臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度保險上易字第7號上 訴 人 陳麗惠訴訟代理人 王國泰律師複 代 理人 張維綱被 上 訴人 楊淑雲訴訟代理人 黃立容上列當事人間請求返還保險費事件，上訴人對於中華民國100年1月21日臺灣臺中地方法院99年度保險字第48號第一審判決提起上訴，本院於民國100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款，定有明文；此項規定，第二審訴訟程序依同法第466條第1項明文，亦適用之。本件上訴人上訴本院，原上訴聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人楊淑雲、新光人壽保險股份有限公司（下稱新光公司）等2人應連帶給付上訴人90萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔等語；嗣於本院民國（下同）100年6月29日準備程序庭中與新光公司以27萬元達成和解，並拋棄對新光公司之其餘請求，有該日和解筆錄可稽（見本院卷第175頁及反面），乃減縮其上訴聲明為：（一）原判決廢棄；
（二）被上訴人楊淑雲應給付上訴人63萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔等語；依上規定，應予准許。又因新光公司業與上訴人就本件返還保險費事件達成上述和解，故不在本院審理之列，先此敘明。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人楊淑雲應給付上訴人63萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）緣訴外人楊宜蒼（下稱楊宜蒼）為新光公司之業務員，於96年7月間，明知新光公司之系爭投資型保險單內容係誇大不實，且明知上訴人不諳財務金融，信賴新光公司之廣告內容及保險業務人員即楊宜蒼之說明；復因楊宜蒼與上訴人洽談時，一再保證「每年保證獲利」。上訴人因炫惑於楊宜蒼之誆詞，遂同意向新光公司購買「得意變額萬能壽險」要保書（下稱系爭保單），並交付合計200萬元之支票3紙予楊宜蒼，供給付保險費之用。
（二）嗣後，楊宜蒼竟與新光公司區經理即被上訴人楊淑雲基於同謀虛偽意思表示，以支票不得分3張交付新光公司為由，將上開3張支票存入被上訴人楊淑雲之帳戶內，並以楊宜蒼之妻即訴外人吳筱琪（下稱吳筱琪）名義為系爭保單要保人及被保險人，受益人則為楊宜蒼，而與新光公司訂立保險契約。迨上訴人於97年10月18日發現上情，楊宜蒼即表示願如數賠償上訴人所交付之200萬元保險金，迄今尚餘90萬元未為支付，此有楊宜蒼書立並經公證之和解書可稽。
（三）又被上訴人楊淑雲明知楊宜蒼上開行為，已嚴重侵害上訴人權益竟仍配合辦理，製作系爭不實保單，致上訴人因信賴而受有給付保險費200萬元之損害，上訴人當得依民法第184條規定，請求被上訴人楊淑雲負損害賠償及退還所繳全部保險費之責任。
（四）對被上訴人於原審抗辯之陳述：
１、揆諸被上訴人楊淑雲於99年8月l7日庭訊時自承：「我是依照楊宜蒼送來的要保單審核，我並不認識原告，因為我是楊宜蒼的主管，只是審核合約書內容（基本資料有無填好）沒有錯誤，我就送件給內務，再送核保課。」、「（楊宜蒼並無招攬投資型保單營業員資格）當時的規定是沒有執照的人可以掛在有執照人員名義下招攬，所以要保單上面有楊宜蒼與我的名字。」等語，可證系爭保單確由無執照之楊宜蒼所招攬，且被上訴人楊淑雲未善盡確實審閱要保人、被保險人之簽章是否為本人親自為之等核保程序。
