臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上國易字第5號上訴人即附帶被上訴人 彰化縣選舉委員會法定代理人 楊仲訴訟代理人 陳隆律師
蕭智元律師被上訴人即附帶上訴人 劉清龍訴訟代理人 陳益軒律師複 代 理人 陳志隆律師
邵芳芳上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國100年8月17日臺灣彰化地方法院100年度國字第3號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國100年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴費用）由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人彰化縣選舉委員會之法定代理人張瑞濱，於訴訟中變更為楊仲，茲據其於民國 100年9月6日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第3頁），有其提出之行政院100年8月26日院授人力字第10000488252號函 1份附在本院卷可稽（見本院卷第9頁），依民事訴訟法第176條規定，應准其承受訴訟，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人即附帶被上訴人彰化縣選舉委員會（以下稱上訴人）：
㈠、上訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡、附帶上訴部分：駁回附帶上訴。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）劉清龍方面：
㈠、上訴部分：上訴駁回。
㈡、附帶上訴部分：⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。⒉上訴人應再給付被上訴人新臺幣（下同） 467,076元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒊被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、⒈被上訴人與訴外人王太郎均為99年 6月12日投票之99年彰化縣大城鄉鄉民代表會第19屆代表選舉第一選區之候選人，被上訴人為4號候選人，訴外人王太郎為 2號候選人(該選區共有 4名候選人，應選名額為2名)。依該選區之山腳村投開票所（即第0797號投開票所）及潭墘村投開票所（即第0798號投開票所 )結果統計，被上訴人與王太郎之得票總數相同，均為441票（並列為第 2高票)，本應以抽籤方式決定由何人當選。詎上訴人派至山腳村投開票所擔任監察員之訴外人黃世欣，竟擅自從原認定為無效票之票櫃中，取出 1張爭議票，並逕將之認定為王太郎的有效票，致王太郎最終以總得票數442票，1票之差贏得本次選舉，並經上訴人公告為當選人。
⒉嗣被上訴人隨即於公告當選人名單30日內，以訴外人王太郎
當選之票數不實，有公職人員選舉罷免法第120條第1項規定之事由，提起當選無效之訴，經彰化地院以99年度選字第14號民事判決王太郎於前開第19屆代表選舉之當選無效，王太郎提起上訴後，為鈞院於100年2月15日以99年度選上字第23號民事判決駁回其上訴而確定。其判決認定該選舉區各候選人之實際得票數，被上訴人438票、王太郎424票、陳月嬌545票（3號候選人)、劉吉聰369票（1號候選人)，王太郎在0797投開票所之有效票374票中，夾雜3號候選人陳月嬌之有效票11張，另夾雜被上訴人之有效票 1張，顯見有部分遺漏或誤計情形，且王太郎得票數430張中有6張無效票，被上訴人得票數442張中有4張無效票，可見選務人員於認定選票有效或無效部分，顯有過失，並指稱第0797號投開票所工作人員於開票作業時，未踐行公開唱票程序，僅由現場工作人員草率在辦公桌上清點，因此發生候選人得票數統計錯誤之缺失，致被上訴人應當選而未當選等情。上訴人在其99年11月23日第269次委員會會議記錄之報告事項第2點內，亦對疏失人員作成懲處之決議，顯見上訴人也自知得票數之統計有錯誤。
