臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第146號上 訴 人 林金連訴 訟代理人 吳萬春律師視 同上訴人 林金平
林彩瓊林美玉兼上三人共同訴 訟代理人 林俊煌視 同上訴人 林俊海
林美麗被 上 訴 人 臺中市黎明自辦市地重劃區重劃會法 定代理人 傅宗道訴 訟代理人 陳益軒律師複 代 理 人 陳志隆律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國99年12月27日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2453號第一審判決提起上訴，本院於民國100年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號裁判意旨參照）。被上訴人起訴主張坐落臺中市○○區○○段420之4、429、429之1、429之2及429之3等地號土地如原審判決附圖所示B部分（面積13平方公尺）、D部分（面積7平方公尺）、E部分（面積34平方公尺）、F部分（面積4平方公尺）、G部分（面積7平方公尺）、H部分（面積7平方公尺）、I部分（面積7平方公尺）、J部分（面積243平方公尺）、M部分（面積1平方公尺）、P部分（面積4平方公尺）及QR（面積2.65平方公尺）之建物及設施（下稱系爭建物及設施）乃訴外人林興隆（下稱林興隆）之遺產，其死亡後，由其繼承人林俊煌、林俊海、林金連、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗等7人公同共有，依重劃辦法第31條第2、3項之規定，請求渠等拆除等語，則本件訴訟標的對於林俊煌、林俊海、林金連、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗等7人，即須合一確定，故上訴人林金連提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其效力自應及於未提起上訴之同造林俊煌、林俊海、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗，爰將之併列為上訴人，又上訴人林金連上訴之效力並不及於劉心儒即私立黎明幼稚園；且劉心儒即私立黎明幼稚園部分，業經被上訴人於100年10月11日言詞辯論期日撤回起訴，爰不列為上訴人，合先敘明。
二、本件視同上訴人林俊海、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗、林俊煌等6人，均經受合法通知，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、次按，平均地權條例第58條於民國（下同）75年6月29日修正公布增列第2項規定（91年5月29日移列為第3項）：「重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准後實施之」。準此，土地所有人自辦市地重劃，祗須重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，重劃計劃並經主管機關核准實施，縱令在該重劃區內少數所有權人不同意，亦應視為自辦市地重劃會之會員，初無許其不同意之餘地，以免阻礙市地重劃之進行，此項規定具有強制性，至為明顯（最高法院80年度台上字第2368號裁判意旨參照）。經查，本件市地重劃區內私有土地所有權人7人發起成立籌備會，並經重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上同意，復經主管機關核准成立重劃會等情，有被上訴人提出之臺中市政府95年3月3日府地劃字第0950039385號函、96年3月26日府都計字第09600 14657號函公告公開展覽計畫書及圖，96年11月7日府地劃字第0960245891號函核定重劃區範圍及名稱、第一次會員大會會議記錄、97年4月8日府地劃字第0970081905號函核定成立重劃會及臺中市政府函送原法院之第一次會員大會會員名冊等資料影本附卷可稽（見原審卷一第11至13、16至19、158至235頁）。