２、楊宜蒼於98年l0月21日書立並經公證之「和解書」上明確表示：「甲方（即楊宜蒼）竟與該公司區經理楊淑雲同謀虛偽意思表示，以支票不得分三張交付新光人壽公司為由，將上開支票三張存入楊淑雲之帳戶內，並以吳筱琪為要保人及被保險人、受益人則為甲方（即楊宜蒼）之名義向新光人壽公司加保。」，是被上訴人楊淑雲除對於楊宜蒼施用詐術誘騙上訴人交付保險金乙事，知之甚稔外，尤有甚者，復與楊宜蒼同謀詐騙，並為行為分擔，被上訴人楊淑雲之行徑已明顯違反保險業務員管理規則第15條第1項、保險業招攬及核保理賠辦法第6條第1項第5款之規定，且嚴重損害上訴人權益。
３、新光公司之「投資型商品雙經手人辦法更名通知」第4點明載：「為避免產生招攬糾紛，「有照人員～招攬人」與「無照人員～推薦人」務必共同拜訪投保人。又系爭保單「業務員報告書」乙欄亦明確記載「本要保書各欄及詢問事項，確認本人當面向要保人、被保險人及法定代理人說明，並眼見要保人、被保險人及法定代理人親自填寫及簽名蓋章無誤。如有不實之報告，願負違約責任及法律責任。」本件由證人吳筱琪於99年9月10日庭訊時證稱內容，可知系爭保單確由無執照之楊宜蒼所招攬，且被上訴人楊淑雲確實未依照新光公司上開規定，親自拜訪要保人並善盡確實審閱要保人、被保險人之簽章是否為本人親自為之等核保程序。系爭保單締約雙方意思表示既未合致，應欠缺成立要件，當屬無效。被上訴人楊淑雲及新光公司繼續持有系爭90萬元保費，即屬無據，上訴人得依民法第179條不當得利規定，請求返還系爭保費。
４、互核上訴人於96年7月30日交付面額合計200萬元之支票3張，確係由被上訴人楊淑雲「記名背書」後存入自己帳戶，迨至96年8月7日再以被上訴人楊淑雲名義簽發面額1,937,830元之支票（下稱系爭支票，行號：0000000、戶號：
0000000）以為支付系爭保險單保費等行為；及系爭保險單始期為96年8月1日等情。足認被上訴人楊淑雲辯稱伊不知情、系爭支票是簽約當時即交付等語，純屬規諉卸責之詞。
５、依上訴人提出之98年10月16日對話錄音譯文可知，楊宜蒼、被上訴人楊淑雲於招攬系爭保單時，確有施用詐術行為楊宜蒼於庭訊時辯稱，所簽立之和解書內容係配合上訴人所為，顯與事實不符，純係事後規諉卸責之詞。又楊宜蒼向上訴人招攬系爭保單時，並無招攬「投資型保險」之業務員資格，且招攬過程中有依照新光公司教導之話術，向上訴人誆稱保證獲利回本、新光公司同意借名投保等情，致使上訴人因楊宜蒼誇大不實之偽語、詐術，陷於錯誤而同意投保。是楊宜蒼向上訴人招攬系爭保單時，確有施用詐術及不法招攬行為，堪以認定。
６、上訴人係於97年10月18日始知楊宜蒼與新光公司區經理即被上訴人楊淑雲基於同謀虛偽意思表示，以支票不得分3張交付新光公司為由，將上開3張支票存入被上訴人楊淑雲之帳戶內，並以吳筱琪名義為系爭保單要保人及被保險人，受益人則為楊宜蒼，而與新光公司訂立保險契約等情；復經楊宜蒼書立「所有權協議書」及於「和解書」中陳述明確。再按公證法第13條規定，依公證法作成之公證書其法律行為具有既判力，意即，該公證內容之事實已被認定，於法律效力上具有不可更易性。從而，被上訴人楊淑雲與楊宜蒼間共謀侵害上訴人權益情事，既經肯認；又因楊宜蒼、被上訴人楊淑雲均係新光公司之受僱人，則上訴人於法定2年期間內，訴請損害賠償及退還所繳全部保險費之責任，自無不合。末按系爭保單確係新光公司及其業務員以「保證獲利」等不當文宣及話術方式招攬乙情，業經行政院金融監督管理委員會查證屬實，科處罰鍰240萬元，並停止銷售3個月，有附呈之簡報資料可稽。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）上訴人於原審起訴迄至辯論終結，均請求返還保險費，然原判決於得心證之理由（五）中載為保險金，就上訴人未聲明事項為判決，顯有違民事訴訟法第388條規定。原審承辦法官就證人楊宜蒼、吳筱琪之證言內容，復未詢問上訴人或上訴人之原審訴訟代理人有無意見，而上訴人對該等證人之證詞迭有爭執，豈可謂為不爭？至原判決認證人詹雅琇之證言不足採信，忽略楊宜蒼於自白任意性下所為之真實錄音陳述，而未說明理由，則有不備理由之違誤。
