人員，上訴人醫院對於其受僱人因執行職務不法侵害他人權利所致生之損害，應與徐章虎、陳仁亮、許博期連帶負賠償責任。又被上訴人廖惠麗至上訴人醫院就醫，與上訴人醫院締結醫療契約，被上訴人廖惠麗因徐章虎、陳仁亮、許博期等人之過失行為致成植物人，上訴人醫院依民法第227條之規定，對於因此所生之損害自應負賠償責任。被上訴人廖惠麗因上開傷害計受有減少勞動能力之損害共新臺幣（下同）3,502,262元、看護費用19,716,097元、看護墊、抽痰管、衛生紙等日常必需品之支出5,759,527元，並請求慰撫金500萬元。又被上訴人廖惠麗因本件醫療事故而成為植物人，受禁治產宣告，情節甚為重大，被上訴人李永信、李薇欣分別為被上訴人廖惠麗之配偶、女兒，得依民法第195條第3項準用第1項之規定，請求賠償慰撫金300萬元及200萬元，爰本於侵權行為損害賠償請求權、不完全給付損害賠償請求權，為如上之請求等語（被上訴人廖惠麗請求看護費用19,716,097元及看護墊、抽痰管、衛生紙等日常必需品支出5,759,527元，合計25,475,624元部分，經原審判命上訴人給付20,565,327元；被上訴人廖惠麗請求精神慰撫金500萬元，經原審判命上訴人給付400萬元；被上訴人李永信、李薇欣請求精神慰撫金各300萬元、200萬元，經原審判命上訴人各給付150萬元，並駁回被上訴人等逾此部分之請求，被上訴人均未聲明不服。又被上訴人於原審另主張依消費者保護法第7條企業服務責任規定請求，於本院100年4月12日言詞辯論期日已表示不再主張此法律關係）。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）依醫師法第21條規定：醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。基於對病患之保護，而對醫師課以救治之義務，若醫師有違反此項義務，依民法第184條第2項規定，自得認定具有過失。
被上訴人廖惠麗於94年2月19日當時並無腸阻塞之情形，放置鼻胃管並非當時必要、唯一應進行之醫療行為，而針對被上訴人廖惠麗當時數日未進食而有身體虛弱之情形，以營養針注射或施打點滴，即可改善。又鼻胃管放置會刺激喉嚨，可能產生血管神經神經反射，嚴重者可能產生心搏過緩、休克或昏迷現象，有行政院衛生署99年3月30日檢送醫事審議委員會第0000000號鑑定書第十點鑑定意見可稽。詎，徐章虎、陳仁亮分別為廖惠麗之主治及當日值班醫師，許博期則為當日為廖惠麗放置鼻胃管之實習醫師，均應依醫師法第21條規定依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。徐章虎、陳仁亮於明知廖惠麗於當時已有數日心搏過速及呼吸困難之情形，竟仍輕忽此一症狀之嚴重性及治療必要性，復未查明造成廖惠麗此一病症之原因，仍一意指示為廖惠麗放置鼻胃管；又許博期於為廖惠麗放置鼻胃管之前，不僅未接觸完整的病歷，且亦明知廖惠麗於放置鼻胃管時心跳異常加快情形。乃其等三人均未依專業能力予以救治或採取必要措施，仍執意為被上訴人廖惠麗進行當時顯無必要急迫性之鼻胃管放置醫療行為，而未就廖惠麗上開心搏過速等症狀診斷、追蹤、確認其原因，更未對病患之情況進行充分之評估，且彼此之間於進行各個醫療行為之前，亦未充分之討論。而被上訴人廖惠麗於許博期為其放置鼻胃管後，果即因該放置鼻胃管之行為立即發生心搏過緩、無呼吸之情形，自應認徐章虎、陳仁亮、許博期三人為廖惠麗所為之醫療救治行為有過失，應負共同侵權行為損害賠償責任。而被上訴人廖惠麗所發生心搏過緩、無呼吸之結果，有關責任成立因果關係，已難期待被害人有舉證之可能性，於此情形，就不具相當因果關係，即應由醫師負舉證責任。徐章虎、陳仁亮、許博期三人均為上訴人醫院所聘僱之醫師，被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人醫院負損害賠償責任，自屬有據。
（二）被上訴人廖惠麗之家屬於94年2月19日下午，以棉花棒沾牛奶餵食被上訴人廖惠麗，係於許博期為被上訴人廖惠麗置放鼻胃管約2個多小時前，斯時被上訴人廖惠麗之意識及一切生命跡象均正常，無何呼吸窘迫情形。卷附護理紀錄所載鼻胃管係放置於「4：55/PM」，惟證人林秋雯於原法院檢察署97年3月27日開庭時業證述該時點不代表許博期放置之時間，而被上訴人廖惠麗心跳變慢、呼吸停止亦幾乎與許博期完成置放鼻胃管同時，足徵護理紀錄「5：15/PM心跳下降至60次/分，並有呼吸暫停」之內容，與實際發生時間並不相符。行政院衛生署據此所為之第3次鑑定書即明白表示：鼻胃管放置與後續無呼吸、心搏過緩有因果關係等語。上訴人辯稱係因家屬餵食牛奶不當，與許博期置放鼻胃管無因果關係云云，即屬矛盾。倘被上訴人廖惠麗之呼吸窘迫係於餵食牛奶後、置放鼻胃管前，許博期置放鼻胃管時何以竟未發現？行政院衛生署第3次鑑定書亦認被上訴人廖惠麗於急救前無呼吸、心搏過緩等情況，與其究有無於鼻胃管放置前有吸入性肺炎無關，顯見上訴人所辯無據。是依行政院衛生署第0000000號、第0000000號鑑定書，上訴人醫院為被上訴人廖惠麗進行之醫療行為，確有疏失，構成不完全給付，被上訴人之舉證責任已完成，而上訴人無法提出確切可憑之證據，自應依債務不履行規定，負賠償責任。
（三）依醫師陳仁亮、許博期於偵查中之陳述內容，可知陳仁亮為被上訴人廖惠麗置放鼻胃管前，即知被上訴人廖惠麗有意識不清、疲累之狀況，基於專業醫師立場，自應先行評估而非逕行置放鼻胃管；許博期復謂其置放鼻胃管前，未了解、接觸被上訴人廖惠麗之完整病歷，不知悉被上訴人廖惠麗是否已陷入休克等危急狀態，陳仁亮亦僅告知其因腸阻塞而需放置鼻胃管，別無其他特別交代。而依行政院衛生署第0000000號、第0000000號鑑定書，可知鼻胃管之放置會刺激喉嚨，倘病人有相關心臟或其他疾病，可能會在發生血管迷走神經反應後，產生嚴重之後續反應，若情況嚴重，即可能會產生心搏過緩、休克或昏迷等現象。上訴人醫院之醫療團隊在未確定被上訴人廖麗惠何以有心搏過速、意識不清等不適症狀前，貿然決定為被上訴人廖麗惠置放鼻胃管，不僅於進行侵入性之鼻胃管置放前，未對病患之情況進行充分評估，彼此間進行各醫療行為前，亦未充分討論，上訴人醫院對被上訴人廖麗惠之醫療行為，確有疏失；上訴人醫院提供之醫療給付既仍有未盡注意之部分，其給付即屬不完全。因上訴人具有豐富之醫學專業知識，而被上訴人則完全欠缺該等知識，故兩造於訴訟上之攻擊防禦地位明顯不平等，且上訴人醫院中所使用之設備及人員配置，均為上訴人所能掌握，而為被上訴人所不能控制，因此應適用民事訴訟法第277條但書規定，關於債務不履行部分應由上訴人就其所為不可歸責之抗辯，舉證證明之。本件被上訴人廖惠麗係因腸阻塞住院治療，卻於94年2月19日發生「缺氧性腦病變」並因而成為植物人之結果，自應認被上訴人已盡舉證責任。反觀上訴人自本件訴訟繫屬迄今，就其所主張其並無可歸責事由云云乙節，始終未能提出具體可憑之證據，則上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，應屬至明。