⒊查上訴人所屬選務人員，依法令從事選務工作，因於選舉期
間有部分遺漏或誤計之情形，且認定選票為有效票或無效票過程中有瑕疵，致被上訴人之名譽、精神及財產受有損害，依國家賠償法第二條之規定，上訴人自應負國家損害賠償責任。茲分述被上訴人所受之損害如下：
⑴研究費：被上訴人自99年8月1日應就職日起，至100年3月21
日實際到職日止，依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第3條第9款規定應領之研究費以每個月52,525元（參照鄉鎮公所單位主管薦任第8職等本俸1級28,545元再加上專業加給23,980元）計算，8個月共為420,200元。
⑵出席費、交通費、膳食費：前開應就職日起至實際到職以前
，被上訴人應參與之會期，計有 5天臨時會、12天定期會，日數共17日，依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第4條之規定，按出席費、交通費每日1,000元、膳食費每日 450元計算，可領取得之此部分費用合計為41,650元。
⑶健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金及出國考察
費：自應就職日起至被上訴人實際到職日止八個月，依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第1項規定，被上訴人應得領取之健康檢查費10,667元、保險費10,000元、為民服務費24,000元、春節慰勞金78,788元、出國考察費33,333元，金額合計156,788元。
⑷精神慰撫金：被上訴人因上訴人所屬選務人員之疏失，應當
選而未當選，致無法準時赴任服務鄉民，以即時推動競選政見，愧對眾多支持者之信任，心力交瘁而痛苦萬分，所承受之精神壓力實難比擬，造成權利及精神皆受損害而須興訟始獲平反，故請求精神慰撫金25萬元。
⒋詎經被上訴人於100年5月16日以書面向上訴人請求國家賠償
結果，竟遭上訴人於100年6月16日函復拒絕。為此，依國家賠償法第2條第2項前段、第7條、第5條、民法第184條第1項前段、第195條第 1項之規定，求為命上訴人給付868,638元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之 5計算利息，及供擔保准為假執行宣告之判決。（原審判決上訴人應給付401,562 元本息，上訴人不服提起上訴，被上訴人則在本院提起附帶上訴）
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人所提內政部93年08月24日內授中民字第0930005936號
函解釋，稱參酌司法院大法官會議解釋意旨，地方民意代表集會行使職權，雖得受領各項合理之「報酬」，性質上仍為無給職，且地方民意代表非屬公務人員，其得支領之研究費，性質係因職務關係個人平時受領之「費用」，並非薪資云云，將民意代表研究費定性為非屬報酬性質，實際上與所引用之大法官會議解釋意旨，實不盡相符。且該部96年03月22日內授中民字第09600722158號解釋，亦稱縣(市）議員依地方制度法第52條規定支領之研究費，係因議員集會行使職權所受領之合理報酬，其性質非純為「獎勵議員研究法令」或「基於議員職務提供勞務」而給付之必要費用等情，與先前函釋之意旨不同，益徵其認為研究費乃「費用」之說，確有矛盾存在，是原審判決就此部分不予採用，誠屬正確。從而上訴人一再主張依內政部前開函釋，既謂民意代表之研究費為「職務關係之對價」，卻不認為係與薪資性質相同之報酬，而稱之為「費用」，立論自相扞格，其主張應無理由。再按所謂之薪資，其實質上包括：薪金、俸給、工資、津貼、歲費、獎金、紅利及各種補助費在內，此觀所得稅法第14條第 1項第3類第2款前段訂有明文；又依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例第3條第1項規定：「地方民意代表每月得支給之研究費」，另參同法之第3條第9款規定：「