上訴人林金連雖抗辯被上訴人提出之委任書，實際上有95人未為同意及委任，亦有未授權人之委託書附卷，且被上訴人所提委託書中有1,117人係以統一電腦刻印之印章簽署，每一受任人復均代理2、30人，明顯作假，扣除非法委託書，開會人數並未達2分之1之法定人數，當日會議主席更未出席，會議即有瑕疵，不能認被上訴人已合法成立，其當事人適格即有欠缺云云。惟依被上訴人提出之第一次會員大會紀錄及臺中市政府函送之會員名冊（即原審卷一第16頁及反面、第235頁），重劃區共有土地所有權人2,619人，親自出席者為277人，委任出席者為1,452人，縱自出席且同意重劃之1,522人中，扣除上訴人林金連所述未經委任之95人，亦有1,427人，超過土地所有權人總數之一半，仍符合前揭條文之規定。又多人同時委任1人代理為法律行為，未為法律所限制，且蓋用印文屬相同電腦所製作，與代理人是否未得同意而擅自蓋用二情，非可一概而論，上訴人林金連未能提出其他有利證明，以實其說，尚難認為有據。至上訴人林金連提出傅宗道所立與上開會議同日之委託書，辯稱傅宗道當選主席卻係委託訴外人黃智敏出席，會議程序有瑕疵云云。然核該委託書記載要旨，係預為傅宗道不克親自出席所立，如傅宗道親自出席，仍應以其出席為據（見原審卷二第21頁），再觀緊接於上開會議10分鐘後舉行之第一次理事會議簽到簿上記載有傅宗道之簽名（見原審卷一第18頁），則傅宗道當日是否確未到場，已非無疑；況傅宗道因預計自己不到場，事先書立委託書，而事後到場並受推選為主席，進而主持會議，亦與常情並無不符。
四、再按，民事訴訟法第40條第3項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足當之（最高法院64 年台上字第2461號判例意旨參照）。查被上訴人係依平均地權條例第58條第2項、獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱重劃辦法）第3條規定所組織成立，並以黎明自辦市地重劃區內之全體土地所有權人為會員，設有代表人傅宗道，復定有章程，就重劃會之名稱、目的、會員資格、組織、職權、業務、董監理事人數、任免等均設有明確規範，會址設於「臺中市○○區○○○路○段60之8號4樓之6」，目的在於辦理重劃事務。另依卷附台中市黎明自辦市地重劃區重劃會章程第17條第2項規定可知，該重劃區內土地所有權人應提供未建築土地抵付開發費用，無未建築土地者則須以現金繳納差額地價，則該等未建築土地及差額地價，並以被上訴人名義設立活期存款存摺，可認有與成員個人財產分離之獨立財產，且經報請主管機關臺中市政府准予備查在案，有臺中市政府97年4月8日府地劃字第0970081905號函、臺中市黎明自辦市地重劃區重劃會章程、存摺封面等影本在卷可考，（見原審卷一第19、25至27、29頁）。故被上訴人係由多數人所組成，且有一定之目的、名稱、事務所，並設有代表人，復有與團體成員個人財產分離之獨立財產，揆諸前揭判例意旨，應屬民事訴訟法第40條第3項所稱之非法人團體，而有訴訟當事人能力。
五、又重劃辦法第31條明文：「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由理事會依照直轄市或縣（市）政府所定土地改良物或墳墓拆遷補償相關規定查定，並提交會員大會決議後辦理。前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷時，得由理事會協調；協調不成時，由理事會報請直轄市或縣（市）主管機關予以調處；不服調處結果者，應於30日內訴請司法機關裁判，逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理。但妨礙公共設施工程施工之地上物，於調處後仍拒不拆遷者，理事會得將前項補償數額依法提存後，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第62條之1第1項規定代為拆遷。