（四）本件被上訴人廖麗惠因上訴人之醫療疏失行為，應支付之醫療費用、增加生活上負擔等費用，依上訴人自承僅係暫未收取，上訴人日後仍得向被上訴人請求此費用債權，被上訴人自得請求上訴人給付該等費用。而被上訴人廖麗惠事發迄今，係由其夫即被上訴人李永信照護，上訴人並未替被上訴人廖麗惠聘請看護工照護，稽之最高法院97年度台上字第1318號裁判意旨，應比照一般看護情形，認被上訴人受有相當看護費之損害，並命上訴人賠償。上訴人稱被上訴人廖惠麗自發生事故至今均由上訴人照顧中，此項受上訴人照顧之利益應予扣除云云，自非可採。至財團法人創世社會福利基金會函覆原法院之內容，雖包含人事費用，惟此費用係以「30床規模」分攤每名個案應支付之費用為39,287元，與家屬或另聘單獨看護照護情形，就植物人之生活、醫療品質，甚至存活率，均有不同。被上訴人廖麗惠由被上訴人李永信照護，本應另列於看護費用為請求，惟因被上訴人長期照護廖麗惠，經濟上已屬困窘，遂對原審此部分判決暫予保留，不上訴請求。再者，被上訴
人廖麗惠增加生活上需要費用部分，係以上開基金會函載69,112元為依據，上訴人所列繳款通知之平均每月照護費用65,876元，相較之下高出甚多，被上訴人請求之金額，自屬有據。另依民法第227條之1規定，可見因侵害他人健康或其他人格法益而情節重大者，並因而侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，該被害人之配偶及子女即得請求非財產上之損害賠償。又所謂健康，應包含精神心理層面之完整性，始為適當。則被上訴人李永信、李薇欣基於與被上訴人廖麗惠間之配偶及親子關係之身分法益，因此項最終損害之結果，造成被上訴人一家人原本美滿家庭生活頓成泡影，被上訴人李薇欣更無法享有原本可得之母愛，精神上所受傷痛自屬必然，即得一併請求非財產上之損害。
（五）被上訴人廖惠麗發生本件醫療事故後，在上訴人醫院加護病房住院到九十五年四月二十日辦理出院，九十五年五月九日才再入住上訴人醫院呼吸照顧病房。關於看護費用部分，同意減縮自九十五年四月二十一日起算。
（六）經核被上訴人廖惠麗於92年11月8日、94年2月12日在上訴人醫院之急診護理紀錄，均無上訴人醫院為被上訴人廖惠麗進行鼻胃管放置之治療行為。上訴人稱曾為上開期日為被上訴人廖惠麗進行鼻胃管治療，與事實不符。且被上訴人廖惠麗於系爭事故發生之前，不論是否曾放置鼻胃管，就系爭事故，均無礙於上訴人醫院應負損害賠償責任之認定。
三、上訴人於原審答辯略以：
（一）被上訴人廖惠麗入院後經診斷為黏連性腸阻塞，經醫師徐章虎安排一般常規檢查，並追蹤腹部X光、進行大腸鏡檢查，期間徐章虎多次建議被上訴人廖惠麗插鼻胃管均遭拒絕，事發當日94年2月19日上午8時由陳仁亮接班，即由陳仁亮續行為被上訴人廖惠麗治療。依被上訴人廖惠麗之病歷、護理記錄、X光片等資料研判，被上訴人廖惠麗係因家屬餵食牛奶不當，因而在胃液逆流之情形發生時，發生吸入性肺炎在先，許博期為被上訴人廖惠麗插鼻胃管引流在後，二者間並無因果關係。
（二）陳仁亮醫師於94年2月19日上午8時交班後，由於被上訴人廖惠麗狀況不穩定，陳仁亮必須不斷至其床邊探視，多次針對被上訴人廖惠麗之病況開立醫囑治療，並曾請心臟科醫師診視其心電圖，由於被上訴人廖惠麗當時呈現虛弱且喉嚨中痰音很重之情形，似有多量痰液，曾請護士為其抽痰多次，並多次建議放置鼻胃管以利餵食，以及避免因餵食而造成食物誤入呼吸道，然被上訴人廖惠麗本人及其家屬均加以拒絕，直到當日下午約4時多，被上訴人廖惠麗及其家屬才同意放置鼻胃管。當日下午5時陳仁亮經家屬同意，並再度探視患者後，即開立放置鼻胃管之醫囑單，並向許博期說明患者廖惠麗之病況與放置鼻胃管應注意事項後，確認許博期了解與有能力施行「鼻胃管置放術」後，指導許博期為被上訴人廖惠麗執行「鼻胃管置放術」。當許博期順利為被上訴人廖惠麗放置鼻胃管後，其胃液即自鼻胃管流出；未久，護士即自監視器發現被上訴人廖惠麗心跳減慢、呼吸困難，立即通知陳仁亮、許博期2人回到廖惠麗病床邊，施以CPR急救術且向全院廣播尋求支援，陳仁亮同時再確認該鼻胃管之置放位置正確無誤後，即與同仁合作完成急救工作，被上訴人廖惠麗之生命現象在氣管插管及呼吸器支持下，暫時恢復正常，血氧濃度約為百分之98至100，意識仍未恢復。陳仁亮待被上訴人廖惠麗之生命現象穩定後，即由同仁在床邊觀察，並以電話聯絡將被上訴人廖惠麗轉入加護病房事宜，以及紀錄病歷；陳仁亮記錄病歷數行後，認為不應只紀錄急救情況，應同時將接班後之病情詳細描述，故以筆將原紀錄劃線及蓋章（未使用立可白或修正帶塗改隱匿），再從頭紀錄當日病情，陳仁亮完成病歷記載後，醫院行政人員已將加護病房備好床位，並通知轉入，當醫院同仁們備好所有設備，欲將被上訴人廖惠麗推入加護病房，剛出發推至原病房門口時，被上訴人廖惠麗之血氧濃度忽然又降至約百分之80，陳仁亮及其他醫療團隊同仁馬上再將被上訴人廖惠麗推回原病房，陳仁亮並以聽診器聽診，發現有很多痰音，故再以抽痰器經氣管插管抽吸，抽出約數10cc之白色液體，嗣被上訴人廖惠麗之血氧濃度即很快再度回昇至約百分之98至100，此時被上訴人廖惠麗生命現象方再度恢復穩定，故被上訴人廖惠麗在陳仁亮及醫療團隊之謹慎護送下，將其病床推入加護病房觀察診療。依被上訴人廖惠麗在急救後所照之胸部X光片顯示，其氣管插管位置並無錯誤，鼻胃管置放位置亦屬正確，當時被上訴人廖惠麗之右肺葉已呈現明顯之肺部浸潤現象，然此現象在48小時後，為被上訴人廖惠麗重照之X光片中呈現業已消失，可證被上訴人廖惠麗之肺炎係因吸入性所導致，而與鼻胃管插管無關。
（三）許博期醫師於94年2月19日值班實習時，在為被上訴人廖惠麗進行放置鼻胃管之醫療輔助措施前，曾由陳仁亮詳細告知被上訴人廖惠麗之病情，並在陳仁亮教導與指示下，依照標準作業流程為被上訴人廖惠麗放置鼻胃管，當時被上訴人廖惠麗雖然身體虛弱，但仍可配合許博期之指示而進行吞嚥口水之動作。許博期在放置適量深度時，則用已備置在一旁的灌食空針打空氣及用聽診器聽診，確定該鼻胃管已在被上訴人廖惠麗之胃部位置且聽到空氣聲後，才請在旁協助之護理人員為被上訴人廖惠麗之鼻胃管接上引流袋；在為被上訴人廖惠麗急救之過程中，該引流袋亦流出約400cc至500cc之墨綠挾白色液體，並在之後為被上訴人廖惠麗所拍攝之X光片上清楚看到鼻胃管確實在胃中。故許博期為被上訴人廖惠麗插入鼻胃管之醫療輔助措施並無過失，且與被上訴人廖惠麗吸入性肺炎之產生並無相當因果關係。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）被上訴人對於醫師許博期、徐章虎、陳仁亮等3人已撤回民事請求損害賠償及刑事傷害告訴，依民法第188條規定，被上訴人請求上訴人應負僱用人之侵權行為責任，即無依據。