（二）上訴人與楊宜蒼所簽訂之和解書，日由公證人公證並作成公證書，參照公證法第36條、民事訴訟法第355條第1項規定及最高法院86年度臺上字第2142號判決意旨，堪認確係文書作成人即上訴人與楊宜蒼之意思所作成，有形式證據力。而由和解書內容觀之，亦堪認針對楊宜蒼與被上訴人楊淑雲同謀虛偽意思表示、支票存入被上訴人楊淑雲帳戶、以吳筱琪為要保人及被保險人，受益人為楊宜蒼及上訴人於97年10月18日方知遭詐騙等事實，為楊宜蒼所不否認，且經公證人就上開事實確認文書作成人之真意，原審可直接根據公證書所載內容，判斷當事人間之權義關係之存否及效力，詎原審片面採信楊宜蒼及被上訴人楊淑雲之不實證詞，認渠等無共同訛詐上訴人，並判斷上訴人之請求權已逾2年時效而消滅云云，認事用法，恐有違誤。
（三）97年10月18日，楊宜蒼以吳筱琪離家出走，怕吳筱琪動用系爭保單的錢，要求上訴人攜保單至公司更改要保人，被上訴人楊淑雲亦在場，被上訴人楊淑雲並向上訴人表示：新光公司對於系爭保單實際出資人為上訴人並不清楚，且當時楊宜蒼有跟伊說錢是上訴人的，伊以為是楊宜蒼姑姑，沒有電話照會，就簽名了，如果知道是朋友這樣子，我就不會簽了等語，此時上訴人方才驚覺事有蹊翹，並要求將系爭保單要保人、受益人改成上訴人，然因上訴人無權更改保單，被上訴人楊淑雲及楊宜蒼為免事態擴大及安撫上訴人，遂在未經要保人吳筱琪同意及授權下，擅自變更系爭保單要保人為「楊宜蒼」，上訴人曾提醒會有偽造文書之嫌，惟被上訴人楊淑雲表示：楊宜蒼的事，他會處理。此事實尚經證人吳筱琪於原審證述明確，上訴人始知遭受矇騙，而要求楊宜蒼立切結書，被上訴人楊淑雲簽名作證，卻為被上訴人楊淑雲所拒，楊宜蒼乃簽立所有權協議書，載明保單帳戶價值、身故保證金為上訴人所有，變更後保單則迄未交予上訴人。故而，原審認定罹於時效，實無足採。原判決並謂楊宜蒼變更要保人之舉乃承認系爭保單有效，且無詐騙自己之情事發生云云，然上訴人縱同意「借名投保」，何不要求擔任受益人，而使自己陷於無保險金請求權之困境，此亦足認原審之認事用法有誤。
（四）參以行政院金融監督管理委員會所頒佈之「保險業務員管理規則」第15條第3項規定，足徵楊宜蒼所從事之行為確屬招攬行為，被上訴人楊淑雲僅係掛名。而楊宜蒼於原審中證述：其無投資型保單之業務員資格，係借被上訴人楊淑雲之執照掛業績，並拿績效表給上訴人參考，按照公司對客戶說明產品內容之話術教學內容，說最近檔數不錯，一定會賺錢等語，足認其於招攬系爭保單時，有保證獲利情形，且不否認有提供績效一覽表供上訴人參酌，復未向上訴人告知投資有風險，明顯違反「投資型保險投資管理辦法」、「投資型保險資訊揭露應遵循事項」、「投資型保險商品銷售應注意事項」、「保險業招攬及核保理賠辦法」及「保險業務員管理規則」內有關應揭露投資風險及加註警語之告知義務。縱如原審所言投資型保單具投機性，本即有其風險存在，保證穩賺不賠，有背常情云云，然是否即可因此免除被上訴人楊淑雲之風險告知義務？若此，亦無須訂立相關規範及辦法來約束保險業者及所屬業務員，原審顯然違背消費者保護法、保險法及民法等相關規定，亦忽略最大誠信原則之落實。而被上訴人楊淑雲若主張有告知上訴人投資風險，依舉證責任分配原則，應由被上訴人楊淑雲負舉證責任。