九、鄉（鎮、市）民代表會代表：參照鄉（鎮、市）公所單位主管薦任第八職等本俸一級及專業加給。前項所稱專業加給，係指一般公務人員專業加給。」又審視地方制度法第八十五條亦規定：「省政府、省諮議會、直轄市議會、直轄市政府、縣（市）議會、縣（市）政府、鄉（鎮、市）民代表會、鄉（鎮、市）公所員工給與事項，應依公務人員俸給法及相關中央法令辦理。」查地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例規定每月得支給之研究費，其發放之方式為每月固定發放予民意代表，縱民意代表未於會期中視事仍得支領，顯屬經常性給與之費用，性質實與薪資無異；況依內政部（90）台內中民字第 9004492號函釋「研究費、出席費及春節慰勞金等三項費用純屬個人所得，得為法院列為民事強制執行之標的。」及財政部90年5月22日台財稅字第0900452678 號函釋「地方民意代表依『地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例』第 3條規定，每月支領之研究費係屬其在職務上取得之報酬，核屬所得稅法第14條第 1項第 3類規定之薪資所得，依法應併計其取得年度綜合所得總額課徵所得稅。」核可證「研究費」之性質實與薪資無異。⒉原審認依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條
例第5條第1項之各項費用，係屬於與行使民意代表職權有直接關係始得支領之必要費用，然原審僅依96年 7月11日修訂之立法理由謂：地方民意代表基於問政、服務選民及協助推動地方政務需要，所需支出費用包括服務處租金、水電費、郵電費、瓦斯費、文具費、禮金、奠儀、急難慰問金、花籃、花圈、喜幛、中堂、輓聯、輓額等支出，均係與其職權行使有關之必要費用，為期合理規範並與實際開支情形相符，將「郵電費」、「文具費」項目名稱合併修正為「為民服務費」為由，逕認定該條項所有得支領之費用皆為行使職務所需之費用，卻未遑查除「為民服務費」外，其他費用是否亦為執行職務所生之費用，按上開內政部函釋意旨，認「春節慰勞金」為個人所得，係因該部分之所得無需檢附單據即可支領，是可認關於其他項費用支領，是否皆需檢附單據始得支領不無可議之處，原審未就其他項目審酌，即據以駁回附帶上訴人該部份之請求，顯有理由不備之處。另有關研究費、出席費、春節慰勞金等，確實為民意代表個人所得，此部分亦有內政部90年6月19日台內中民字第9004492號函釋、財政部90年5月22日台財稅字第0900452678號函釋、內政部 97年 6月17日台內民字第0970090882號函釋等函釋，可為證明，是在在可證明原審判決就此部分有不當之處。
二、上訴人則以：
㈠、⒈依國家賠償法第11條第 1項規定，請求權人提起國家賠償之訴，必須先向賠償義務機關請求賠償而被拒絕賠償後，始得提起，否則其國家賠償之訴即不合法。被上訴人起訴請求賠償之項目中，關於出席會、交通費及膳食費之損失合計41,650元部分，迄未向上訴人提出賠償請求，上訴人無從表示拒絕與否，該部分之起訴不合法定程式，應予駁回。
⒉鈞院99年度選上字第23號民事判決訴外人王太郎於大城鄉第
19屆鄉民代表選舉之當選無效後，上訴人以100年3月10日彰選一字第1003150042號公告，重行審定前開第一選區當選人名單，公告被上訴人為該項選舉之當選人，固為事實。惟被上訴人主張上訴人派至山腳村投開票所擔任監察員之訴外人黃世欣，自原本認定為無效票之票櫃中取出 1張爭議票，並將之認定為訴外人王太郎之有效票，致王太郎最終以 1票之差嬴得選舉云云，並未舉證以實其說，蓋黃世欣乃上訴人辦理99年彰化縣鄉鎮市民選舉期間，派駐大城鄉之監察小組委員，投票日巡視轄區內各投開票所執行監察職務，其指摘各節，當有誤會。
⒊被上訴人以前開鈞院99年度選上字第23號民事判決，認定07
97投開票所之選票內，王太郎之有效票中，夾雜候選人陳月嬌及被上訴人之有效票，且其得票數430張中有6張無效票，被上訴人得票數442張中有4張無效票，可見選務人員於認定選票有效票或無效票之部分，顯有過失，以彰化地院99年度選字第14號民事判決指稱0797投開票所工作人員，於開票時未踐行公開唱票程序，發生得票數統計錯誤之缺失，致其應當選而未當選，而請求精神及財產損失賠償。惟辦理前開選務工作人員是在民眾觀看下，啟封投票匭，進行檢票、整票，所有工作人員不可能甘冒違失，故意將選票錯置，另對於有效票及無效票之認定，乃選務工作人員依據法令並基於確信所為之認定，縱使法院對有效票及無效票之認定有不同見解，亦不能因此認為有何故意或過失之不法行為，而指上訴人應負國家責任。