（二）按腸阻塞是指腸內含物部分或完全沒法順利到達肛門，而發生腸阻塞最常見的原因是開刀後所引起的沾粘。如果腸阻塞沒有及早發現、治療，很可能發生嚴重的併發症。首先可能發生體內體液不足，導致電解質不平衡，甚至使血壓因而降低；若腸阻塞嚴重未及時治療也可能造成腸穿孔，而引發腹膜炎及嚴重感染而有死亡威脅；或者嚴重的腸阻塞也可能因為阻塞沒有緩解，使腸道血流不通暢而使血液無法供應腸道造成腸子壞死。對於腸阻塞的治療，最重要的是必須先了解腸阻塞的病因，而治療方式包括內科療法和外科療法；所謂內科療法是先禁食並給予鼻胃管引流，把腸子裡阻塞的物質引流出來，並給予靜脈注射補充體液和電解質，同時為預防控制感染發生，必要時需投予抗生素治療；此有新光吳火獅紀念醫院之「腸阻塞病患護理常規」，可資為憑。次按醫學原理，除非病患有食道靜脈瘤、鼻腔咽喉頭食道有外傷出血或解剖異常以及出血傾向時，對於管路的選擇，插入的手技應另做考慮外，因而鼻胃管之放置並無特別絕對之禁忌，此亦有合記圖書出版社出版之「圖解住院醫師臨床基本技術」，可資為憑。本件被上訴人廖惠麗之情況即是開刀後所引起的腸沾粘，嗣因腸阻塞至上訴人醫院就醫。足見，許博期實習醫師依陳仁亮醫師之醫囑，為被上訴人廖惠麗進行鼻胃管之放置，完全符合治療腸阻塞之常規及有其必要性，且若無進行鼻胃管引流氣體與液體，極可能造成腸子脹破或腸壁因缺血壞死，如因此造成腹腔內感染（腹膜炎）因而啟動敗血症與器官衰竭之進行，導致發生死亡之結果。
（三）陳仁亮醫師於94年2月19日上午8時交班後，由於被上訴人廖惠麗狀況不穩定，陳仁亮醫師為克盡己責，並以救命為首要，乃不斷至其床邊探視，並多次針對其病況開立醫囑，以治療其病症。綜合病歷記錄、病人臨床表現及問診(生理現象記錄有血壓165/110mmHg、心跳150/min、呼吸24/mins，血氧濃度98-100%及體溫攝氏36.2度)、X光片及抽血檢查報告，因病人無胸悶或胸痛，抽血檢查心肌酵素正常，且心電圖經心臟科陳業鵬醫師診斷是竇性頻脈，並無明顯之其他異常，故可暫時排除心肌梗塞及心律不整；又病人之當時血壓稍偏高，四肢溫暖，無體溫昇高或下降現象，胸腔部聽診無明顯異常，當日上午之胸部X光亦無明顯之異常，血氧濃度正常，故可暫時排除有休克、敗血症或肺部栓塞之現象。而被上訴人廖惠麗原本即有竇性頻脈現象，此次住院後，其心跳是自當月17日起，始逐漸加快，並非忽然間變快。故陳仁亮醫師根據上述病況及臨床診斷，乃判斷被上訴人廖惠麗可能因多日進食差、水份不足等因素，遂開始給予適量靜脈輸液及補充所需之電解質，並給予藥物治療。又因被上訴人廖惠麗身體虛弱，且有腸阻塞現象，是以，自當月14日住院起即已多次建議放置鼻胃管，以利餵食、腸阻塞減壓及避免因餵食可能會造成食物誤入呼吸道，詎料家屬及病人多次拒絕，直到19日下午約4時許，病人及家屬才同意放置鼻胃管。綜上可見，上訴人醫院當時之醫療團隊，對被上訴人廖惠麗進行侵入性之鼻胃管置放前，早已對被上訴人廖惠麗之情況進行充分診視及評估，與充分之討論並溝通。
（四）許博期實習醫師插入鼻胃管，於確定鼻胃管放置正確，且將鼻胃管固定後，才準備離開。旋即由護士林秋雯接上引流袋，亦確定有黃綠色液體流出，自應可證實鼻胃管放置位置正確。準此，許博期醫師置放鼻胃管之醫療行為，並無過失；核與醫審會第0000000號鑑定書第4頁所採之鑑定意見完全相同。復由被上訴人廖惠麗之病歷、護理記錄及X光片等資料綜合研判可知，被上訴人廖惠麗係因家屬餵食牛奶不當在先，因而導致食物誤入呼吸道，致發生吸入性肺炎，至於許博期實習醫師為被上訴人廖惠麗插鼻胃管引流在後，且無錯插鼻胃管之情形，故與被上訴人廖惠麗吸入性肺炎之發生並無相當因果關係。況且許博期實習醫師就鼻胃管之置放情節亦符合醫療常規，故對被上訴人廖惠麗之病情變化及惡化，不得謂之有過失。
（五）依醫審會第0000000號鑑定書之第5頁及第6頁內容，鼻胃管置放後，發生心跳變緩，卻無同時發生之呼吸困難，臨床上會考慮是因病人產生一種稱為「『vasovagalepisode(vasovagal reflex)』」之血管迷走神經反應。許博期實習醫師於臨床操作上，實難預測被上訴人廖惠麗會有血管迷走神經反應之出現，而經上訴人之全體醫療團隊，在第一時間已竭盡醫療專業予以適當之急救處理後，詎料，被上訴人廖惠麗雖仍併患有吸入性肺炎及缺氧性腦病變之情形，但整個治療過程，皆符合醫療常規且已盡可能注意病患之狀況。故鼻胃管之置放與其後所產生之呼吸窘迫、缺氧、嘔吐等現象二者間，亦難謂有相當因果關係。是被上訴人依侵權行為之規定，請求損害賠償，依法無據，為無理由。
（六）復按醫病雙方締約之目的，可認為係「醫療提供者運用當代醫學知識及技術，為病患儘速正確的診斷疾病，並施以適當安全之有償醫療行為。」據此，在醫療訴訟中，「債務人未依債之本旨為給付」必須證明兩項要件：1、醫師在正常情況下所應執行的醫療行為，2、醫師實際上所施行的醫療行為，並非其原應執行的醫療行為。又醫療契約性質上屬於「手段債務」，並非「結果債務」，不能僅以不良結果之發生就認為債務不履行，而必須就各個醫療行為的執行過程，分析檢討是否均符合各別應有之醫學上專業規範或準則。縱觀本件，因為被上訴人廖惠麗有腸阻塞現象，一直無法進食，經陳仁亮醫師臨床專業評估後，再指示許博期實習醫師為其放置鼻胃管，除了有助於減輕其腹部壓力外，亦能方便其灌食，避免讓食物跑到肺部引發病變。且根據護理紀錄及急救紀錄記載，清楚可知鼻胃管置放後功能正常，並可引流出液體，可謂正確無誤。是難謂鼻胃管之置放行為與後續之心跳變緩、呼吸窘迫及缺氧有因果關係外，亦無證據可以論斷本件債務人即上訴人有何未依債之本旨為給付之情事可言。
（七）被上訴人廖惠麗現尚於上訴人醫院美德大樓呼吸照護病房
（RCW）長期照顧中，兩造醫療契約仍存續。則參照最高法院93年度台上字第42號判決意旨，被上訴人依不完全給付請求損害賠償，就上訴人提出之給付不合債之本旨，致被上訴人發生損害之原因事實，自負有舉證責任。再者，醫療契約類似委任契約，有關受任人之損害賠償責任依民法第544條規定，故委任人主張受任人有過失之行為，依民事訴訟法第277條規定，應就受任人有過失之行為，負舉證責任，雖病患在舉證上有所困難，惟請求法院委託鑑定並無困難，被上訴人不能因此免除舉證責任。又本件上訴人屬醫療法第5條所稱醫療法人，受醫療法之規範，依醫療法第60條第1項規定，僅被上訴人得依民法第549條明文隨時終止醫療契約，如僅依醫療結果，斷定上訴人應負賠償責任，一律採無過失主義，對上訴人顯失公平，被上訴人主張上訴人有過失，自應負舉證責任。本件鼻胃管置放與其後發生之呼吸窘迫、缺氧、嘔吐現象間，難謂有相當因果關係。原審將醫療契約採無過失主義，過度保護被上訴人，命上訴人舉證無過失事由，顯有違反民事訴訟法舉證原則，參照最高法院94年度台上字第1156號裁判意旨，亦悖於醫療法第82條第2項將醫療行為排除消費者保護法無過失責任之意旨。