（五）再依「保險業授權代收保險費應注意事項」第12點，該注意事項雖於00年0月0日生效，然仍限制「發票人不得為有權代收保險費之人」，依舉輕明重法理，有權代收保險費之人當然不得將客戶保險費存入自己戶頭。被上訴人楊淑雲明知上訴人所繳交3張面額共200萬元保費，依公司規定無法收取也不可將支票存入自己戶頭據為己有，卻在未告知上訴人情況下，擅自存入自己之戶頭兌現，而不法侵害上訴人權益。另新光公司於100年4月22日新壽法務字第1000000429號函中明白表示，被上訴人楊淑雲同意「借名投保」之行為，非新光公司授權之行為，被上訴人楊淑雲顯係濫用職務或利用職務上機會不法侵害上訴人之權利。而據金管會100年4月29日書函表示，本件確屬「不具投資型證照之業務員」招攬「借名投保」類型之保險契約，被上訴人楊淑雲亦已濫用職務或利用職務上機會不法侵害上訴人之權利。
三、被上訴人楊淑雲於原審答辯略以：
伊係依照楊宜蒼送來之要保單審核，並不認識原告，因伊是楊宜蒼之主管，只是審核合約書內容（基本資料有無填好）沒有錯誤，就送件給內務，再送核保課，以便審核有無超額保險等，並沒有與楊宜蒼有共謀的情形。而當時的規定是沒有執照的人可以掛名在有執照人員名義下招攬，所以要保單上面有楊宜蒼與伊的名字。伊是到系爭保單成立1年之後，當時上訴人及楊宜蒼在談話，伊知道那些錢是上訴人的，才建議他們簽1張書面資料。又依規定支票只能1張，或是用現金，但本件3張支票並沒有寫任何人的名字，所以伊才以自己之名義開1張票，以符合公司的作業規定，伊開同日期的支票附上，上訴人提出之3張支票當然存入伊之帳戶。
四、被上訴人楊淑雲於本院補充陳述略以：
（一）依動產公示原則及權利外觀原則之規定，法律上凡有一定之外形事實，足可推斷有真實之權利或事實關係存在，信賴此項外觀而為法律行為之人，法律均給予其所信賴事實相同之法律效果，以為保護，按保險契約以要保人及保險人為契約之當事人，要保人為保險契約之權利義務主體，當保險契約已有效成立，縱契約係要保人代理他人所訂立或系爭保險費非經由要保人所繳納，依據權利外觀原則，均不影響要保人為該保險契約權利義務歸屬之事實。系爭保險契約之招攬，係依新光公司「投資型商品雙經手人辦法」之規定為之，被上訴人楊淑雲自始認定系爭保單係以業務員楊宜蒼之配偶吳筱琪擔任要保人及被保險人，依常理推斷，應無隱匿投資風險之疑慮，始同意在楊宜蒼為推薦人之情形下，簽名擔任系爭保單之招攬人，並無借照情形，嗣將系爭保單所核發之佣金報酬，全數退還予楊宜蒼，故被上訴人楊淑雲依動產公示原則及權利外觀原則，認定吳筱琪為投保名義人，應受信賴之保護。
（二）上訴人主張其權益受損害，係因被上訴人未到場陪同招攬所致云云。然新光公司從未同意「借名投保」，被上訴人楊淑雲自不可能審核通過任何明知為「借名投保」之保單，本件爭議之產生，係因上訴人自身因素考量而採用「借名」方式投保，縱被上訴人楊淑雲親自陪同至上訴人或吳筱琪處，若上訴人、楊宜蒼或吳筱琪3人不將「借名投保」之私人約定揭露，被上訴人楊淑雲亦無從得知，被上訴人楊淑雲盡相當監督之責，仍可能發生借名投保之事實，不應以此歸責於被上訴人楊淑雲；況該「借名投保」之約定，亦不能拘束被上訴人楊淑雲。另依行政院金融監督管理委員會保險局98年10月28日保局（理）字第0980260590號函文說明二，可知契約效力應以當事人意思表示是否合致為斷，系爭保單於要保人吳筱琪與新光公司意思表示一致即為成立，此時並無造成上訴人權益之損害，故上訴人以前揭主張被上訴人應負損害賠償責任，似無理由。本件上訴人受有損害係因投資環境景氣所致，與招攬過程中被上訴人楊淑雲是否到場說明不具相當因果關係，不該當侵權行為之構成要件，故上訴人不得以此主張被上訴人應負損害賠償責任。
（三）否認上訴人所稱楊宜蒼有告知伊錢是上訴人的，伊以為是楊宜蒼的姑姑，沒有電話照會，就簽名了云云。況依楊宜蒼及吳筱琪於原審之證言，可知招攬當時被上訴人楊淑雲不在現場，無從知悉系爭保單乃「借名投保」或出資者為上訴人等資訊，如何與楊宜蒼通謀詐騙上訴人？。而吳筱琪亦作證其有親筆簽名於要保書，並具有締結系爭保單之意思表示，被上訴人則至98年10月18日上訴人與楊宜蒼約定簽訂所有權協議書時，始知曉「借名投保」之事由，故被上訴人於締約當時針對系爭保單形式上及實質上之審核，均無違誤。