自辦市地重劃進行中，重劃區內土地所有權人阻撓重劃施工者，得由理事會協調；協調不成時，訴請司法機關處理。」觀此規定，乃於土地改良物所有權人或墓主不服調處結果時，得為訴請司法機關對於補償數額及應否拆遷之處置，並無限制重劃會之起訴。且系爭建物及設施坐落於重劃後之道路、住宅區、公園範圍內，為兩造所不爭執（見原審卷一第286頁），拒不拆除顯會妨礙工程施工；被上訴人已分別於98年3月5日、5月14日、5月25日、7月6日發函通知與系爭建物及設施之相關人員協調補償爭議，因協調不成立，嗣報請主管機關於98年11月4日進行調處不成立之事實，有被上訴人之同日函文、協調紀錄、臺中市政府函暨所附調處紀錄等影本可證（見原審卷一第43至44、49至50、56至57頁、第262頁及反面），自符合起訴要件。上訴人林金連抗辯被上訴人起訴程式不合，亦非有據。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人係依重劃辦法規定設立，且於96年11月7日核定重劃範圍，同年月14日公告發布細部計劃實施，並於97年1月29日經臺中市政府以府地劃字第0970014702號函核定在案。
嗣被上訴人依重劃辦法第11條4項及平均地權條例第58條第3項規定，於97年3月12日召開第一次社員大會，會中經土地所有權人過半數以上及其所有土地面積超過重劃區私有土地面積半數以上同意，決議通過重劃計畫書及選舉理事、監事後，經臺中市政府於97年4月8日核定准予成立。而坐落臺中市○○區○○段420-4、429、429-1、429-2及429-3等地號土地如原審判決附圖所示B部分(面積13平方公尺)、D部分(面積7平方公尺)、E部分(面積34平方公尺)、F部分(面積4平方公尺)、G部分(面積7平方公尺)、H部分(面積7平方公尺)、I部分(面積7平方公尺)、J部分(面積243平方公尺)、M部分(面積1平方公尺)、P部分(面積4平方公尺)及Q-R (面積2.65平方公尺)之建物及設施（下稱系爭建物及設施)目前為原審被告劉心孺經營黎明幼稚園所占據，且尚於招生營業中，若拒不拆遷，勢必妨害重劃工程之進行，又系爭建物及設施乃林興隆之遺產，其死亡後，自應由其繼承人即上訴人林金連及視同上訴人林俊煌、林俊海、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗等7人公同共有。被上訴人為維護重劃區內多數土地所有人之權益，俾利重劃工程得以順利進行，爰依重劃辦法第31條第2、3項之規定，訴請上訴人林金連及視同上訴人林俊煌、林俊海、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗拆除系爭建物及設施（被上訴人嗣於本院就「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第31條第3項之主張，予以捨棄）。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：系爭建物及設施分別位於被上訴○○○區○○○道路及公園預定地上，需進行填土、排水、埋設管線等相關工程，如不加以拆除，勢必影響重劃工程進行。又兩造就系爭建物拆遷補償事宜，業於98年11月4日在臺中市政府地政處進行調處，有會議紀錄可憑，被上訴人請求拆除系爭建物，於法有據。另重劃辦法第31條第2項係規定，經理事會協調不成或不服主管機關調處結果，於調處後仍拒不拆遷，而送請直轄市或縣市主管機關代為拆遷時，始應先行辦理提存。惟被上訴人係起訴請求拆除，與應先辦理提存之要件不同，足認補償金之提存與被上訴人請求拆遷間，非基於同一雙務契約而互負債務，上訴人不得以未領補償費或爭執提存金額為由，主張同時履行抗辯。況被上訴人已就本件拆遷補償辦理提存，此項爭執不復存在。上訴人林金連既自承非系爭建物及設施暨坐落土地之所有權人或僅為少數不同意配合拆遷之共有人，竟強行占有之，無端造成工程延宕及配合重劃地主之損失，於法律上顯無理由。