（八）依據病歷記載，被上訴人廖惠麗曾因子宮外孕及盲腸闌尾炎於其他醫院接受外科手術，並曾多次因腸阻塞至上訴人醫院求診治療；其中，被上訴人於92年11月7日至92年11月23日住院期間，曾於11月8日14時48分進行鼻胃管治療；於94年2月12日至上訴人醫院急診時，亦曾進行鼻胃管治療，藉以減壓。腸阻塞之定義，可影響整個(即包含小腸及大腸)或部分腸道，被上訴人廖惠麗於94年2月14日從急診住院後，基於其曾多次因腸阻塞求診之病史，遂於同年月17日安排大腸內視鏡檢查，經檢查後證實大腸內無明顯之異常及阻塞，所以應為小腸阻塞。
（九）被上訴人廖惠麗未舉證其勞動所得，原審以其主張之最低投保薪資15,840元計算其每月工作能力之損失，核屬不當。原審復依財團法人創世社會福利基金會函覆內容認定被上訴人請求之看護費用，惟該函所載部分費用與事實不符，自不足採。上訴人另請求向惠群護理之家等安養機構查詢植物人照顧所需費用。本件被上訴人廖惠麗自94年2月19日事發日迄今，在上訴人醫院美德大樓呼吸照護病房（RCW）長期照顧中，兩造醫療契約關係續存，被上訴人廖惠麗無須再聘人照顧，此項受上訴人醫院長期照顧之利益，自應依民法第216之1條規定予以扣除，不得再請求損害賠償20,565,327元。而通常病患住進上訴人醫院美德大樓呼吸照護病房（RCW），需簽立「呼吸照護病患自負生活照護費用同意書」，被上訴人廖惠麗之家屬雖未簽立，然仍由上訴人照護，依該同意書記載，上開看護費已內含紙尿褲、看護墊、濕紙巾、衛生紙等費用，被上訴人廖惠麗之所有醫療費用復皆「掛帳」，暫未收取，被上訴人廖惠麗看護費用自94年2月14日至99年3月11日止之繳費通知單金額共計4,018,464元，為被上訴人所承認；則被上訴人依民法第193條第1項規定請求增加生活上之需要所支出費用，就「增加支出部分」應負舉證責任。本件被上訴人廖惠麗在上訴人醫院病房長期看護中，其夫李永信係不定期探視，非看護，應不得請求看護費用。末者，民法第227條之1規定僅限契約當事人之債權人得請求，至非契約當事人依民法第195條第3項規定請求精神慰藉金，僅限於依侵權行為請求，不得混為一談。原審依民法第227條之1規定准許被上訴人李薇欣、李永信請求精神慰藉金各150萬元，於法亦有不合。
參、法院得心證之理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人廖惠麗於94年2月14日因肚子疼痛前往上訴人醫院急診，經診斷為被上訴人廖惠麗有腸阻塞現象，並轉入內科部消化系住院病房由徐章虎醫師繼續治療，嗣至同月19日下午5時左右，由實習醫師許博期為被上訴人廖惠麗置入鼻胃管，被上訴人廖惠麗旋即出現呼吸急速、血壓及心跳下降之狀況，經施以緊急氣管插管及心肺復甦術急救後轉入加護病房，經診斷有吸入性肺炎，並缺氧性腦病變，現已呈植物人狀態等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提出之住院病歷、診斷證明書為證（原審卷一第14至16頁），自堪信為真實。
二、被上訴人主張：本事故係導因於實習醫師許博期為被上訴人廖惠麗置入鼻胃管之重大過失行為，致被上訴人廖惠麗呼吸窘迫、缺氧，最後造成腦部缺氧過久而壞死成為植物人。徐章虎為被上訴人廖惠麗之主治醫師，陳仁亮為當日之值班醫師，放任尚無醫師執照之許博期為被上訴人廖惠麗進行侵入性之醫療行為，導致被上訴人廖惠麗成為植物人，徐章虎、陳仁亮違反醫師法第28條第1款之規定，應推定為有過失。又徐章虎、陳仁亮明知被上訴人廖惠麗於當時已有數日心搏過速及呼吸困難之情形，竟仍輕忽此一症狀之嚴重性及治療必要性，復未查明造成被上訴人廖惠麗此一病症之原因，仍一意指示為被上訴人廖惠麗放置鼻胃管；許博期於為被上訴人廖惠麗放置鼻胃管之前，不僅未接觸完整的病歷，且亦明知被上訴人廖惠麗於放置鼻胃管時心跳異常加快情形；其等三人均未依醫師法第21條規定，依專業能力予以救治或採取必要措施，致被上訴人廖惠麗於許博期為其放置鼻胃管後，即因該放置鼻胃管之行為立即發生心搏過緩、無呼吸之情形，自應認徐章虎、陳仁亮、許博期三人為廖惠麗所為之醫療救治行為有過失，應負共同侵權行為損害賠償責任。而其等三人均為上訴人醫院所聘僱之醫療人員，上訴人醫院對於其受僱人因執行職務不法侵害他人權利所致生之損害，應與徐章虎、陳仁亮、許博期連帶負賠償責任。又被上訴人廖惠麗至上訴人醫院就醫，與上訴人醫院締結醫療契約，被上訴人廖惠麗因徐章虎、陳仁亮、許博期等人之過失行為致成植物人，上訴人醫院依民法第227條之規定，對於因此所生之損害自應負賠償責任。爰本於侵權行為及不完全給付損害賠償請求權，請求上訴人賠償損害等語。上訴人則否認上訴人醫院醫師為被上訴人廖惠麗置放鼻胃管之行為有過失，亦否認許博期實習醫師為被上訴人廖惠麗放置鼻胃管之行為，與廖惠麗發生心跳變緩、呼吸窘迫及缺氧，導致最終成為植物人之狀態，有因果關係，並以前揭情詞置辯。
三、關於被上訴人主張侵權行為損害賠償請求權部分：
（一）就被上訴人主張上訴人實習醫師許博期為被上訴人廖惠麗置入鼻胃管之行為有過失及上訴人醫師徐章虎、陳仁亮違反醫師法第28條第1款規定部分：查，
１、本件醫療事故，歷經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）三次鑑定，並經醫審會作成第0000000號鑑 定書（下稱第一次鑑定書，見原審卷一第136、137頁）、第0000000號鑑定書（下稱第二次鑑定書，見原審卷第138、139頁）、第0000000號鑑定書（下稱第三次鑑定書、見原審卷二第105頁107頁）。
２、第一次鑑定書鑑定意見認定：「由護理紀錄以及急救紀錄中記載，鼻胃管皆可引流出多量之黃綠色液體，因此，鼻胃管應無錯插入病人氣管。且若鼻胃管位置有所不妥時，於急救過程進行氣管內管置放時，即可進一步加以確認，但氣管插管記錄中並未提及鼻胃管置放不妥之處，因此，實習醫師為病人插鼻胃管之行為，尚未發現有疏失之處」等語；第三次鑑定書鑑定書內容，並載：「經檢視確認94年2月19日X光片，鼻胃管並無錯插入病人氣管」。足認，許博期置放鼻胃管，位置確屬正確，並無錯插入病人氣管之情事。
