臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度醫上字第8號上 訴 人 戊○○上 訴 人 丁○○兼前列二人共同訴訟代理人 己○○被 上訴人 仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院法定代理人 庚○○被 上訴人 丙○○被 上訴人 乙○○前列三人共同訴訟代理人 黃清濱律師複 代理人 紀育泓律師前列三人共同複 代理人 甲○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月7日臺灣臺中地方法院98年度醫字第9號第一審判決提起上訴，本院於99年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。
經查，本件上訴人於原審本依民法第227條不完全給付規定對被上訴人仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院（下稱大里仁愛醫院）起訴請求賠償，嗣於審理期間，上訴人又於96.6.23.
具狀追加丙○○及乙○○二人為共同被告（原審卷第84-86頁），並於99.1.4.準備程序期日主張係依侵權行為、債務不履行、醫療契約之法律關係為其訴訟標的之法律關係，，至大里仁愛醫院之部分，則因上訴人前就同一之醫療事件，曾對大里仁愛醫院提起損害賠償訴訟獲得敗訴確定（案號：91訴字第3509號、本院92年上字第264號、94年醫上更一字第1號、最高法院94年台上字第1605號、96年台上字第1002號），故原審乃就大里仁愛醫院之部分，以上訴人違反一事不再理而裁定駁回其起訴，上訴人雖不服提起抗告，但業經本院於98.12.22.以98年抗字第639號裁定駁回其抗告而告確定在案（原審卷第170頁參照），嗣上訴人於99.3.19.言詞辯論期日，又以大里仁愛醫院為僱用人，丙○○及乙○○為其受僱人或為其執行醫療業務之使用人，依民法第188條、第224條之規定及消費者保護法第7條之規定，追加大里仁愛醫院為共同被告，因丙○○、乙○○及大里仁愛醫院對上訴人所為之追加均已同意（原審卷第242頁反面），其追加之新訴與舊訴又均本於同一之原因事實，證據資料亦具有共通性，大里仁愛醫院亦同意其追加（原審卷第242頁反面），上訴人上開所為之追加，於法即無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人丙○○於89年間服務於被上訴人大里仁愛醫院，為從事醫療業務之人；被上訴人乙○○為被上訴人大里仁愛醫院之急診室主任，渠等均明知醫師法等相關規定，適被害人陳泰和於89年10月4日因上腹疼痛至被上訴人大里仁愛醫院掛急診，依法應由急診專科醫師親自診察，詎竟由未取得醫師資格之被上訴人丙○○值班看診，擅自對陳泰和實施醫療行為，且病歷上已明載陳泰和有心肌梗塞病史，被上訴人丙○○竟未予心電圖、抽血檢查或任何關於心臟之檢查，以排除心肌梗塞之可能，率爾對陳泰和施打KETO針。抑有進者，急診病歷中完全未見急診值班醫師之簽名，僅有護理人員之簽名。而當日被上訴人乙○○未出面看診，惟處方箋上竟虛偽記載看診者為被上訴人乙○○，甚至藥袋上更是虛偽記載急診醫師乙○○，另實際看診之被上訴人丙○○亦蓋橡皮章於處方箋上。且被上訴人丙○○、乙○○無視陳泰和有心肌梗塞病史，率爾將其轉至腸胃科門診作胃鏡檢查後即令返家，致陳泰和翌日即89年10月5日，因身體不適反胃、腹痛、嘔吐、心肌梗塞、無法進食，至訴外人林鳳瑞內兒科求診時，昏倒在林鳳瑞內兒科診所洗手間，經診斷係心肌梗塞，旋由該診所醫師緊急送至中國醫藥學院附設醫院急診室急救，仍因心肌梗塞式心臟衰竭而死亡。被上訴人丙○○、乙○○之行為，業經行政院衛生署醫事鑑定委員會先後於91年1月
24 日及91年10月2日鑑定，認定急診值班醫師未予心電圖或抽血檢查以排除心肌梗塞之可能性，直接建議病患至腸胃科門診作胃鏡檢查，是有不妥之處，足認被上訴人丙○○、乙○○未採取必要措施致陳泰和延誤救治而死，顯有重大過失。爰依侵權行為規定及系爭醫療契約、債務不履行之法律關係、消費者保護法第7條規定請求被上訴人丙○○、乙○○連帶負損害賠償責任。而被上訴人丙○○、乙○○受僱於被上訴人大里仁愛醫院，且陳泰和接受侵入性胃鏡檢查並未簽同意書，違反醫療法，為此依民法188條、第224條、消費者保護法第7條規定，請求被上訴人大里仁愛醫院負連帶賠償責任。