三、上訴人林金連於原審答辯略以：系爭建物係其於72、73年間所興建，原始取得所有權，嗣後已讓售予訴外人黃惠苓等人，是系爭建物並非林興隆之遺產，系爭設施則為黎明幼稚園所有。而被上訴人依重劃辦法第31條第3項規定請求拆除系爭建物及設施，因該條項規定並非規範重劃區內「建物」拆除之法規依據，否則同條第2項將形同虛設。且該辦法係依平均地權條例第58條規定訂定，惟有關重劃拆除土地上地上物涉及人民之權利義務，依中央法規標準法第5條規定，應以法律定之，以命令為之應不生規範效果。另該條文所稱訴請司法機關處理，屬訓示規定，目的在於提醒重劃會於土地所有權人阻撓施工時，得訴請司法機關為處理時，惟訴請司法機關處理時，自仍需另有刑事或民事法律之依據，始足當之。再者，系爭建物及設施均非於重劃後之公共設施土地上，地上物並未占用道路，房屋坐落之土地將來亦可能分回給土地所有人繼續占有使用，並無妨礙公共設施工程，被上訴人請求拆遷亦乏依據。
四、上訴人林金連於本院補充陳述略以：被上訴人主張系爭建物為林興隆建造完成，應就林興隆為起造人之事實，負舉證責任。又上訴人林金連興建系爭建物時，黎明幼稚園登記之負責人為訴外人林賴敬，如認系爭建物為幼稚園所有，亦非林興隆所有。再者，幼稚園實際經營人與掛名登記負責人不一，乃經營通例，上訴人林金連為幼稚園之實際經營人及所有者，為證人張秀環證述屬實，則上訴人林金連於經營期間自行興建系爭建物，當原始取得之；至稅籍資料僅為行政管理及徵收稅款用，亦不能做為林興隆為所有人之認定依據。本件土地改良物所有權人亦無調處後，拒不拆遷之情，被上訴人自不能依重劃辦法第31條第2項但書規定請求拆除。另被上訴人未提存補償費，復未依重劃辦法第31條第1項規定，將補償費數額提交會員大會決議後辦理，更無從為提存，其請求無理由益明。
五、視同上訴人林金平、林彩瓊、林美玉等3人，於原審言詞辯論期日表示同意被上訴人之請求及其所依據之法律關係，於本院則未提出任何書狀或聲明，且未於言詞辯論期日到場。
六、視同上訴人林俊煌於原審言詞辯論期日表示同意被上訴人之請求及其所依據之法律關係，並稱：系爭建物及設施係林興隆與林賴敏於66年間後陸續籌資增建或改建，而上訴人林金連於黎明幼稚園66年核准立案時，僅21歲，退伍未幾，無資金及幼教經驗，何能創設幼稚園並擔任負責人。於本院補充陳述略以：系爭建物所有權屬於林興隆，上訴人林金連及視同上訴人林俊海、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗、林俊煌等7人繼承後，公同共有之，同意重劃及拆除地上物。
七、視同上訴人林俊海於原審答辯略以：黎明幼稚園之資金，均由林興隆所籌湊，且其並未使用林興隆所借得之款項，上訴人林金連於黎明幼稚園設立時，工作每月薪資僅新臺幣25,000元，其妻小均由林興隆所扶養，尚難認為黎明幼稚園之現有建物及設施為其所起造。於本院則補充陳述略以：幼稚園為林興隆所建，園長亦經過市政府報備，訴外人張秀環、劉心孺偽造文書，業遭判刑6個月等情，為原審所詳查。又幼稚園由訴外人林賴敬所經營，係因林興隆為公務員無法掛名，乃由林賴敬任名義董事長，惟林興隆退休後，確有實際經營幼稚園；上訴人林金連則係退伍後，於幼稚園任司機，嗣讀師專幼教科後，始擔任園長。系爭建物所有權屬於林興隆，上訴人林金連及視同上訴人林俊海、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗、林俊煌等7人繼承後，公同共有之，視同上訴人林俊海同意重劃及拆除地上物。
八、視同上訴人林美麗未於原審言詞辯論期日到場，惟於原審提出說明載稱：「本人林美麗自民國66年起即服務于臺中市私立黎明幼稚園，現仍在職中，茲願證明林金連先生確為黎明幼稚園創設以來之實際經營人，及園內所有事物之負責及經劃設設人。校內現有之教室建築均為林金連所接洽蓋設完成，因教學需要，無法離開職務，因此無法親自前往法院出庭，特此狀，以茲證明。」等語，於本院則未提出任何書狀或聲明，且未於言詞辯論期日到場。
參、本件兩造經原審整理並協議簡化爭點如下（見原審卷一第286頁至287頁反面）：