３、再依第一次鑑定書內容略以：「醫療行為包括插入、更換鼻胃管、導尿管等工作，目前在國內只要受過正確訓練的醫護人員都可執行。以衛生署所推動的『居家護理』及內政部推動的『居家服務』來說，若是需要置換鼻胃管可由公衛護士或是居家護士提供服務。因此實習醫師若已經受過完整訓練，在有困難時可獲得其它醫護人員支援的情況下，應可依照標準程序執行一般鼻胃管的插入，並無違背目前國內大多數醫療常規。依醫師法第28條第1項第1款規定，在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生，其執行醫療業務得排除醫師法第28條之適用。依行政院衛生署88年8月24日衛署醫字第88048728號函釋，所稱『指導』，得由醫師自行斟酌指導，並不以現場指導為要件，惟實習醫師於實習執行醫療業務過程，對所為之診察、診斷、處方，應經指導醫師確認後，始得執行。本案中國醫藥大學附設醫院，得依上述規定，對實習醫師許博期進行相關醫療作業之實習與執行。至於該實習醫師執行鼻胃管置放，亦得由醫師自行斟酌指導方式，並不以現場指導為要件，惟應經指導醫師確認後，始得執行。」可知，醫師法第28條關於實習醫師之指導，並不以現場指導為要件，但必須經指導醫師確認後，始得執行。而鼻胃管之插入、更換只要受過正確訓練之醫護人員都可執行，甚至可由公衛護士或家庭護理師執行。故許博期實習醫師在指導醫師陳仁亮確認後，執行鼻胃管放置，並無違反醫療實務及相關法規。是被上訴人主張徐章虎、陳仁亮違反醫師法第28條第1款之規定，應推定為有過失，自屬無據。
（二）就被上訴人主張徐章虎、陳仁亮、許博期三人違反醫師法第21條規定，對廖惠麗所為之醫療救治行為有過失，應負共同侵權行為損害賠償責任部分：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；民法第184條第1、2項定有明文。次按醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延，醫師法第21條定有明文。準此，基於對病患之保護，而對醫師課以救治之義務，若醫師有違反此項義務，依民法第184條第2項規定，得認定具有過失。又侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意。再按民法第185條第1項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者，始足當之。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實及此二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在。
２、就鼻胃管之置放，與被上訴人廖惠麗後續無呼吸、心搏過緩現象，有無有因果關係部分：
第一次鑑定書鑑定意見（三）認為：「鼻胃管置放，若位置正確，並不會直接造成缺氧性腦病變併發症。根據護理記錄及急救記錄記載，鼻胃管置放後功能正常可引浹流出液體，且由護理記錄之時間來看，鼻胃管置放完成與病人發生急救之事件，仍有20分鐘時間間隔，因此，鼻胃管之置放行為與後續無呼吸、心搏過緩急救以及缺氧性腦病變難明有因果關係。」第二次鑑定書綜合意見認為：「由於此病人突發病況之確實原因仍無法確認，故就現有資料，若已完成鼻胃管置放20分鐘，且其間並無相關鼻胃管因置放產生之呼吸窘迫、缺氧、嘔吐等現象，故難以判斷有因果關係」「因病人住院後，醫師雖然有針對功能性腸阻塞，憂鬱症等病況加以診治，會診精神科醫師以及進行大腸鏡檢查，但仍有相關病人不適與症狀表現（如心搏過速），未進一步確認其原因（藥物、精神病相關，體液不足、心臟疾病、甲狀腺疾病、感染或其他原因）。而此相關症狀，也或許與前述突發狀況有關。故此病人之治療過程，仍有未盡注意之部分。但是否因此部分未注意而與病人突發病況有直接相關，難以確認。、、、」惟上開鑑定意見，係以鼻胃管置放完成與病人發生急救之事件，仍有20分鐘時間間隔為其鑑定之基礎。而依證人即為被上訴人廖惠麗接上引流袋之護理人員林秋雯於偵查中之證述，被上訴人廖惠麗發生「突發性」無呼吸、心搏過緩而需急救，係緊接於實習醫師許博期為被上訴人廖惠麗置放鼻胃管之後。故第三次鑑定書鑑定意見認為：「前次相關鑑定係根據病歷記載與護理紀錄中相關事件發生之時序，提供鑑定意見。由於依病歷紀錄，鼻胃管放置與發生無呼吸、心搏過緩有一段時間差距，因此當時鑑定認為難謂有因果關係。但依據後續提供偵查資料，法院認為可確定之事實為『97年2月19日16：55，許博期實習醫師應林秋雯護理師之召為病人置放鼻胃管。鼻胃管置放完成後，許實習醫師已觀察到病人心搏開始變緩（惟認為係在正常範圍），許實習醫師轉身步出病房時，適林護理師持引流袋進入病房準備為病人引流，而與許實習醫師擦身而過，當林護理師為病人接上引流袋時，邊接邊觀察心電圖監視器之數據，發現病人心搏已降低至50幾，隨即召喚醫護人員為病人急救。
』…。『若由上述認定之事實，因病人於置放鼻胃管後即開始有心搏減緩，及後續無呼吸、心搏過緩現象。鼻胃管置放，應與後續無呼吸、心搏過緩有因果關係』。依據醫學上推斷可能原因…若依後續偵查資料，認為於鼻胃管置放後馬上發生心跳變緩，卻無同時發生之呼吸困難，臨床上會考慮是因病人產生一種稱為「vaso va galepisode（vasovagalreflex）」之血管迷走神經反應…，此種反應有可能因為某些刺激所產生，由於腦幹與中樞神經受刺激後，造成自主神經系統之後續反應，副交感（迷走）神經功能上升，與同時交感神經功能下降之情況。此時，會出現心跳受抑制變緩慢，心臟收縮力降低，另外血管擴張，造成血壓降低。後續可能會引發病人頭暈、昏厥、噁心及盜汗，甚至意識喪失。通常會造成這種血管迷走神經反射原因很多，包括長期站立、突然姿勢改變、體液不足、痛或其他不適之刺激、極端情緒刺激、噁心、嘔吐、排尿（便）、嚴重咳嗽、喉嚨鼻竇或眼睛受刺激等。鼻胃管置放會刺激喉嚨，甚至若病人於置放中有嚴重嘔吐，都可能會產生此血管神經反射。若情況輕微，可能只是暫時性不適、頭暈或短暫昏厥；若嚴重，就可能會產生心搏過緩、休克或昏迷等現象。」「於前次鑑定已說明，治療過程中，因病人仍有持續心搏過速之病因尚未完全確認原因。因相關心臟疾病或體液不足等，皆可能會增加產生突發性心搏過緩之可能性。甚至由前述說明，病人若有相關心臟或其他疾病，也可能會在發生血管迷走神經反應（vasovagalreflex）之後，產生較嚴重之後續反應。」綜合第二、三次鑑定意見可知，因被上訴人廖惠麗於置放鼻胃管後旋即有心搏減緩，及後續無呼吸、心搏過緩現象；故鼻胃管置放，與後續無呼吸、心搏過緩有因果關係。復因被上訴人廖惠麗在置放鼻胃管前之治療過程中，有持續心搏過速之病因尚未完全確認原因。因相關心臟疾病或體液不足等，皆可能會增加產生突發性心搏過緩之可能性；甚至被上訴人廖惠麗若有相關心臟或其他疾病，也可能會在發生血管迷走神經反應（vasovagal reflex）之後，產生較嚴重之後續反應。堪認鼻胃管之置放，與被上訴人廖惠麗後續無呼吸、心搏過緩，有相當因果關係。
３、就徐章虎、陳仁亮、許博期三人是否有違反醫師法第21條規定？對被上訴人廖惠麗所為之醫療行為是否有過失，而應負共同侵權行為部分：
⑴依被上訴人廖惠麗急診後住院之病程與療程：「被上訴人