㈡、茲上訴人己○○為陳泰和之配偶；上訴人戊○○、丁○○為陳泰和之女兒，上訴人己○○因陳泰和死亡而支出喪葬費用新臺幣（下同）188,200元，被上訴人應對上訴人己○○負賠償責任。另因陳泰和為上訴人家中之精神支柱及重要經濟來源，上訴人一家家庭和樂幸福，陳泰和猝然死亡，上訴人三人頓失依靠，均受有精神上痛苦，爰各請求被上訴人連帶賠償非財產上之損害賠償200萬元等語。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人己○○2,188,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付上訴人戊○○及丁○○各200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、於本院補充陳述：對造之過失行為已非常嚴重，病歷就是事實，鑑定報告不真實，那只是供法官判決之參考，法院卻將鑑定奉若聖旨。
二、被上訴人丙○○、乙○○則抗辯稱：
㈠、上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效：按上訴人98年7月27日之民事訴訟狀中自認稱：「……迄92年9月25日由財團法人仁愛綜合醫院代理人張之光出具之答辯狀上所載，始知當日實際看診者為『莊耀庭』……」，故可認當時上訴人已知悉其因本件受有損害及賠償義務人為何人。另臺中高分院94年度醫上更㈠字第1號案件於95年6月30日準備程序中，受命法官曾詢問當時急診室醫師為何人，業經被上訴人大里仁愛醫院訴訟代理人明確回答「莊耀庭」醫師，是上訴人三人至遲於95年6月30日前已知其因本件受有損害及賠償義務人為丙○○。而筆錄上所載「莊耀庭」，應係被上訴人丙○○之誤繕，並無礙於上訴人於當時即已知悉急診室醫師為被上訴人丙○○之事實。又上訴人於96年6月23日向臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）提呈之刑事保全證據暨告訴狀中，已明確陳稱被上訴人丙○○、乙○○涉有業務過失致死之犯嫌。可見上訴人至遲於96年6月23日前，即知本件受有損害及賠償義務人，卻延至98年7月27日始向該二人提起本件訴訟，已罹於請求權之消滅時效。
㈡、被上訴人乙○○當時雖身為被上訴人大里仁愛醫院之急診室主任，但並未參與陳泰和之醫療處置過程，且被上訴人丙○○領有醫師證書，則被上訴人乙○○並無上訴人所指之使未取得合法醫師資格之人，擅自為陳泰和看診之情形，自難認被上訴人乙○○有何業務過失致死犯行。而被上訴人丙○○為陳泰和施行之醫療內容並無任何過失等情，上訴人三人主張侵權行為損害賠償，並無理由。
㈢、被上訴人丙○○、乙○○就系爭醫療契約僅為被上訴人大里仁愛醫院之履行輔助人，依法並不負擔債務不履行損害賠償責任：
⒈依臺灣高等法院97年度醫上更㈠字第5號民事判決、臺灣高
等法院90年度重上字第463號民事判決、臺中高分院96年度醫上易字第4號民事判決，可知，病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師若為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人。民法第224條並未規定債務人之履行輔助人應與債務人連帶負損害賠償之責。
⒉本件大里仁愛醫院並非被上訴人丙○○、乙○○所開設，陳
泰和至被上訴人大里仁愛醫院就診，系爭醫療契約係成立於被上訴人大里仁愛醫院與病患陳泰和之間，被上訴人丙○○、乙○○係被上訴人大里仁愛醫院之受僱醫師，於系爭醫療契約中僅為履行輔助人，並非契約當事人，被上訴人丙○○、乙○○與陳泰和間無何債之關係存在，上訴人依債之關係請求被上訴人丙○○、乙○○負債務不履行損害賠償責任，自不允許。
㈣、醫療行為並無消費者保護法無過失責任之適用：上訴人就本件醫療行為以消費者保護法第7條為請求權基礎，起訴主張被上訴人丙○○、乙○○與被上訴人大里仁愛醫院應負損害賠償責任，顯與醫療法第82條及最高法院97年度臺上字第741號民事判決意旨相違等語資為抗辯。
㈤、並聲明：⒈上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人大里仁愛醫院則以：