（四）系爭保險契約之投保規範內容強調：「一張票據兌一張保單，不得與其他保單合併開立」，係為避免產生投保金額糾紛，並無強制規定繳交保費票據之發票人必須為系爭保險契約之要保人或被保險人；另參行政院金融監督管理委員會於99年4月14日金管保理字第09902547491號令頒布之「保險業授權代收保險費應注意事項」第12點規定：「保險業對於以支票繳納保險費者，應訂定收取以非要保人、被保險人及受益人為發票人之支票相關內部規定，且應限制發票人不得為有權代收保險費之人。」；基於法律不溯及既往原則，系爭保險契約訂定當時並無強制要求發票人不得為業務員之規範，上訴人所提之相關規範亦無從證明其主張，故系爭保險契約締結當時之收費程序合於當時之法令規範及投保規則。被上訴人楊淑雲開立1張即期支票繳交系爭保險契約保費之行為，並無不當，復將所開立替換之支票金額全數繳至新光公司入金，並無侵害上訴人任何權益；況要保人為上訴人或為吳筱琪，皆不影響業績之計算，被上訴人楊淑雲自無非要以吳筱琪擔任要保人，而與楊宜蒼為通謀之意思表示，上訴人之主張顯無理由。
（五）另依楊宜蒼於原審之陳述，可知楊宜蒼於簽署系爭和解書時，僅認知到雙方在約定還款方式，非全然同意和解書內容之記載為真實。系爭和解書固為楊宜蒼親自簽名，相關記載卻不具實質證據力，上訴人以系爭和解書為證據，主張受有楊宜蒼與被上訴人楊淑雲之共謀行為之侵害，並不可採。
（六）上訴人雖主張其於97年10月18日始發現被上訴人楊淑雲及楊宜蒼因執行職務不當侵害其權利之情形產生，惟上訴人其實於96年9月間已知悉系爭保單無法表徵出上訴人出資並保障其權利之實情，卻未於發見後1年內撤銷其受詐欺之意思表示，亦未於知有損害及損害義務人後2年內行使損害賠償請求權，依民法第93條、第197條第1項規定，上訴人之請求已罹於時效，不得再向被上訴人楊淑雲主張上開權利。又上訴人雖於97年12月15日、98年1月9日及98年3月27日就系爭事實向主管機關申訴，於98年10月21日與楊宜蒼達成和解，惟並未於申訴或和解後6個月內起訴，依民法第128條、第129條第1項及第130條之規定，亦不中斷損害賠償請求權消滅時效之計算，上訴人之請求既已罹於時效，被上訴人楊淑雲自無庸擔負侵權行為損害賠償之責。
參、兩造經本院整理爭執及不爭執事項如下（見本院卷第166頁反面至167頁）：
一、兩造不爭執之事項：
（一）楊宜蒼為新光公司之前業務員，負責從事保險招攬，任職期間為96年4月23日起至98年12月23日止；被上訴人楊淑雲受僱於新光公司，為楊宜蒼之主管，擔任三階區主任一職，負責審核合約書內容。
（二）上訴人於96年8月1日交付合計200萬元之支票3紙給楊宜蒼，作為投保新光公司「新光金得意變額萬能壽險」（保單號碼：QB0CPE93）之保費，楊宜蒼因未取得投資型商品證照，將系爭保險契約之業績掛在被上訴人楊淑雲名下。而楊宜蒼就系爭保單未以上訴人名義投保，另以楊宜蒼配偶吳筱琪為要保人及被保險人，楊宜蒼則為受益人。
（三）上訴人所交付上開面額200萬元之支票3張，係由被上訴人楊淑雲「記名背書」後存入自己帳戶，於96年8月7日再以被上訴人楊淑雲名義簽發面額200萬元，票號：0000000號之支票，以為支付系爭保險單之保費。
（四）楊宜蒼於98年10月21日與上訴人書立和解書，並經公證；楊宜蒼同意返還上訴人200萬元，尚餘90萬元未給付。上開和解書並記載：「甲方（即楊宜蒼）竟與該公司區經理楊淑雲同謀虛偽意思表示，以支票不得分3張交付新光人壽公司為由，將上開支票3張存入楊淑雲之帳戶內，並以吳筱琪為要保人及被保險人、受益人則為甲方（即楊宜蒼）之名義向新光人壽公司加保。」等語。