廖惠麗係於94年2月14日17:27因腹痛至中國醫藥大學附設醫院急診室就診，當時血壓143/95mmHg，脈博89次/分，呼吸10-29次/分，體溫35.6度C，經血液及X光攝影檢查後，診斷疑似沾黏性腸阻塞而住院接受治療。住院時主治醫師為徐章虎，理學檢查廣泛性腹痛，無腸音低下，建議禁食，給予靜脈注射補充及鼻胃管置放引流，依病歷記錄，但病人拒絕，除此外並給予腸蠕動藥物（Primperan）。2月15日及2月16日病人腹痛仍持續，且理學檢查有心搏過速（106 ~108次/分）現象。2月16日因症狀持續，且有躁動不安及憂鬱症現象，故會診精神科醫師給付止痛藥（De
me rol）控制。2月17日病人接受大腸鏡檢查，發現有糞便積存（尤其是大腸近端）及外痔，血液檢查有貧血（Hb
10.5g/dl），電解質不平衡。2月18日病人仍有憂鬱症現象，會診精神科醫師建議給予藥物（Remeron、Ativan及Risp eridone）治療，並同時給予靜脈輸液。2月19日由陳仁亮醫師照顧，病人有呼吸困難及心搏（150次/分）過速現象，血壓165/11 0mmHg，會診精神科醫師診斷為嚴重性憂鬱症，因此加重藥物及給付鎮靜劑（Sedation、Agent），血液檢查電解質為Na126，K3.8，Ca6.9，Mg0.6，心電圖檢查為竇性心搏過速（此為病歷記錄及護理記錄之心電圖），建議鼻胃管置放，但病人仍拒絕，陳醫師給予鎂、Calcium gluconate及Verapamil藥物及矯正電解質異常，依護理記錄，16:55病人及家屬同意置放鼻胃管，由實習醫師許博期執行鼻胃管置放引流，引流出黃綠色液體，未有不順或病人不適之記錄，後於17:15發生無呼吸及心跳緩慢，而進行緊急急救（強心劑、氣管插管等）。於急救後，病人被診斷併有缺氧性腦病變及吸入性肺炎現象……」（見原審卷㈠第138頁醫事審議委員會第2次鑑定意見書）。故本件被上訴人廖惠麗係因腹痛至上訴人醫院急診室就診，經血液及X光攝影檢查後，診斷疑似沾黏性腸阻塞而住院接受治療，而在此之前，被上訴人即曾因腸阻塞至上訴人醫院就診住院。而對於腸阻塞的治療方式包括內科療法和外科療法；所謂內科療法是先禁食並給予鼻胃管引流，把腸子裡阻塞的物質引流出來，並給予靜脈注射補充體液和電解質，同時為預防控制感染發生，必要時需投予抗生素治療；此有上訴人所提出新光吳火獅紀念醫院之「腸阻塞病患護理常規」為憑（見本院卷一第222至224頁）。是主治醫師徐章虎及住院醫師陳仁亮建議為被上訴人廖惠麗進行鼻胃管之放置，應符合治療腸阻塞之常規；其等於被上訴人廖惠麗住院期間針對被上訴人廖惠麗腸阻塞及憂鬱症等病況所為診治，並無何拖延情事；另就被上訴人廖惠麗有持續心搏過速情形，事發當日，徐章虎醫師休假，陳仁亮醫師曾對被上訴人廖惠麗抽血檢查心肌酵素正常，並作心電圖檢查，經心臟科陳業鵬醫師診斷是竇性頻脈而無明顯之其他異常，亦難認有何無故拖延診治情事。而實習醫師許博期縱然事前未充分了解被上訴人廖惠麗之完整病歷，惟其係依陳仁亮醫師置之指示為被上訴人廖惠麗放置鼻胃管，且位置確屬正確，而鼻胃管置放，若位置正確，並不會直接造成缺氧性腦病變併發症（見第一次鑑定報告意見）。再依第二、三次鑑定意見可知，被上訴人廖惠麗於置放鼻胃管後即有心搏減緩，及後續無呼吸、心搏過緩現象，與其腸阻塞病況無關，而與其有持續心搏過速之病因有關。按醫療行為具有其高度專業性、特殊性，而各病患體質亦有其差異性；上訴人醫院屬醫學中心，專業分科精細，如未透過整體醫療團隊，實難責令各專科醫師對病患所發生非其專業之病況全然掌控，被上訴人廖惠麗如有相關心臟或其他疾病，致其於置放鼻胃管後，旋即心搏減緩，及後續無呼吸、心搏過緩現象，此結果，顯非個別之專科醫師所能預見，如令其對因此所產生之醫療行為結果負全責，亦非全然公平。此外，被上訴人復未能具體舉證徐章虎、陳仁亮、許博期三人，何者之行為具備侵權行為之要件，則其主張徐章虎、陳仁亮、許博期三人應負共同侵權行為責任，尚屬無據。至被上訴人主張徐章虎、陳仁亮、許博期三人未就廖惠麗上開心搏過速等症狀診斷、追蹤、確認其原因，更未對病患之情況進行充分之評估，且彼此之間於進行各個醫療行為之前，亦未充分之討論，應屬上訴人與被上訴人廖惠麗間醫療契約之給付，是否有不完全給付之問題。
（三）綜上所述，被上訴人主張徐章虎、陳仁亮、許博期三人應負共同侵權行為損害賠償責任，既無可採；則其依民法第188條僱用人責任規定，請求上訴人醫院負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。
四、關於被上訴人主張不完全給付損害賠償請求權部分：
（一）按「債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。」「醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第五百三十五條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務注，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任。」（最高法院97年台上字第1000號判決參照）。
（二）本件被上訴人廖惠麗於前往上訴人醫院醫治時，即與上訴人成立醫療契約，上訴人並受有報酬，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，上訴人醫院既應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患即被上訴人廖惠麗履行診斷或治療之義務。本件醫療事故，依上開第二、三次鑑定書鑑定意見：「因病患於置放鼻胃管後即開始有心搏減緩，及後續無呼吸、心搏過緩現象，故鼻胃管置放，應與後續無呼吸、心搏過緩有因果關係。依據醫學上推斷可能原因，認為於鼻胃管置放後馬上發生心跳變緩，卻無同時發生之呼吸困難，臨床上會考慮是因病人產生血管迷走神經反應。鼻胃管置放會刺激喉嚨，若嚴重，就可能會產生心搏過緩、休克或昏迷等現象。因病人治療過程中，仍有持續心搏過速之病因尚未完全確認原因。因相關心臟疾病或體液不足等，皆可能會增加產生突發性心搏過緩之可能性。病人若有相關心臟或其他疾病，也可能會在發生血管迷走神經反應之後，產生較嚴重之後續反應」是依上開鑑定意見，上訴人醫院之醫療團隊於決定為被上訴人廖惠麗置放鼻胃管前，已察覺被上訴人廖惠麗有心搏過速、意識不清等情形，在未進一步確定被上訴人廖惠麗何以有此等不適症狀之前，因為被上訴人廖惠麗置放鼻胃管，致造成其後續無呼吸、心搏過緩現象，雖經施以緊急氣管插管及心肺復甦術急救，仍因吸入性肺炎，並缺氧性腦病變，呈植物人狀態。依上說明，應認被上訴人主張上訴人醫院醫療團隊對被上訴人廖惠麗之醫療照護行為，有未盡完善及疏失之處，被上訴人已盡舉證之責；亦即被上訴人已證明有債之關係存在，並因上訴人不履行債務而受有損害。倘上訴人抗辯損害之發生為不可歸責於其之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。