一、兩造不爭執事項：
（一）臺中市○○區○○段429之3地號土地位於被上訴人重劃區25米計劃道路範圍內；同段429之2地號土地位於被上訴人重劃區預○住○區○○○○○段429、429之1地號土地則位於重劃區預計公園範圍內。
（二）被上訴人依上訴人林俊煌98年6月6日提出之切結書，於重新公告補償領取對象及期間後，通知其領取補償費及自行拆遷期限（98年9月3日前）。
（三）系爭建物及設施之占有使用人為劉心孺即私立黎明幼稚園。
（四）被上訴人曾於97年3月12日召開「臺中市黎明自辦市地重劃區第一次會員大會」。
（五）兩造曾於98年11月4下午8時30分就系爭建物於臺中市政府地政處6樓會議室進行調處程序（依臺中市政府98年11月13日府地劃字第0980296514號函）。
二、兩造爭執之事項：
（一）系爭建物及設施為何人所有？
（二）系爭建物及設施是否屬重劃辦法第31條第2項所稱『妨礙公共設施工程』之地上物？（被上訴人已於本院捨棄依重劃辦法第31條第3項規定請求拆除系爭建物及設施之主張，本院即毋庸審酌）
肆、得心證之理由：
一、系爭建物及設施為何人所有？
（一）查，證人張秀環即受僱於訴外人劉心孺即私立黎明幼稚園，而於95年起擔任幼稚園園長負責經營之人於原審到庭證稱：「〈被告林金連（即上訴人）訴訟代理人問：你何時到黎明幼稚園工作？〉70年7月8日。」、「（被告林金連訴訟代理人問：你到幼稚園時，是誰應徵你的？）是林金連。」、「（被告林金連訴訟代理人問：當時幼稚園是誰在負責？）林金連負責。」、「（被告林金連訴訟代理人問：當時你有無見過林興隆？）有，我是事後看過他，他是董事長，他如果有事情來辦公室，或者稍微來晃一下，就離開了。」、「（被告林金連訴訟代理人問：就你瞭解林興隆是董事長，他是否為實際上的負責人？有無負責實際經營業務？）我剛去幼稚園時，看到有四間老舊的教室，並非新建的，房子是誰蓋的我不清楚，實際出資經營人我也不清楚，但是我就職後，幼稚園我看到實際上在負責的就是林金連。」、「（被告林金連訴訟代理人問：你有無聽過林興隆說過，幼稚園是誰的？或是兄弟姊妹有無權利這件事？）有，我們董事長在的時候，經常跟我說這個東西都要給林金連，因為家務事，董事長有時候會發脾氣，就會跟我說他不高興其他的子女，他將來就是要將幼稚園歸給林金連一人經營，因為幼稚園都是林金連參與經營，其他人都沒有，所以他在八十幾年的時候，就將土地全部都過戶到林金連的名下。」等語（見原審卷一第138頁反面至139頁）。是依照證人張秀環所證述，其至黎明幼稚園時實際負責幼稚園事物之人為上訴人林金連，而林興隆為董事長身份，然關於提到上訴人林金連以外之子女對於幼稚園有無權利乙節，林興隆曾因家務事不悅，表示其欲將幼稚園歸給上訴人林金連1人，則幼稚園之建物果若係上訴人林金連1人所起造，其所有權理應由其原始取得，林興隆果若僅係為掛名之董事長，對於幼稚園之建物無任何權利，其有何權利決議將幼稚園之產權歸由上訴人林金連獨享？顯非無疑。
（二）次查，證人陳碧智即受僱於黎明幼稚園之人於原審到庭證稱：「（被告林金連訴訟代理人問：你何時到黎明幼稚園服務？）73年2月。」、「（被告林金連訴訟代理人問：
當時是誰應徵你？）是林金連。」、「（被告林金連訴訟代理人問：你到幼稚園工作之後，有無看過林興隆？）剛開始沒有，後來才有看到他，早上很早的時候他會到幼稚園，我有看到他，並不是每天，是偶而看到。」、「（被告林金連訴訟代理人問：幼稚園除了林金連外，有無其他兄弟姊妹參與工作？只有林美麗，其他人都沒有。」、「（被告林金連訴訟代理人問：其他兄弟姊妹平時會不會到幼稚園？）不會。」、「（被告林金連訴訟代理人問：林俊海、林俊煌說有在幼稚園開車，你有無看過？）沒有。我有跟過車，沒有看過他們開車。」、「（被告林金連訴訟代理人問：你到幼稚園報到時，房舍情形如何？）房舍很舊，正門左邊是傳統屋瓦磚造的房舍，右邊是鋼柱、木牆造的房舍。」、「（被告林金連訴訟代理人問：這些房子現在還在不在？）都拆掉重新蓋了。」、「（被告林金連訴訟代理人問：後方那排房子是何時蓋的？）是我去了之後蓋的，詳細時間記不起來，因為幼稚園內部常常整修改建。」