㈠、上訴人以已受法院確定判決之同一訴訟標的更行起訴，應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定裁定駁回其訴。
㈡、上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，且衡諸被上訴人乙○○並非實際為陳泰和診治之人，被上訴人丙○○為陳泰和施行之醫療內容並無任何過失等情，其主張侵權行為損害賠償並無理由。
㈢、醫療行為並無消費者保護法無過失責任之適用：
㈣、並聲明：⒈上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤、被上訴人三人於本院補充抗辯：上訴人依侵權行為請求部分，已罹於時效。就上訴人丙○○是否有醫療過失，已經行政院衛生署醫事審議委員會第89382、0000000、0000000、0000000號四次鑑定意見書，綜合判斷其並無醫療過失，被上訴人於陳泰和89年10月4日就診時為其施打Keto，亦無違失，另胃鏡檢查非導致陳泰和心肌梗塞之原因。故本件上訴人請求應無理由（詳99.8.10.民事言詞辯論意旨狀）四、原審斟酌兩造前開攻擊防禦方法，認上訴人對丙○○之請求已罹於侵權行為之2年請求權時效，且乙○○並未實際為陳泰和看診，大里仁愛醫院自無須負擔僱用人之連帶損害賠償責任，另丙○○、乙○○二人與上訴人間並無醫療契約之關係存在，故不生民法第244之問題，另上訴人就同一醫療事件，前已依民法第227條不完全給付之法律關係對大里仁愛醫院提起債務不履行之損害賠償獲得敗訴確定，其於本案又為同一之請求，顯已違反一事不再理及確定判決之既判力，據以判決駁回上訴人對被上訴人三人之訴及假執行之聲請。於原審判決駁回上訴人於原審之請求後，上訴人戊○○、丁○○各就其中100萬元、另己○○就其中30萬元部分聲明不服，其餘則未聲明不服，已告確定在案，其三人上訴聲明如下：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人戊○○及丁○○各100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人己○○30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則一致答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實（原審卷第173頁反面、第174頁）：
㈠、上訴人己○○之夫及戊○○、丁○○之父陳泰和於89年10月4日上午至被上訴人大里仁愛醫院處掛急診，由被上訴人即大里仁愛醫院急診室醫師丙○○為其施打KETO針，並建議陳泰和同日下午至腸胃科門診。同年10月5日，陳泰和因病情惡化，轉診至中國醫藥學院附設醫院急救後不治死亡。
㈡、被上訴人丙○○於上開時、地為陳泰和診治時，已領有醫師執照。
㈢、被上訴人乙○○於上開時間係擔任被上訴人大里仁愛醫院之急診室主任，然被上訴人乙○○未曾為陳泰和診治過。
㈣、 上訴人己○○、戊○○及丁○○前曾主張陳泰和在被上訴
人大里仁愛醫院求診過程中，因被上訴人大里仁愛醫院僱用之醫師醫療行為有疏失等，對被上訴人大里仁愛醫院請求損害賠償，經原審91年度訴字第3509號判決駁回上訴人之訴，經本院92年度上字第264號判決駁回上訴，惟經最高法院94年度臺上字第1605號判決廢棄原判決，再經本院94年度醫上更㈠字第1號判決駁回上訴，嗣經最高法院96年度臺上字第1002號裁定駁回上訴而告確定。
㈤、上訴人己○○於96年6月23日向臺中地檢署對被上訴人丙○○及乙○○提出告訴暨聲請保全證據。
五、本件之爭點：㈠上訴人依侵權行為規定，主張被上訴人丙○○及乙○○應連帶負賠償責任是否有理由？被上訴人丙○○及乙○○辯稱時效已消滅是否有理由？㈡上訴人依醫療契約及債務不履行之法律關係，主張被上訴人丙○○及乙○○應連帶負賠償責任是否有理由？㈢被上訴人大里仁愛醫院是否須與被上訴人丙○○、被上訴人乙○○負連帶賠償責任？
叁、本院得心證之理由：
一、上訴人依侵權行為規定請求部分：