（三）上訴人雖抗辯：係被上訴人廖惠麗係因家屬餵食牛奶不當，致發生吸入性肺炎在先，許博期為被上訴人廖惠麗插鼻胃管引流在後與被上訴人廖惠麗吸入性肺炎無相當因果關係等語。惟依醫審會第二次鑑定書鑑定意見（一）記載：「病人於2月19日發生突發性無呼吸、心律過緩現象，經急救後，診斷有『缺氧性腦病變及吸入性肺炎』，此兩項診斷應屬於病人發生此狀況後結果之診斷。缺氧性腦病變（hypoxic encephalopathy），學理上指的是因為呼吸系統功能障礙、心臟系統功能障礙及血壓降低等原因，造成腦部血流或氧氣灌注不足缺氧，造成腦部傷害及功能之喪失，影響程度因時間長短不同而有不同。此結果應為發生突發性無呼吸及心律過緩，經急救後結果之診斷。而吸入性肺炎，學理上指的是病人經病史、臨床表現及胸部Ｘ光等檢查，診斷有肺炎，且有經呼吸道吸入液體（包括痰液，胃液等）或其他物質之病史，來加以診斷。由病歷記載等資料，病人過去並未有相關食道或神經系統疾病，而造成容易產生吸入性肺炎之疾病。」上開鑑定意見固接續記載：「但住院病歷記錄中提及於2月19日，『先前約5min，抽吸口咽部時，有很多痰液及似剛所由口餵食之牛奶』，以及護理記錄『痰音重，suct ion（抽吸）出口水與白稀痰量多』，此現象則需懷疑此時病人已有呼吸道吸入痰液或其他異物之可能」等語；惟第三次鑑定書就此認定：「由於病人為『突發性』無呼吸、心搏過緩，一般若因吸入性肺炎或呼吸道阻塞所造成，期間常可見病人有嗆咳、呼吸困難等現象、、、依據病歷記載，病人並未有相關症狀，且後續急救插管過程並未發現明顯呼吸道阻塞的證據，因此，病人之無呼吸、心搏過緩與吸入性肺炎或呼吸道阻塞所造成之情況並不相符」等語（見上開鑑定意見書第5頁）。足證被上訴人廖惠麗於急救前所發生無呼吸、心搏過緩等情況，與被上訴人廖惠麗究有無於鼻胃管放置前即已有吸入性肺炎無關。上訴人此部分抗辯，自屬無據。
（四）上訴人復抗辯：本件被上訴人廖惠麗是之前開刀後所引起的腸沾粘，嗣因腸阻塞至上訴人院就醫，許博期實習醫師依陳仁亮醫師之醫囑，為被上訴人廖惠麗進行鼻胃管之放置，完全符合治療腸阻塞之常規及有其必要性，且若無進行鼻胃管引流氣體與液體，極可能造成腸子脹破或腸壁因缺血壞死，如因此造成腹腔內感染（腹膜炎）因而啟動敗血症與器官衰竭之進行，導致發生死亡之結果等語。惟查，依徐章虎醫師於95年9月20日在台中地檢署94年度他字第2886號偵查中陳述：「（問：去年2月18、19日廖惠麗有無腸阻塞的現象，2月18日廖惠麗進食後有無嘔吐的情形？）我於案發後前兩天有對廖惠麗做大腸鏡，發現她大腸鏡沒有阻塞，當時她已經四天沒有進食，我建議她進食牛奶或液體，再觀察變化，…之前就有建議廖惠麗插鼻胃管，去年2月18、19日廖惠麗有無再發生腸阻塞現象我不確定，還要再觀察進食後的現象，她於去年2月18日我記得沒有嘔吐情形，如果有病歷應該會記載」等語（見本院卷第218頁），是依徐章虎醫師上開陳述可知，被上訴人廖惠麗94年2月14日住院之初，固經診斷疑似沾黏性腸阻塞，惟於於同月17日做大腸鏡，已發現大腸鏡沒有阻塞；上訴人亦未提出其他證據，證明被上訴人廖惠麗之後有再發生腸阻塞現象。另依照上訴人所述，當日對被上訴人廖惠麗所做的各項檢查，沒有明顯的其他異常，排除心肌埂塞、心律不整，無體溫升高下降現象，胸腔部聽診無異常，血氧濃度正常，排除休克敗血症、肺部栓塞現象，並沒有上訴人所謂的病情急劇惡化的依據。而上訴人抗辯當日若未進行鼻胃管引流氣體與液體，極可能造成被上訴人廖惠麗腸子脹破或腸壁因缺血壞死，如因此造成腹腔內感染（腹膜炎）因而啟動敗血症與器官衰竭之進行，導致發生死亡之結果云云，係依據腸阻塞病患護理常規判斷，為上訴人訴訟代理人於本院100年2月9日準備程序期日所自承（見本院卷一第261頁反面）；然上訴人並未證明被上訴人廖惠麗於94年2月19日仍有腸阻塞情形。另據徐章虎醫師於97年4月21日偵查中稱：「我們放置鼻胃管的目的，是要防止病人的痰吐不出來，或是吃的東西跑入到氣管造成吸入性肺炎」（本院卷第221頁）；陳仁亮醫師於偵查中之陳述：「因為我很擔心病患進食時會嗆到，所以才會評估放置鼻胃管」（見本院卷一第212頁）等語；均未提及被上訴人廖惠麗當日若未進行鼻胃管引流，極可能造成上訴人所稱上開導致發生死亡結果之急迫性。上訴人上開所辯，尚無足採。是上訴人醫院提供之醫療給付既仍有未盡注意之部分，其給付即屬不完全。此外，上訴人並未舉證證明被上訴人廖惠麗因放置鼻胃管之行為而發生心搏過緩、無呼吸之結果，非其醫療團隊所能預見或有其不可歸責之事由，自不能免責。
（五）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第227條、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件上訴人醫院提供之醫療給付仍有未盡注意之部分，其給付即屬不完全，而上訴人因不完全給付致被上訴人廖惠麗之身體與健康權受有損害，已如前述，則上訴人自應賠償被上訴人廖惠麗所受損害。茲就被上訴人廖惠麗所請求之損害分述如下：
１、減少勞動能力之損害部分：按「身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。」「被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。」最高法院61年台上字第1987號、63年度台上字第1394號判例可資參照。又被害人依民法第193條第1項規定，對於加害人請求喪失或減少勞動能力之損害者；其所謂勞動能力，即謀生能力，亦為工作能力（最高法院92年度台上字第2707號判決參照）。被上訴人廖惠麗係00年0月00日出生，有被上訴人所提出之戶口名簿影本在卷可稽（原審卷一第17頁），於本件事故發生時年約30歲又7月，被上訴人廖惠麗既成植物人狀態，已喪失全部之工作能力；其於事故發生前雖為家庭主婦，然依通常情形仍有謀職之機會，如因身體或健康現在受有侵害，致預期將來之工作能力有減少之情形時，仍非不得請求其喪失勞動能力之損失；且審酌現今家庭中，若無家庭主婦為煮飯、洗衣、清掃、看家、購物、育嬰等家務工作時，須另僱佣人代勞，故被上訴人廖惠麗於家中處理家務及照顧幼兒之勞動能力，不妨以另僱一傭人代勞而支出之報酬予以評價。是被上訴人廖惠麗主張以最低投保薪資15,840元計算每月工作能力之損失，核屬正當。被上訴人廖惠麗至勞工退休年齡60歲，約尚有29年又5月之勞動年數。依霍夫曼式計算法扣除中間利息核計其金額為3,443,477元〈計算方式為：月別5/12%複式霍夫曼計算法（第一個月不扣除中間利息），其計算式為：15,840×217.00000000（此為353月之霍夫曼係數）＝3,443,477（元以下四捨五入）〉。