二、兩造爭執之事項：
（一）系爭保單是否已有效成立？楊宜蒼、被上訴人楊淑雲於招攬系爭保單時，是否有施用詐術行為而得撤銷？或違反保險法相關規定而構成侵權行為？
（二）如上訴人之主張有理由，其主張受詐欺之撤銷權及侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於除斥期間或時效期間？
（三）上訴人主張依民法第184條規定，請求被上訴人楊淑雲賠償其所繳納保險費90萬元，有無理由？
肆、得心證理由
一、系爭保單是否已有效成立？楊宜蒼、被上訴人楊淑雲於招攬系爭保單時，是否有施用詐術行為而得撤銷？或違反保險法相關規定而構成侵權行為？
（一）上訴人主張：系爭保單係由無執照之楊宜蒼所招攬，且被上訴人楊淑雲確實未依照新光公司規定，親自拜訪要保人並善盡確實審閱要保人、被保險人之簽章是否為本人親自為之等核保程序；系爭保單締約雙方意思表示既未合致，應欠缺成立要件，當屬無效等語。被上訴人抗辯：系爭保單係上訴人以吳筱琪名義為要保人及被保險人，故系爭保單於吳筱琪與新光公司意思表示一致即為成立，被上訴人未陪同到場見證簽名，僅為避免招攬糾紛，並非系爭保險契約締結生效之必要之點，不影響系爭保險契約之有效成立等語。
１、被上訴人抗辯：系爭保單係上訴人借用吳筱琪名義為要保人及被保險人等情，業據證人楊宜蒼於原審到庭結證稱：
「（問：介紹原告陳麗惠投保何種保險？）我是透過吳筱琪認識陳麗惠小姐，我們介紹分紅保單，但陳小姐不喜歡，陳小姐想投保投資型的保單，我就介紹『金得意變額萬能壽險』，陳小姐投保的額度，是保費二百萬元，把一百八十萬元投資在基金方面，二十萬元是壽險方面。除非投資虧損到零，否則陳小姐不用再繳納費用。」「（問：為何變成吳筱琪投保？）陳小姐要我們提出投保契約書，我們以他的資料提出投保契約書，但她表示不要用他的名義投保，我有要求以他的先生名義，但他與他先生的財產分開，也不用他先生的名義，因為他怕他的朋友知道，所以當時我對陳麗惠說如果沒有人選，兩人商量的時候，他就說以吳筱琪的名義打一份建議書，以吳筱琪的名義投保，保險費用可以比較低，雙方都談好相關條件，只是以吳筱琪的名義投保，保單也放在陳麗惠那裡，保單就由吳筱琪簽名」等語；證人吳筱琪於原審到庭結證稱：「（問：本件為何以你的名義投保？）因為當時陳麗惠說他的朋友在新光上班，怕他的朋友知道，他另外以200萬元買基金，當時我與他同事，業務員（即楊宜蒼）是我前夫，他如果要改變保單，比較快，我們又都認識，可以信任，所以可以信任的話就以我的名義投保、、、。陳麗惠也同意，也信任我，大家都同意，就以我的名義投保了。」「附件一（即原審卷第67頁金得意變額萬能壽險要保書）附件二（即原審卷第68頁聲明書）簽名是我簽的」等語（見原審卷第56、60、61頁言詞辯論筆錄）。足證，系爭保單係上訴人基於自身考量，借用吳筱琪名義為要保人與新光公司簽訂系爭保險契約。按保險契約以要保人及保險人為契約之當事人，系爭保單之要保人為吳筱琪，吳筱琪於96年7月30日在系爭要保書上簽名蓋章，並於要保書所附載有「您已確實充分瞭解以上『保單內容及保障內容表』、『每年年末保單帳戶價值預估表片』、『費用一覽表』及『投資標的說明』等商品建議書內容並願意投保時，請親自以原子筆或鋼筆簽名於下方空白處」之聲明書上簽名，即有投保要約之意思表示，則系爭保險契約於新光公司核保通過承諾時即為有效成立。