㈠、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。次按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴，視為不中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，為民法第129條第1項、第130條所明文。而民法第129條將請求與起訴併列為消滅時效之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示，後者則為提起民事訴訟以行使權利之行為（最高法院71年臺上字第1788號判例參照）。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年臺上字第738號判例參照）。復按連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第276條第2項規定，固僅該債務人應分擔之部分，他債務人同免其責任，惟民法第188條第3項規定，僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效業已完成，僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付，不以該受僱人已為時效抗辯為必要（最高法院95年度臺上字第1235號判決參照）。
㈡、被上訴人丙○○部分：⒈查上訴人三人前就本件事實對被上訴人大里仁愛醫院提起訴
訟時，於本院92年度上字第264號審理中，大里仁愛醫院即於92年9月25日具狀記載：「……急診醫師為莊耀庭（並非乙○○醫師）已做各項生命徵象測量及詳細之理學檢查、評估、治療及轉診，並簽名及蓋章」（見本院92年度上字第264號卷第46頁）；當時上訴人三人均有委任訴訟代理人，就此書狀之記載應無不知之理，參以上訴人於原審98年7月27日民事起訴狀中亦自承：「……迄92年9月25日由財團法人仁愛綜合醫院代理人張之光出具之答辯狀上所載，始知當日實際看診者為『莊耀庭』……」（原審卷第85頁）；可見上訴人92年9月間即已知悉丙○○係負責本件治療之醫師，斯時即得對其提起損害賠償之訴。嗣於該案，經最高法院發回更審後，於本院94年醫上更㈠字第4號一案95年6月30日準備程序期日，受命法官詢以：上訴人（即本件上訴人）說急診室的醫師不曉得是誰？當時是哪位醫師主辦？被上訴人（即本件被上訴人大里仁愛醫院）訴訟代理人亦當庭答稱：「莊耀庭醫師」（見本院94年度醫上更㈠字第1號卷第180頁背面），當日上訴人己○○本人既在場，並同時兼任戊○○、丁○○二人之訴訟代理人，則大里仁愛醫院對己○○所為之陳述及答辯，效力自亦及於己○○代理之戊○○及丁○○二人，故應認上訴人三人於95.6.30.應即知負責治療之醫師為丙○○，乃遲至98年始對丙○○提起本件侵權行為損害賠償之請求，顯已逾二年請求權之時效。
⒉雖上訴人又抗辯稱：其等係於96年6月與丙○○通電話，才
確定係丙○○負責治療，之前雖知道，但查無丙○○之相關資料等語，然上訴人縱不知丙○○之年籍資料，亦非不得於前案請求法院命大里仁愛醫院提供或請法院依職權調查，所謂不知丙○○之相關資料，自不足以影響或妨礙其請求權之行使，至被上訴人大里仁愛醫院前開92年9月25日書狀及本院94年度醫上更㈠字第1號案件之95年6月30日準備程序筆錄，雖將被上訴人丙○○誤載為莊耀「庭」，然此並不影響被上訴人丙○○人別之同一性，亦無礙於上訴人三人知悉當時急診醫師為被上訴人丙○○。且縱認上訴人其時確不知丙○○之資料，故遲未能起訴，但上訴人己○○於96年6月23日已以被上訴人丙○○、乙○○涉嫌業務過失致死為由，向台中地檢署提出刑事告訴並聲請保全證據在案，此有刑事保全證據聲請暨告訴狀影本在卷可佐（原審卷第154157頁），上訴人於原審亦自承：於96.6.23.即知悉醫師為被上訴人丙○○、乙○○（見原審卷第139頁反面、本院卷第70頁）；故縱認上訴人前開所述為可採，其等最遲在96.6.23.即已確定賠償義務人係何人及其資料，竟遲於98年7月27日始向原審追加丙○○、乙○○二人為共同被告並提起侵權行為損害賠償之訴訟，亦已罹於2年之請求權時效，被上訴人復已為時效完成之抗辯，上訴人自不得對其二人主張侵權行為損害賠償之請求。
⒊上訴人固又辯稱：其於96.6.23.聲明為證據之保全，即生時