⒋另被上訴人請求賠償自99年8月1日起至100年3月21日止應當
選而未當選期間，短領之研究費、健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金及出國考察費及名譽損失之精神慰撫金，合計826,988元部分，依內政部93年8月24日內授中民字第0930005936號函釋意旨，地方民意代表依地方制度法及地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例規定支領之研究費，其性質係地方民意代表因職務關係個人平時受領之「費用」，並非薪資。又地方民意代表集會行使職權，雖仍得受領各項合理之報酬，性質上仍為無給職，所謂研究費為職務關係之對價。被上訴人在上開期間並未擔任代表會代表職務，如何主張執行職務之對價。
⒌再者，健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金及出
國考察費等，前開條例第5條第3項僅係規定地方民意機關得編列經費之最高標準，並非當得由地方民意代表據以領取該費用，該等費用之支領應以權責發生，並且須檢據核銷，被上訴人既未本於代表職務關係有何支出，何來權利受損？另被上訴人主張名譽受損，精神上產生極大痛苦，應屬於個人主觀感受，因為名譽有無受損害，應以社會上對其評價是否貶損以為斷，不是個人主觀上是否感到受損害為認定標準。況依公職人員選舉罷免法第67條第 1項規定，公職人員選舉，按各選舉區應選出名額除另有規定外，以候選人得票比較多數者為當選。既然有名額限制，當然不可能凡參選者均當選（同額競選例外），參選者應有面臨敗選的打算，社會大眾也不會因此對落選人有何貶抑或輕視之觀感，被上訴人請求精神慰撫金25萬元，亦無理由等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈按當選無效訴訟，本質上應屬確認之訴或形成之訴，學理尚
有爭論，如認當選在未經法院判決前，應當作有效者，則應請求法院予以判決為無效之訴為形成之訴，蓋此時應以法院之形成判決始能使原有之法律關係變動，所謂的「無效」乃係自判決確定之日起，當事人之當選無效，係向將來發生效力；惟如認為原屬無效之當選，即便在未經請求法院判決前，仍應當作無效，此時僅係請求法院確認其為無效，故為確認之訴，此時之「無效」，自係溯及於當選時，為自始、當然的無效，性質上與意義上自與前者有別。
⒉由於當選無效訴訟為形成之訴，當事人被判當選無效，係向將來發生效力，是以選罷法第122條、第123條乃分別規定：
「當選無效之訴經判決當選無效確定者，當選人之當選，無效；已就職者，並應自判決確定之日起，解除職務。」「選舉無效或當選無效之判決，不影響當選人就職後職務上之行為。」均旨在避免如係自始、當然溯及的當選無效足以衍生出莫大之混亂與爭議之困境。本此，則原告主張其自身所得之權益應溯至當選時均得回復，顯無理由，蓋選罷法旨在維護即存的選舉秩序，使當選者安於就職後職權之行使之故。從而亦無如原告所主張回溯權益至當選時之例，否則豈非應由民意機關向被判當選無效者追索當事人於就職期間所支費用，轉交被告，始為正辦？綜之，則經判決選舉無效之雙方當事人之權利義務為何，均應以選罷法特別規定者為限，被判決當選無效者應予解職已如前述，除其相關競選費用補貼應行追繳（選罷法第43條第 5項）外，別無其餘權利義務問題；同理，原應當選之當事人，可請求重行公告（選罷法第74條第1項）或遞補當選（選罷法第74條第2項）外，亦別無其餘公、私法上之請求權。原告溯及回復權益之主張為無理由，原審法院未依國家賠償法第 6條之規定，適用選罷法之特別規定，自屬判決違背法令。
⒊按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償