２、依新光公司「投資型商品推薦辦法」，無照推薦人可掛牌在有照招攬人名下招攬投資型保單，此非登錄證之出借，乃為避免產生招攬糾紛，須共同拜訪投保人。系爭保單推薦人楊宜蒼與要保人吳筱琪當時是夫妻關係，楊宜蒼已對吳筱琪詳告保單內容及投資風險，並見證其在要保書上簽名蓋章，要保人吳筱琪亦簽署上開聲明書以示了解系爭保險商品所負之風險。至被上訴人未到場招攬與見證簽名之行為，並未造成要保人吳筱琪之意思表示不完全。另依行政院金融監督管理委員會保險局中華民國（下同）98年10月28日保局（理）字第0980260590號函文說明二︰「業務員未取得投資型保單業務員資格即行招攬之行為，係違反保險業務員管理規則第11條第2項規定，…此部分屬行政處分，應不得逕指該保險契約無效。」（見本院卷第149頁）可知，契約效力應以當事人意思表示是否合致為斷，故系爭保單於要保人吳筱琪與新光人壽保險公司意思表示一致即為成立。故上訴人以被上訴人並未親自拜訪要保人吳筱琪，並見證要保書之簽名確為真實，認系爭保單締約雙方意思表示未合致云云，自不可採。又上訴人為支付保費所交付面額200萬元之支票3張，被上訴人存入自己帳戶後，再以被上訴人名義簽發面額200萬元之支票，存入新光公司合庫台中0000000000000號帳戶中交付兌現，作為支付系爭保險單之保費，為兩造所不爭執。被上訴人既未持有系爭保費，則上訴人以系爭保單締約雙方意思表示未合致生效，主張依民法第179條不當得利規定，請求被上訴人返還系爭保費，即屬無據。
（二）上訴人主張：其係因訴外人楊宜蒼於招攬保險時，未充分告知投資型保險箇中風險，反而一再向其保證每年獲利、回本等誇大不實之宣傳、廣告等情形，使其陷於錯誤而投保；而被上訴人楊淑雲明知楊宜蒼上開行為，仍配合辦理，致其權益受有損害云云；為被上訴人所否認。
１、上訴人主張訴外人楊宜蒼向其陳稱投保系爭投資型保單，保證獲利云云；雖提出短期績效一覽表（見原審卷第75至79頁）為憑。惟綜觀該短期績效一覽表，其上並未記載有保證獲利或回本之字樣；另證人楊宜蒼於原審證稱：「當時我有拿給他參考，說最近的檔數不錯，一定會賺錢。但證物應該少一件風險評估表。」、「（被告訴訟代理人問：你有無對原告說，本件保單一定會獲利，另外有無對吳筱琪說明？）我有說會賺錢，我也有給他一份資料，我有說那三個月獲利真的很好，我有按照公司的教學內容，教我如何對客戶說明產品內容的話術；我也有對吳筱琪說這個保單的內容。」、「（被告訴訟代理人問：你有無做過保證，一定會賺錢，能回本？）沒有。」等語（見原審卷第59、60頁）。是上訴人上開所述已難憑採。況投資型保單具有投機性，本即有其風險存在，保證穩賺不賠，有違常情。
２、新光公司原審訴訟代理人於原審99年10月19日言詞辯論期日陳稱：「每一季會寄保單帳戶價值通知書給要保人，要保人如果有密碼，他可以在電腦上網查詢得知要保人的保單價值是多少。本件要保人曾經賺20萬元，他領出時，他是從電腦上網得知的。」等語（見原審卷第100頁反面）；證人吳筱琪亦於原審證稱：「…曾經賺的錢20萬元，我有與陳麗惠一起到銀行領取，交給陳麗惠。後來有無賺虧我不清楚，因為帳號我不知道，都是陳麗惠從網路上看了後告訴我的。」等語（見原審卷60頁）。足認上訴人曾以本件保單投資基金，並透過電腦上網方式投資操作而獲利20萬元。則上訴人出資系爭保單後，既曾自行參與投資操作並曾領受投資報酬，顯見上訴人非無保險常識之人，更應明白投資型保單具有風險性，非屬保證獲利之保單。再者，上訴人為系爭保險實際出資人，保單所有權利均歸屬上訴人所有，此有上訴人與楊宜蒼於97年10月18日簽立之所有權協議書可稽（見原審卷第84頁）。則依卷附新光公司之「金得意變額萬能壽險要保書」、「金得意變額萬能壽險契約內容變更申請書」，上訴人所繳之保費應係由上訴人指定購買相當比例之基金，加以投資，且保單均有以紅字載明「本投資不保證收益，投資風險由要保人自行承擔」，一目了然；而投資本有風險，且投資基金與存款於銀行獲取固定收益不同，其投資淨值，本隨投資標的之價值升、降而波動，而非呈一直線之往上增值，此為一般人所明知之常識，上訴人非無知之人，且具有上網參與投資操作之實務經驗，豈會認定投資基金一定保證獲利？上訴人諉稱不知投資風險所在，其不諳財務金融，無從知悉系爭保單之運作方式，是因楊宜蒼詐騙始同意出資云云，顯不足採。