、「（被告林金連訴訟代理人問：你說的董事長林興隆，你有無看過他在幼稚園作任何的工作？）我做的工作都是林金連交代我做的，林興隆從來沒有交代我做事。」、「〈原告（即被上訴人）訴訟代理人問：你說你任職時是由林金連應徵的，當時的負責人、園長是誰？〉我們都叫林金連為園長，實際負責人是誰我不清楚。」、「（原告訴訟代理人問：據你所知，林興隆在幼稚園的身分為何？）董事長。」、「（原告訴訟代理人問：你事後何時開始知道正式的園長、負責人是誰？）我知道的都是林金連，我一直認定都是他。」、「（原告訴訟代理人問：請具體說明林金連當時負責幼稚園的哪些工作？）教學會議都是他和我一起開的，由林金連主持開會，教學指導也由他負責，我們工作上不完善的地方，他會出面指導，他有上課帶活動，修建房子也是他在負責，我看過他在屋頂上協助修建房子，學校的電器設備都是他請人來安裝設置，關於管線部分他也會去看，游泳設備也是他負責。」、「（原告訴訟代理人問：據你所知林金連一天在園內停留多久？他有無在其他地方從事工作？）每天規定七點十五分打卡，我打卡時都有看到他，下午下班時，也都可以看到他，中間我帶班時我就看不到，其他時間如上述情形有看到他。他有無其他事業工作我不清楚。」等語（見原審卷一第140頁反面至141頁反面）。此與證人張秀環於原審證述：「（被告林金連訴訟代理人問：本案的房子即最靠裡面的幾間教室，是何時蓋的？）都是在我去之後蓋的，蓋的情形是在幼稚園有多的盈餘時蓋的，蓋的時間是陸陸續續的，從七十幾年到八十幾年都有陸續改建。」、「（被告林金連訴訟代理人問：你到職時看到的幾間房子，目前是否還存在？）已經拆掉了，是陸續改建時，拆掉重新改建。」、「（原告訴訟代理人問：你說林金連負責所有事務，請問他在幼稚園的時間？）從早到晚。」等語大致相符（見原審卷一第139頁及反面）。是依照上開2名證人所述，其2人到幼稚園任職之時，實際負責經營及房屋改建事宜均為上訴人林金連而非林興隆無誤，然如證人張秀環目前之身分，亦為幼稚園之園長負責幼稚園之經營工作，系爭建物及設備之所有權非必歸屬其所有可知，實際負責經營之人與出資負責起造房舍之人，並非必然同一。更難僅憑證人目睹上訴人林金連負責幼稚園房屋興建事宜，即謂其必為幼稚園建物之起造人。更何況上開2名證人對於黎明幼稚園之資金運用，均不甚清楚，更難認為資金均由上訴人林金連所支出，遑論可認為其為起造人。
（三）復查，原審被告劉心孺即黎明幼稚園之現任負責人於原審到庭陳稱：「（被告林金連訴訟代理人問：你在黎明幼稚園擔任何職務？）你何時開始到黎明幼稚園工作？）72年7月。」、「（被告林金連訴訟代理人問：你到黎明幼稚園工作時，當時誰是負責人？）我只有接觸到林金連。」、「（被告林金連訴訟代理人問：當時幼稚園誰在負責？）我去應徵時就是林金連和我接洽，薪水也是他和我談的。」、「（被告林金連訴訟代理人問：本案的房子進門的左前方最裡面的幾間，是何時蓋的？）確實時間我不清楚，74年我結婚後，是我先生林金連請建築師來興建的，錢是誰付的，我不知道。」、「（被告林金連訴訟代理人問：系爭這幾間房子有無設籍登記？）我不知道。」、「（原告訴訟代理人問：你在72年7月任職時，當時你不知道負責人是誰，你從何時開始真正知悉幼稚園的負責人是誰？）我只知道我結婚時董事長是我公公林興隆，我現在雖然擔任負責人，但是決策都是由我先生林金連決定。」、「（原告訴訟代理人問：你所謂妳先生蓋的房子，何時興建完畢？）我不是很清楚，因我在幼稚園只是兼任工作。」、「（原告訴訟代理人問：你剛才提到資金來源你不清楚，就你所知，幼稚園有無提供資金在這項工程？）我不清楚，我沒有參與金錢部分。」、「〈被告（即視同上訴人）林俊煌訴訟代理人問：72年7月你到幼稚園面試，入園之後，是否知道園長是誰？〉72年時我是來當工讀生，園長是誰我不知道。」等語（見原審卷一第137至138頁反面）。可見，原審被告劉心孺於72年7月間至黎明幼稚園面試打工，其後於74年與上訴人林金連結婚，面試時係由上訴人林金連為之，其開始工作並不知悉黎明幼稚園園長為何人？其對於幼稚園興建房舍之資金運用亦不清楚，僅知悉係由上訴人林金連請建築師來興建，而對於幼稚園建物之完工情形亦未加注意，尚難據此認為上訴人林金連即係系爭建物及設施之起造人。