金額，應扣除所受之利益。民法第216條之1定有明文。參諸前揭司法院大法官會議第282號、299號解釋意旨，一方面雖認民意代表在特定情形得受領報酬，然一方面仍認民意代表係無給職，可見該特定情形報酬完全係為補償民意代表執行職務而支出之代價，不具有薪資或營利性質，否則即難謂為無給職。縱認被上訴人因上訴人所屬選務人員之過失導致無法如期任職鄉民代表，喪失 7個月又20天之研究費，然被上訴人亦同時享有免於支出執行地方民意代表職務所生費用及勞務之利益，而該部分免於支出之利益解釋上應認與被上訴人得請領之研究費及其他費用完全相當，已如前述，則依民法第216條之1規定扣除被上訴人所受利益後，被上訴人亦無受有損害。原判決認被上訴人受有研究費 401,562元之損害，顯有可議。
三、下列事實為兩造所不爭執，並有被上訴人所提彰化縣選舉委員會當選人名單公告、拒絕賠償理由書、上訴人所提國家賠償請求書狀影本附在原審卷為證（見原審卷第7-10頁），並經原審調閱彰化地院99年度選字第14號當選無效民事案卷屬實，有該案卷影印卷、彰化地院99年度選字第14號、本院99年度選上字第23號選舉無效民事判決、彰化縣大城鄉第一選舉區鄉民代表候選人在各投開票所得票數一覽表等件影本在原審卷為佐（見原審卷第38-49頁），堪信為真實。
㈠、被上訴人與訴外人王太郎、劉聰吉、陳月嬌均為99年 6月12日投票之彰化縣大城鄉鄉民代表會第19屆代表選舉第一選舉區之參選人。該選舉區應選名額2名，共有4名候選人，候選號次1至4號依序為訴外人劉聰吉、王太郎、陳月嬌及被上訴人。同選舉區共有第0797號山腳村投開票所及第0798號潭墘村投開票所2個投開票所。選舉結果，上訴人於99年6月18日公告當選人為訴外人陳月嬌、王太郎，得票數各為 534票、442票。被上訴人則以得票數441票落選。
㈡、嗣被上訴人以訴外人王太郎當選之票數不實，有公職人員選舉罷免法第120條第1項第 1款規定之事由，提起當選無效之訴，經99年度選字第14號民事判決，認定上訴人公告之王太郎得票數442張（即有效票)，其中夾雜有候選人陳月嬌之有效票11張及被上訴人之有效票 1張，且有無效票6張(含同時圈選 2人以上者5張、按指印圈選者1張），各該夾雜票、無效票均係山腳村投開票所開出，在扣除夾雜之其他候選人票數12張及無效票6張後，王太郎得票數應為424票，而被上訴人之公告得票數 441張，其中有無效票4張（均為同時圈選2人以上)，在扣除該等無效票4張及加上夾雜在王太郎票數之有效票1張後，得票數應為438票，故當選人應為得票數較多之陳月嬌（ 545票）及被上訴人，王太郎之當選票數不實，而判決王太郎於前開第19屆代表選舉之當選無效。王太郎提起上訴後，為本院於100年2月15日，以99年度選上字第23號民事判決駁回其上訴而確定。上訴人乃以100年3月10日彰選一字第1003150043號公告，重行審定前開選區之當選人名單，公告被上訴人為當選人。
㈢、被上訴人以100年5月16日國家賠償請求書狀，向上訴人請求國家賠償，經上訴人以100年6月13日100年賠議字第001號拒絕賠償理由書，拒絕賠償。
四、至於被上訴人主張上訴人所屬選務人員，係依法令從事選務工作，因於選舉期間有部分遺漏或誤計之情形，且認定選票為有效票或無效票過程中有瑕疵，致被上訴人之名譽、精神及財產受有損害，依國家賠償法第二條之規定，上訴人自應負國家損害賠償責任等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠、被上訴人以書面請求國家賠償時，請求項目未列入之應領出席費、交通費、膳食費損害共41,650元部分，是否違反國家賠償法第10條第 1項應先以書面請求之規定？㈡、大城鄉投開票所監察小組委員黃世欣是否有將王太郎之無效爭議票 1張，逕列為王太郎之有效票？山腳村投開票所工作人員開票時是否未公開唱票，僅在辦公桌上清點？㈢、上訴人所屬投開票所之選務人員，將候選人陳月嬌及被上訴人之有效票各11張及 1張，誤列為候選人王太郎之得票數，並將王太郎之無效票6 張判定為有效票，致候選人王太郎總得票數高於被上訴人而當選，被上訴人則因此落選，是否有故意或過失？㈣、上訴人應否依國家賠償法第 2條第 2項前段規定負國家賠償責任？如是，被上訴人所得請求賠償之項目及金額為何？經查：
㈠、被上訴人請求出席費等損害41,650元部分，並無違反協議先行程序：
⒈依國家賠償法第10條第 1項規定，請求國家賠償時，應先以