３、又系爭保單係楊宜蒼向上訴人所招攬，上訴人同意系爭保單係借用吳筱琪名義為要保人及被保險人，已如上述，故借名投保契約係存在於上訴人與吳筱琪間；證人楊宜蒼復證稱︰「（問；招攬本件的過程中，楊淑雲有無見過陳麗惠或吳筱琪？）沒有，簽本件保單的過程中，楊淑雲都沒有見過吳筱琪。」等語（見原審卷第58頁）。可知，招攬當時被上訴人不在現場，無從知悉系爭保單乃「借名投保」或出資者為上訴人，故楊宜蒼向上訴人招攬系爭投資型保單，是否曾向上訴人保證獲利云云；自非被上訴人所知悉。上訴人雖以楊宜蒼與其和解並經公證之和解書記載有：「…甲方（即楊宜蒼）竟與該公司區經理楊淑雲同謀虛偽意思表示，以支票不得分3張交付新光人壽公司為由，將上開支票3張存入楊淑雲之帳戶內，並以吳筱琪為要保人及被保險人、受益人則為甲方（即楊宜蒼）之名義向新光人壽公司加保。」等語，據以主張被上訴人與楊宜蒼通謀詐騙上訴人云云。惟按和解書經公證者，依強制執行法第4條第1項第4款規定，固可為執行名義，惟僅限於請求給付之和解內容有其執行力，至於其前言是否為虛偽意思表示或是否有詐騙行為，則無確認效力。另依證人楊宜蒼於原審證述：「因為陳麗惠讓我有業績，他要我到律師事務所簽和解書，我就願意和她簽和解書。我祇了解原告要以此方式處理而已，我就按照和解書內容給錢就可以，我沒有想到和解書的內容，對解決本件事情有影響。我與楊淑雲沒有所謂的通謀，我們只是以公司的作業方式處理而已。」、「陳麗惠的親戚打電話給我，我就想你要如何處理，陳麗惠才可以安心，我就怎麼處理，和解書的內容不是我寫的，是陳麗惠拿給我簽名的。」等語（見原審卷筆錄第57、59頁），可知楊宜蒼於簽署系爭和解書時，僅認知到雙方在約定還款方式，非全然同意和解書內容之記載為真實。故上訴人以系爭和解書為證據，主張受有楊宜蒼與被上訴人之共謀詐欺之侵害，自不可採。
（三）上訴人復主張：若客戶開立超過1張以上支票，保險業務員必須拒絕接受，被上訴人明知收受3張支票不符合公司規定，卻在未知會上訴人之情形下，將3張面額200萬元支票擅自侵吞存入自己帳戶，並於96年8月7日再以自己名義簽發面額200萬元之支票，業已嚴重違背及脫逸執行職務之範圍，應負侵權行為責任云云。惟查：依新光公司96年3月21日為販售「新光金得意變額萬能壽險」而制定之「新光人壽金得意變額萬能壽險受理規定」中其他相關規定三「本險支票需每一保單開立一張，不得與其他保單合併開立」（見原審卷第49頁反面）。惟因上訴人係交付合計200萬元之支票3紙予楊宜蒼，作為投保系爭「新光金得意變額萬能壽險」之保費，被上訴人為符合新光公司上開內規規定，將上訴人所交付上開面額200萬元之支票3張存入自己帳戶，再以被上訴人名義簽發面額200萬元，票號：0000000號之支票乙紙，作為支付系爭保險單之保費；則被上訴人所開立替換之支票金額既全數繳至新光人壽保險公司入金，自無侵害上訴人任何權益可言。是上訴人主張被上訴人應負侵權行為責任，為不可採。
（四）上訴人另主張其權益受損害，係因被上訴人未到場陪同招攬所致云云。惟查，上訴人受有損害係因投資環境景氣所致，與招攬過程中被上訴人是否到場說明不具相當因果關係，自不該當侵權行為之構成要件，上訴人以此主張被上訴人應負損害賠償責任，亦不可採。
二、綜上所述，本件上訴人主張系爭保單未有效成立、楊宜蒼、被上訴人楊淑雲於招攬系爭保單時，有施用詐術並違反保險法相關規定而構成侵權行為，均不足採。從而，上訴人本於侵權行為及不當得利法律關係，請求被上訴人給付63萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 粘銘環中 華 民 國 100 年 8 月 9 日