效中斷之效力，且民事須待刑事有結果才可提起。然刑事證據之保全，並不生民事請求或視為已請求之效力，故不生時效中斷之效力；上訴人戊○○雖稱：其是在96年12月24日之前一、二天才知悉醫師為被上訴人丙○○等語。然上開陳述，與其98年7月27日之民事訴訟狀中所自認之事實不符，上訴人戊○○復無法舉證其上開自認與事實有何不符之處，空言否認自無可採。況刑事案件進行之情形，並不影響上訴人賠償請求權時效之起算。另上訴人雖提出上訴人己○○與被上訴人丙○○於96年6月24日之談話錄音譯文，然縱認該次談話，得認上訴人己○○有對被上訴人丙○○請求賠償之意，惟上訴人己○○並未於請求後6個月內對被上訴人丙○○起訴，依民法第130條規定，即視為不中斷。從而，被上訴人丙○○所執時效抗辯，拒絕給付，於法有據。
㈢、對被上訴人乙○○部分：被上訴人乙○○當時雖為被上訴人大里仁愛醫院之急診室主任，然其當時並未實際為陳泰和看診，且被上訴人丙○○為陳泰和看診時，已領有醫師執照等情，為兩造所不爭執。則縱處方箋或藥袋上有記載被上訴人乙○○之姓名，亦難認此與陳泰和之死亡有何因果關係。是上訴人依侵權行為規定，請求被上訴人乙○○負損害賠償責任，並無理由，況縱認被上訴人對丙○○有監督指導之責，但本件並無證據足以證明丙○○有何醫療過失（詳後述），上訴人提起本件侵權行為損害賠償，復已逾2年之請求權時效，被上訴人且已為時效完成之抗辯，是其對乙○○之請求於法亦有不合，應予駁回。
㈣、對被上訴人大里仁愛醫院部分：上訴人對被上訴人丙○○之侵權行為損害賠償請求權，業因知悉逾2年不行使而消滅，揆之前開說明，被上訴人丙○○之僱用人即被上訴人大里仁愛醫院自得援用被上訴人丙○○之時效利益，拒絕全部給付。另被上訴人乙○○對上訴人並無侵權行為，已如前述，且上訴人自承於96.6.23.即確定丙○○為當時急診室之主任，於提起刑事告訴之同時又已為證據之保全，斯時並無不能行使權利之事由存在，乃遲至98.7.27.始追加丙○○、乙○○二人為共同被告並提起本件侵權行為損害賠償之請求，亦已罹於請求權之時效，揆之前開說明，被上訴人丙○○、乙○○之僱用人即被上訴人大里仁愛醫院自得援用其二人之時效利益，並拒絕全部給付。是上訴人依民法第188條規定請求被上訴人大里仁愛醫院負僱用人之責任，核屬無理由，應予駁回。
二、上訴人依系爭醫療契約、債務不履行之法律關係請求部分：
㈠、對被上訴人丙○○、乙○○部分：⒈按病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設
，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師若為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人，而非該契約之當事人，故病患本於醫療契約向醫師請求債務不履行連帶損害賠償，並非正當，不應准許（最高法院90年度臺上第468號判決意旨參照）。
⒉查陳泰和至被上訴人大里仁愛醫院就診，係與被上訴人大里
仁愛醫院成立醫療契約，被上訴人丙○○、乙○○並非契約當事人，亦與病患陳泰和無任何債之關係存在，僅係被上訴人大里仁愛醫院履行契約之使用人、履行輔助人，揆諸上開說明，上訴人依系爭醫療契約及債務不履行規定主張被上訴人丙○○、乙○○應負債務不履行損害賠償責任，洵屬無據。
⒊復按，本件上訴人主張被上訴人丙○○、乙○○在陳泰和於
89.10.4.就診時，未診斷出其有心肌梗塞之疾病，而誤診為腸胃疾病，並施以非類固醇抗炎陣痛藥並且行胃鏡檢查，導致陳泰和因誤診而死亡涉有業務過失罪嫌一案，亦經檢察官參酌行政院衛生署醫事審議委員會第89382、0000000、0000000之鑑定意見書，綜合判斷丙○○於陳泰和89年10月4日就診時為其施打Keto，並無違失，另胃鏡檢查非導致陳泰和心肌梗塞之原因，嗣檢察官於98年6月8日再就「1.病患陳泰和於民國89年10月5日16時27分被送至中國醫藥大學附設醫院急診室，病患主訴呼吸急促，皮膚發青，胸部有囉音，經醫師判定為心衰竭。於同日17時02分，因血壓無法測量，呼吸停止，經急救無效，而於同日22時20分宣佈死亡。綜觀89年10月5日之病程，以心臟衰竭為其最後致死原因應合病情（參照行政院衛生署以91年2月20日衛署醫字第0910015074號函檢送之醫事審議委員會89382號鑑定書），則以此心臟衰竭病情而言，其致病原因有何種情況導致？2.