書面向賠償義務機關請求之。被上訴人在起訴前，即已以100年5月16日國家賠償請求書狀，向上訴人請求國家賠償，並經上訴人以100年6月13日100年賠議字第001號拒絕賠償理由書，拒絕賠償在案，已如前述。
⒉再本件被上訴人於該請求賠償書狀內請求之賠償項目及金額
，雖不包括系爭出席費、交通費、膳食費共計41,650元。惟此項協議先行程序，旨在便利人民，並尊重賠償義務機關，使其有機會先行處理，以簡化賠償程序，同時避免雙方當事人之訟累，以疏減訟源。被上訴人上開國家賠償請求書狀，已載明請求賠償之事實、理由及金額，並經上訴人備具理由拒絕賠償，其協議先行程序已盡，確定無法簡化賠償程序，避免雙方訟累，疏減訟源，系爭出席費等項目，依被上訴人之主張乃為同一原因事實所生之損害，雖於協議程序未列入請求損害賠償項目，亦無另進行無益之協議程序之必要。上訴人抗辯被上訴人就該等出席費部分之起訴為要件不備，委無可採。
㈡、被上訴人不能證明監察小組委員黃世欣有將無效票從票櫃中取出，逕列為王太郎之有效票，亦不能證明山腳村投開票所之選務工作人員未公開唱票，僅草率於辦公桌清點選票：
⒈被上訴人主張上訴人派至山腳村投開票所擔任監察員之黃世
欣，擅自從原本認定為無效票之票櫃中取出 1張爭議票，並逕將其認定為訴外人王太郎之有效票，致王太郎最終以 1票之差贏選舉之事實，為上訴人否認，被上訴人並未舉證以實其說，自無可採。
⒉另被上訴人主張第0797號山腳村投開票所之工作人員，於開
票作業時，未踐行公開唱票之程序，僅由現場人員草率在辦公桌上清點，因此發生候選人得票數統計錯誤之缺失，致其應當選而未當選之事實，亦為上訴人否認。被上訴人雖係以彰化地院前開99年度選字第14號民事判決為據。惟該判決係以被上訴人所主張前開選舉未踐行公開唱票程序，致選票列計不實或選務人員黃世欣有誤列計王太郎無效票為有效票之情形，為該案被告王太郎以開票時未到場，而不為爭執，認為有「當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞之情事」，作為勘驗全部選票及重新認定雙方得票數之依據（見原審卷第42頁反面、第43頁正面該判決第2頁末3行以下至第3頁前4行），實際並無任何具體證據，足資佐證被上訴人此部分之主張為真實。被上訴人以上開判決此部分理由，據為山腳村投開票所之選務工作人員有未踐行公開唱票程序，僅在辦公桌上草率清點之行為一節，自不足採。
㈢、投開票所工作人員於開計票時，將候選人陳月嬌及被上訴人之有效票各11張、1張（共12張)，夾雜計入候選人王太郎之有效票，且將同時圈選 2人以上及按指印圈選之明顯無效票共6 張計入有效票，使得票數為 424票之王太郎，以不實票數442 票當選，造成本應當選之原告因此落選，選務人員開計票職務之執行，雖無證據足認為係故意，但顯屬有過失：⒈被上訴人主張候選人王太郎在山腳村投開票所開出的有效票
中，夾雜候選人陳月嬌及被上訴人之有效票共12張，顯見有部分遺漏或誤計之情形，且所認定的王太郎有效票中，有 6張為無效票，選務人員在認定選票有效或無效部分，顯有過失等情，為上訴人否認，並辯稱：辦理前開選務工作人員是在民眾觀看下，啟封投票匭，進行檢票、整票，所有工作人員不可能甘冒違失，故意將選票錯置，另對於有效票及無效票之認定，乃選務工作人員依據法令並基於確信所為，縱使法院對有效票及無效票之認定有不同見解，亦不能因此認為有何故意或過失之不法行為等語。
⒉經查，投開票所工作人員於開票時之唱票、計票，均應詳實
，乃其應盡之職務上基本義務，在各選票依法僅能圈選 1名候選人情形下，判定選票圈選何人，與繁雜或極具專業技術性之工作，不能相提並論，對於具有普通智識之人，僅須稍加注意，即可正確判定。而前開山腳村投開票所之實際投票數僅有 923票，竟能將候選人陳月嬌之有效票11張、被上訴人之有效票 1張，列計為候選人王太郎之得票數，如此張冠李戴，票數多達12張，且全數均誤計入同一候選人王太郎之得票數，縱使尚難認為係故意違法，但明顯有欠缺一般普通人應盡注意義務之情形，自堪認為有重大過失。上訴人辯稱其選務工作人員，不可能甘冒違失，故意將選票錯置等語，即使不虛，亦難解其有輕率、過失之事實。
⒊另按「同時圈選 2人以上」或「按指印圈選」之選票，在外