（四）再查，私立黎明幼稚園於66年7月14日經臺中市政府核發教國字第29973號立案，當時之創辦人為訴外人林賴敬，其後則由林興隆擔任董事長，此有臺中市政府幼稚園立案證明書附卷可參（見原審卷二第182頁）。另參酌目前幼稚園大門之石匾上亦有「中華民國六十六年八一月一日創立黎明幼稚園董事長林興隆常務董事林賴敬敬題」、「黎明幼稚園林興隆題」，此有被告林俊煌所提出之現場照片影本附卷可參（見原審卷二第9頁）。甚且原審被告劉心孺於原審亦陳稱：「（被告林金連訴訟代理人問：當時林興隆有無在幼稚園裡面參與事務？）我剛進去時沒有看過他，八月底畢業典禮時他有出來在典禮上致詞。」等語（見原審卷一第137頁反面），足見林興隆並非僅係掛名之董事長，實際上亦有參與黎明幼稚園之經營事宜。至於上訴人林金連雖陳稱：之所以於列名林興隆為創辦人，因父親是大男人主義，乃欲作面子予父親，故於大門牌匾列父親為創辦人，實際上最先之名義創辦人為其母親等語，除為視同上訴人林俊煌所否認，且果係因林興隆有大男人主義，為何尚將其母親林賴敬之名字並列？上訴人林金連就於此所指，亦未能其他有利證明以供參考，尚難據此採信。本院復審酌黎明幼稚園設立時，上訴人林金連亦陳當時年齡僅20歲，其如何籌湊資金來經營幼稚園？雖主張其18歲畢業後開始工作，收入約20萬元，其他部分透過幼稚園回收費，及其設立租車公司、傳播公司賺錢所入，惟卻未見其具體舉證以實其說。相較於視同上訴人林俊煌提出林興隆、林賴敬夫婦自71年7月起至82年2月間，提供所有坐落同段412、413、437、439地號等土地，陸續向臺灣中小企業銀行抵押借款達3000餘萬元等情（見原審卷二第160至181、191頁，土地登記謄本及臺灣中小企業銀行臺中分行99年11月22日99臺中字第4900000708號函所示貸款情形），與黎明幼稚園之籌設擴建較為符合。足見被上訴人主張黎明幼稚園之設立及房舍興建係林興隆，較為可採。
二、系爭建物及設施是否屬重劃辦法第31條第2項所稱『妨礙公共設施工程』之地上物？
（一）按平均地權條例第58條第1、2項規定：「為促進土地利用，擴大辦理市地重劃，得獎勵土地所有權人自行組織重劃會辦理之」；「前項重劃會組織、職權、重劃業務、獎勵措施等事項之辦法，由中央主管機關定之」。獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第1條規定：「本辦法依平均地權條例(下稱：本條例)第58條第2項規定訂定之。」獎勵辦法第31條第2項規定：「前項(即重劃區內)應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限」。即坐落重劃區內之土地改良物或墳墓，以「妨礙」重劃土地分配或工程施工情形，始有拆遷必要。參諸市地重劃辦法之母法即平均地權例第60條第1項前段規定：「依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等十項用地」，即重劃區內公共設施用地規定，應認影響重劃區內公共設施用地，即屬「妨礙」重劃土地分配或工程施工。」經查，本件兩造對於臺中市○○區○○段429之3地號土地位於被上訴○○○區○○○○○道路範圍內；同段429之2地號土地位於被上訴人重劃區預○住○區○○○○○段429、429之1地號土地則位於重劃區預計公園範圍內等事實既不爭執〈兩造不爭執事項第（一）項〉，則關於作為25米計畫道路及預計公園部分之土地，乃重劃時所必須進行施工部分，故屬上開應行拆除之部分；至於同段429之2地號部分雖僅為公共設施工程施工地，然其將地上物留置於土地，亦將影響重劃土地之分配。是系爭建物及設施若不加以拆除勢必影響重劃工程之進行，揆諸前揭法律規定，自屬被上訴人重劃區內「應行拆遷之地上物」。