又冠狀動脈病引起的狹心症或心肌梗塞、急性心包膜炎，是否會引發心臟衰竭？3.再者，冠狀動脈病引起的狹心症或心肌梗塞、急性心包膜炎之黃金急救時間為多久？倘於黃金急救時間進行適切之救治，則有前述病徵之病患是否仍有存活之可能？該病患存活之機率約有若干？」等事項，囑託醫事審議委員會補充鑑定，其鑑定結果認：「㈠依據大里仁愛醫院89年9月13日至89年10月4日病歷記載，病人於就診兩個月前曾有胸悶及出冷汗之病史，主訴近兩個月運動致喘，且依病人於89年9月15日之心電圖顯示導程I、aVL，V5，V6有Q波，ST節段於導程I、aVL，V4～V6上升，即可判斷為陳舊性心肌梗塞（其發生時點並不明確），故如同本會0000000號鑑定書所認定，病人導致心臟衰竭之原因，以89年9月13日就診二個月（或更早）發生之心肌梗塞，造成左心室大片心肌壞死喪失為重要原因，並非急性心包膜炎所引起。㈡如前項鑑定意見，冠狀動脈病引起心肌梗塞造成左心室心肌壞死喪失，自會引發心臟衰竭。臨床上急性心包膜炎引發心臟衰竭較少見。㈢針對冠狀動脈病引起之急性心肌梗塞，黃金急救時間為發生後12小時內予以再灌注治療，以增加病人存活機率。但病人之實際存活機率，依病人身體狀況、心肌梗塞之所在範圍與併發症、再灌注治療之施行時間與效果等而異。狹心症或急性心包膜炎之急症情形自應儘快處理，但無所謂黃金急救時間，如前述鑑定意見，若以本案病人於89年9月13日門診就醫兩個月前（或更早）已經發生之心肌梗塞而言，應無黃金急救時間可言。另病人於10月4日上午由大里仁愛醫院急診轉院，而10月5日16：27被送至中國醫藥大學附設醫院急診室就診時，心肌酵素（CK 256，CKMB7）未見顯著上升，亦無證據顯示10月4日病人罹有處於黃金急救時間內之急性心肌梗塞。」之情，認定丙○○於急診時未對陳泰和進行心電圖檢查或抽血檢查，縱有不妥，亦難認與陳泰和嗣後死亡之結果間有相當因果關係存在。且急性上腹痛要作鑑別診斷之情形甚多，應由醫師判定個別情況可能性之高低順序，再加以證實或排除，是被告丙○○於急診時，判斷陳泰和有胃腸問題之可能性甚高，建議轉至胃腸科門診診療之處置，應無誤診之情形。因認本件並查無確切證據足認丙○○對於陳泰和之醫療處置有何應注意、能注意而不注意之違反注意義務情形，亦難認其處置與陳泰和嗣後之死亡結果間有相當因果關係，自不能遽論其以業務過失致死罪責，而處分不起訴確定在案（本院卷第57-61頁台中地檢署98年偵續字第74號不起訴處分書），嗣經上訴人聲請再議及交付審判均經駁回（本院卷第145-161頁），是以本件既無法證明被上訴人丙○○未進行心電圖檢查或抽血與陳泰和之死亡間有何因果關係，上訴人主張其應應負醫療過失之責或債務不履行之損害賠償責任，即無可採。上訴人雖又以病歷資料可竄改、行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果醫醫相護、不公平，但無證據足以證明，尚難採信。
㈡、對被上訴人大里仁愛醫院部分：⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力；上訴人之訴，有起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及之情形者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文。而民事訴訟法第
400 條第1項所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決，不得更行起訴者而言。其所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年度上字第278號判例、79年度臺上字第2420號判決參照）。又判決之既判力，係關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生（最高法院39年臺上字第214號判例參照）。是當事人就訴訟標的之權利或法律關係，在言詞辯論終結前所存在之事由（攻擊防禦方法），不問在該訴訟之言詞辯論時曾否主張，亦不問其未主張是否有過失，均因既判力而被遮斷。
⒉查本件上訴人三人就其起訴主張之上開事實，前依債務不履