觀上極易辨認，尤其是經上訴人選派擔任選務工作之人員，依法皆應事先施以相關講習，對於此種客觀上顯然為無效票之辨識應非困難，且不同之選務人員亦不致會有不同之認定結果。惟查，本件山腳村投開票所計入候選人王太郎之有效票中，竟然有 5張圈選2人以上及1張按有指印，潭墘投開票所計入被上訴人之有效票內，也有4張係圈選2人以上者，可見各該投開票所工作人員對於有、無效票的認定，並未盡詳實查核之注意義務，致有前述誤判情形，自有過失。上訴人辯稱其選務工作人員依據法令並基於確信所為之認定，縱使與法院對有效票、無效票之認定結果有所不同，亦難認有何故意或過失等語，自無可採。
㈣、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第第2條第2項前段定有明文。換言之，國家賠償責任之構成要件必須公務員因故意或過失而有不法行為，人民之自由權利因之受有損害，且其公務員之不法行為與人民之損害間有相當因果關係存在。經查：
⒈被上訴人選派在前開選舉區從事投、開票之工作人員，為依
法令從事公務之人員，投票完畢接續開票作業，在執行開票、唱票、計票等職務行使公權力時，本應注意確實按各選票圈選之候選人別開計票，並辨明選票是否為法令規定之無效票，竟未盡其應注意之義務，誤將圈選候選人陳月嬌及原告之選票各11張、 1張，計入候選人王太郎之得票，認定王太郎之有效票中，含有圈選二人以上、按印指圈選之顯然無效票共 6張，列為被上訴人有效票中，亦含有圈選二人以上之無效票 4張，其此等開計票之過失，終造成訴外人王太郎得以較被上訴人多 1票之差而獲當選，被上訴人則為應當選而未當選，致不能如期就職，固如前述。再被上訴人主張其因而未能如期就職，致未領取前述研究費、出席費、交通費、膳食費、健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰問金及出國考察費，及精神慰撫金等損害，上訴人除精神慰撫金外，就被上訴人主張之上開各項費用之金額及計算方式並不爭執（見本院卷第 126頁），並有被上訴人提出之現行公務人員給與簡明表在原審卷為佐（見原審卷第13、14頁），固堪信為真。惟查，鄉民代表係無給職一節，為兩造在本院所不爭（見本院卷第 126頁反面），所謂「無給職」，係指非應由國庫經常固定支給歲費、公費或相當於公費、歲費之給與而言，並非指在任何情形下均毫無報酬之意，無給職民意代表，因集會行使職權亦得受領各項合理之報酬（司法院大法官釋字第282號、第299號解釋意旨參照）。質言之，民意代表雖不因係「無給職」而全然不會受領報酬，惟揆諸前開說明，其所得受領之費用報酬係因集會行使職權而受領，是若無集會行使職權，自無受領各該相關費用之餘地。
⒉再按「直轄市、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表得支研
究費等必要費用；在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費。違反第34條第四項規定召開之會議，不得依前項規定支領出席費、交通費及膳食費，或另訂項目名稱、標準支給費用。第一項各費用支給項目及標準，另以法律定之；非依法律不得自行增加各費用。」，地方制度法第52條固有明文，另地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例第 3條第 1項亦規定地方民意代表每月得支給研究費。惟依前述，地方民意代表係無給職之性質，其得支領前述研究費、出席費、交通費及膳食費，係因集會行使職權而受領之報酬，並非「薪資」至明，此由內政部93年8月24日內授中民字第0930005936 號意旨載明略以：地方民意代表依地方制度法及地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例規定支領之研究費，其性質係地方民意代表因職務關係個人平時受領之「費用」，並非薪資等語，亦可知悉（見原審卷第30頁）。本件被上訴人於100年3月21日始到職行使職權，在其到職前並未參與集會行使職權，自無受領上開各項費用之餘地，是被上訴人請求上訴人給付其到職前即自99年8月1日起至100年3月20日止未實際行使職務期間之研究費 420,200元，出席費、交通費、膳食費共41,650元，自屬無據，不應准許。