（二）次按「前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷時，得由理事會協調；協調不成時，由理事會報請直轄市或縣(市)主管機關予以調處；不服調處結果者，應於三十日內訴請司法機關裁判，逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理。但妨礙公共設施工程施工之地上物，於調處後仍拒不拆遷者，理事會得將前項補償數額依法提存後，送請直轄市或縣(市)主管機關依本條例第六十二條之一第一項規定代為拆遷。」獎勵辦法第31條第2項本文定有明文。經查：兩造就系爭建物之拆遷補償事宜，業於民國(下同)98年11月4日在臺中市政府地政處進行「調處」程序，此有調處會議紀錄附卷可稽(見本院卷第108、109頁），是被上訴人請求拆除系爭建物，於法有據。再查，上開獎勵辦法『第31條第2項但書』係規定，若經理事會協調不成，或不服主管機關調處結果，於調處後仍拒不拆遷，而送請直轄市或縣市主管機關代為拆遷時，始應先行辦理提存。惟本件被上訴人係起訴請求上訴人拆除，核與前開規定應先辦理提存之要件並不相同，足認補償金之提存與被上訴人請求拆遷之間，並非基於同一之雙務契約而互負債務。且本件之拆遷補償，業據被上訴人辦理提存，此亦有被上訴人所提出之提存書附卷可參（見本院卷第62頁）。是上訴人亦不得以其尚未領取補償費、補償費提存金額不足或提存金額係由被上訴人片面認定為由，主張同時履行之抗辯。
三、末按重劃辦法係依平均地權條例第58條第1項之委任立法，此觀重劃辦法第1條規定即明。是重劃辦法屬有法規效力之命令，其規定自屬有效。本件系爭建物及設施，既屬林興隆之遺產，上訴人林金連及視同上訴人林俊煌、林俊海、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗等7人既為其繼承人，自應由渠等公同共有，然其中上訴人林金連對於被上訴人重劃會之組成諸多疑義，甚至對於系爭建物及設施產權歸屬爭執甚烈，進而表示不同意被上訴人之拆除請求，視同上訴人林俊煌、林金平、林彩瓊、林美玉等人雖表示同意被上訴人之請求，然關於系爭建物及設施既為上訴人林金連及視同上訴人林俊煌、林俊海、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗等7人所公同共有，有關系爭建物及設施是否拆除，必須合一確定，渠等表示同意被上訴人之請求，自有不利於全體公同共有人，是依照民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，該項同意對於全體公同共有人不生效力。而上開建物部分，雖與土地部分不同人所有，然上開重劃辦法之規定，乃針對土地所有權人於土地上設置地上物之情形，對於土地所有權人與地上物所有權人不同時，則未規定，然基於重劃辦法及平均地權條例條之立法目的，於土地所有人與地上物所有權人不同及為第三人所占用，亦應為相同之解釋。是被上訴人依重劃辦法第31條第2項規定，訴請上訴人林金連及視同上訴人林俊煌、林俊海、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗等7人拆除系爭建物及設施，洵屬有據。
四、綜上所述，被上訴人主張系爭建物及設施為上訴人林金連及視同上訴人林俊煌、林俊海、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗等7人之被繼承人林興隆之遺產，系爭建物及設施屬重劃辦法第31條第2項所稱「妨礙公共設施工程」之地上物，為可採信；上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依重劃辦法第31條第2項規定，請求上訴人林金連及視同上訴人林俊煌、林俊海、林金平、林彩瓊、林美玉、林美麗等7人拆除系爭建物及設施，為有理由，應予准許。是原審為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人及上訴人、原審被告劉心孺即黎明幼稚園陳明，分別相當擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 粘銘環中 華 民 國 100 年 11 月 1 日
Ａ