２、看護費之損害部分：
⑴ 被上訴人廖惠麗因成為植物人，終生必需24小時請專人照
護，其因此而支付之看護費、日常必需品及醫療費用，均屬財產上之損害，自得請求賠償。查，財團法人創世社會福利基金會為照護護植物人之專門機構，依財團法人創世社會福利基金會函覆原法院植物人安養每月費用為69,112元，此有該基金會函在卷可稽（原審卷一第116頁），上開函文所載費用之內容，已詳估看護墊、尿褲、抽痰管、人事、事務等費用，應屬合理。參以，上訴人醫院所列被上訴人廖惠麗之繳款通知可知，上訴人所指之「生活照護費用」，並不包含病房費、特殊材料費、管灌膳食費、復健等費用（見本院卷一第144至148頁），而該等費用均屬照護被上訴人廖惠麗應支出之費用。又被上訴人廖惠麗自94年2月14日至99年3月11日之繳款通知單，金額共計4,018,464元，平均每月照護被上訴人廖惠麗所支出之費用為65,876元（0000000÷61＝65876。元以下四捨五入），故財團法人創世社會福利基金會函文所載照護植物人每月平均支出之69,112元費用，尚無過高情事；上訴人請求另向惠群護理之家等安養機構查詢植物人照顧所須之費用，核無調查之必要。又被上訴人廖惠麗於94年2月19日發生本件醫療事故後，在上訴人醫院加護病房住院到95年4月20日辦理出院，再於95年5月9日入住上訴人醫院呼吸照顧病房迄今，為兩造所不爭執；關於看護費用部分，被上訴人廖惠麗並同意減縮自95年4月21日起算；以被上訴人廖惠麗為00年0月00日生，於95年4月21日時為31歲又282天，依內政部統計處之90年臺閩地區簡易生命表，31歲女性之平均餘命為50.02年、32歲者為49.05年，則被上訴人廖惠麗之平均餘命約為50.67年〈計算式：49＋（50.02－49.05）÷365×282＝49.75，小數點二位以下四捨五入），以每月69,112元即每年829,344元，依年息百分之5霍夫曼計算法第一年不扣除中間利息，被上訴人廖惠麗共可請求21,018,699元【計算式：〔829,344×25.00000000（此為應受扶養49年之霍夫曼係數）＋829,344×0.75×（25.00000000000.00000000）〕＝21,018,699（元以下均四捨五入）】。惟查，原審判命上訴人給付被上訴人廖惠麗看護費用20,565,327元，並駁回逾此金額之請求，被上訴人廖惠麗並未聲明不服。則被上訴人廖惠麗得請求上訴人給付之看護費用為20,565,327元。
⑵ 上訴人雖抗辯：本件被上訴人廖惠麗自94年2月19日事發
日迄今，在上訴人醫院美德大樓呼吸照護病房（RCW）長期照顧中，兩造醫療契約關係續存，被上訴人廖惠麗無須再聘人照顧，此項受上訴人醫院長期照顧之利益，自應依民法第216之1條規定予以扣除，不得再請求損害賠償等語。惟查，通常病患住進上訴人醫院美德大樓呼吸照護病房
（RCW），需簽立「呼吸照護病患自負生活照護費用同意書」，此有上訴人所提出之上開同意書附卷可參（見本院卷第122頁）；本件被上訴人廖惠麗之家屬並未簽立該同意書，而依該同意書之記載，由看護人員協助處理病患日常生活之需要，自費部分包含看護人員及病患日常生活使用之紙尿褲、看護墊、濕紙巾、衛生紙等費用；惟被上訴人廖惠麗在上訴人醫院呼吸照護病房所有醫療費及照護費用，皆以「掛帳」方式，暫未收取，為上訴人所不爭執。則上訴人既僅係暫未收取，並非免收取，該等費用債權仍屬存在，上訴人日後仍得向被上訴人請求。上訴人抗辯應予扣除，尚屬無據。
３、被上訴人廖惠麗慰撫金部分：被上訴人廖惠麗因本件醫療事故呈現植物人狀態，日常生活均需仰賴他人，其精神及肉体上自受有極大痛苦，請求賠償慰藉金，洵屬有據。按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，有最高法院51年台上字第223號判例可資參照。本院審酌被上訴人廖惠麗為高中畢業，名下無資產，因本件事故生活陷於困境，領有臺中縣太平市公所生活補助，有該公所生活補助證明書在卷可稽（原法院96年救字第12號卷）；而上訴人則為醫療財團法人等一切情狀，認為被上訴人廖惠麗所受精神上之損害，以400萬元為適當。
４、綜上，被上訴人廖惠麗得請求上訴人給付減少勞動能力損害3,443,477元、看護費等生活上增加之支出20,565,327元及精神慰撫金400萬元，合計28,008,804元。
（六）末按依民法第227條之1規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至195條及197條之規定，負損害賠償責任」，上開法條規定僅限於債權人得請求，所稱債權人係指契約當事人而言，至於非契約之當事人，依民法第195條第3項規定請求精神慰藉金，僅限於依侵權行為請求，兩者法律規範不同。是依民法第227條之1規定，債務人因不完全給付，致債權人之人格權受侵害者，直接被害人（債權人）得準用民法第193條及第
195 條規定，請求財產上或非財產上損害；間接被害人得準用民法第192條及第194條規定，請求財產上或非財產上損害（劉春堂著，民法債編通則（一）契約法總論，第324頁）。被上訴人李薇欣、李永信，既非被上訴人廖惠麗與上訴人間醫療契約之當事人，則其主張依民法第227條之1規定準用民法第195條第3項規定，請求上訴人給付精神慰撫金，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，為不可採；被上訴人廖惠麗主張上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，則屬有據。從而，被上訴人廖惠麗基於不完全給付之法律關係，請求上訴人給付28,008,804元及自起訴狀繕本送達翌日即96年3月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並依兩造陳明酌定相當擔保金額，分別為准免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人李永信、李薇欣依不完全給付損害賠償請求權，請求上訴人給付精神慰藉金各150萬元，並均自起訴狀繕本送達之翌日（即96年3月9日）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，則屬無據，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊、防禦方法，均於判決結果無礙，爰不一一論列，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 粘銘環中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
Ａ