⒊被上訴人請求健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞
金及出國考察費部分：按健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金及出國考察費，係地方民意代表因職務關係，由各該地方民意機關編列預算支應一節，為地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例第5條第1項定有明文，其中為民服務費部分，係於96年 7月11日修訂，其立法理由謂：
地方民意代表基於問政、服務選民及協助推動地方政務需要，所需支出費用包括服務處租金、水電費、郵電費、瓦斯費、文具費、禮金、奠儀、急難慰問金、花籃、花圈、喜幛、中堂、輓聯、輓額等支出，均係與其職權行使有關之必要費用，為期合理規範並與實際開支情形相符，將「郵電費」、「文具費」項目名稱合併修正為「為民服務費」等情，益徵此條項之各項費用，乃屬與行使民意代表職權有直接關係，始得支領之必要費用，並非薪資，若地方民意代表並無執行民意代表職務、為民服務、或出國考察，即不得領取。是本件被上訴人請求上訴人賠償付其未到職以前之健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金及出國考察費共 156,788元，尚有未合，不應准許。
⒋被上訴人請求精神慰撫金部分：被上訴人以其因上訴人所屬
選務人員之過失，致應當選而未當選，侵害被上訴人服公職之權利，導致精神上受有相當之痛苦，因而請求上訴人賠償精神慰撫金25萬元等語。按人格權受侵害時，以法律有特別規定者為限，始得請求慰撫金，此由民法第18條第 2項、第
195 條之規定自明。經查，本件上訴人所屬選務工作人員前揭開、計票之過失，致被上訴人應當選而未當選，因而侵害被上訴人服公職之權利，固如前述。惟按鄉民代表選舉，係透過選舉之方式取得為鄉民服務之機會，本質上係服務鄉民之性質，是縱未當選，亦僅係未取得為鄉民服務之機會，核與各種競賽取得勝利或考試取得佳績後會附帶取得榮譽不同，自不會因落選而有遭貶損名譽之結果，是本件雖在開完票後被上訴人因前述情形而未能如期被公告當選，然仍無損於其在社會上之評價，即被上訴人之名譽或其他人格權益並無因此受侵害可言，揆諸前開法條規定，自不得請求賠償非財產上損害。是本件被上訴人主張其名譽、精神受有損害，請求上訴人賠償精神慰撫金，於法不合，不應准許。
五、綜上所述，上訴人辦理大城鄉第19屆鄉民代表選舉，其所屬選務人員於執行開、計票職務行使公權力時，誤將他候選人之有效票列計為候選人王太郎之得票數，對於圈選二人以上、按指印圈選，為明顯無效票之判定，雖有過失，並致使被上訴人應當選而未當選，惟按被上訴人於至100年3月21在經公告當選任職正式到職前，實際上並未參與集會行使職權，自不得領取因行使職權始得領取之前述各項費用，再被上訴人亦不因本件而受有精神上之損害，被上訴人請求上訴人賠償其前述研究費、出席費、交通費、膳食費、健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金、出國考察費、精神慰撫金等費用，為無理由，均如前述。從而，被上訴人依國家賠償法規定，請求上訴人賠償其前述研究費、出席費、交通費、膳食費、健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金、出國考察費、精神慰撫金等費用，自不應准許。原審未查，就被上訴人請求給付研究費 401,562元本息部分，為上訴人敗訴判決，並依職權准予假執行，及依聲請為免予假執行之宣告，自有未合，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。至其餘不應准許部分，原審為被上訴人敗訴判決，並駁回被上訴人假執行之聲請，核無不合，被上訴人附帶上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審究後，認對於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
Ａ