行之不完全給付法律關係，對於被上訴人大里仁愛醫院提起訴訟，業經本院91年度訴字第3509號判決駁回上訴人之訴確定，已如前述，並經本院調卷核閱無誤。上訴人雖陳稱：本院91年度訴字第3509號事件係針對張之光、林賢平二位醫師之醫療疏失事實，與本件係針對丙○○、乙○○二位醫師之業務過失行為請求不完全給付之損害賠償，兩案訴訟標的及請求之原因事實並不相同云云。惟查，上訴人於前開訴訟中已主張急診室醫師於89年10月4日誤判陳泰和為腸胃問題，將其轉診至腸胃科之醫療過失（見臺中高分院94年度醫上更
（一）字第1號民事判決第2頁及第10頁），於本件訴訟中僅係補充急診室醫師姓名為丙○○、乙○○，且上訴人所主張急診病歷中完全未見急診值班醫師之簽名，乙○○於89年10月4日未出面看診，處方箋上竟虛偽記載該日看診者為乙○○醫師，藥袋上更是虛偽記載急診醫師乙○○，另實際看診之丙○○亦蓋橡皮章於處方箋上等情，均係在前開判決之最後事實審言詞辯論終結日即96年1月17日以前即存在，且係屬上訴人所主張急診室醫師醫療過失部分之攻擊防禦方法，揆諸前開說明，上訴人就該攻擊防禦方法，縱未於前開訴訟之言詞辯論中主張，亦因既判力而被遮斷。則本院審核本件上訴人再依民法第224條規定，請求被上訴人大里仁愛醫院負債務不履行損害賠償責任，與前揭訴訟之當事人及原因事實均相同，訴之聲明亦僅係請求賠償之金額擴張，係求為與前訴可以代用之判決，是本件顯為前訴訟既判力效力之所及，上訴人就同一事實再為相同之主張，顯然已違反前揭規定，本院自應駁回之。
⒊況本件並無證據證明被上訴人丙○○執行醫療業務行為，與
陳泰和之死亡間有何相當之因果關係，或有何醫療過失，亦無證據證明乙○○有實際參與本件醫療之行為，上訴人本於醫療契約、債務不履行之法律關係訴請大里仁愛醫院應就其使用人丙○○、乙○○就其執行醫療所生之損害應負連帶損害賠償責任，亦屬無據。
三、上訴人依消費者保護法第7條規定請求部分：按醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，為醫療法第82條第2項所明定。因醫療行為之醫療過程充滿危險性，治療結果又充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，設若對醫療行為課以無過失責任，基於自保之正常心理，為免於訟累，一般醫師寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，而選擇性的對某些病患以各種手段不予治療。醫師為降低危險行為，過度採取防禦性醫療措施，實不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。況醫療法第82條第2項既明定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，就醫事行為之損害賠償責任，非採無過失責任，與消費者保護法規範之無過失責任體系相悖，足證醫療行為應排除在消費者保護法之適用，最高法院97年度臺上字第741號判決、96年度臺上字第450號判決、96年度臺上字第258號判決、95年度臺上字第2178號判決均同此見解可資參照。
是以，系爭醫療行為並無消費者保護法之適用。從而，上訴人依消費者保護法第7條規定，請求被上訴人丙○○、乙○○、大里仁愛醫院負連帶賠償責任，即難憑採。
四、綜上所述，本件上訴人依侵權行為、醫療契約、不完全給付及清費者保護法第7條之法律關係，請求丙○○、乙○○應負連帶損害賠償責任，另依民法第224條規定，第188條、第184條、醫療契約、債務不履行損害賠償及消費者保護法第7條規定提起本件訴訟，請求被上訴人大里仁愛醫院應與乙○○、丙○○負連帶負賠償責任，均屬無理由。原審因之駁回上訴人於原審之請求及假執行之聲請均無不合，上訴人上訴意旨仍執前詞，求予將原判決予以廢棄改判為無理由，其上訴應予駁回。
五、末按，藥品製造廠並非醫療單位，其就陳泰和使用KETO之必要性，及使用該藥品與死亡有無相當之因果關係，自無從判斷，上訴人於原審聲請向永信公司函詢KETO藥品使用之禁忌及完整產品說明，以查明陳泰和當時能否施打KETO藥品，尚無必要，又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
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