臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第190號上 訴 人 周正宜訴訟代理人 黃鼎鈞律師訴訟代理人 陳銘傑律師被 上 訴人 陳翠環上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國100年4月13日臺灣彰化地方法院 99年度訴字第734號第一審判決提起上訴，本院於100年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：㈠坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號之土地及其上553建號之
建物（門牌彰化縣○○鎮○○路○段 ○○○巷○○號）原係伊所有。高權土地代書事務所負責人周秀紅係上訴人周正宜之大姐，於民國（下同） 98年1月間向伊誆稱，有買主欲購買上述房地，買賣所得可以償還伊積欠銀行之貸款，因此急需伊之身分證件及印章、土地所有權狀、建物所有權狀辦理過戶，伊不疑有他，因而將上述證件置於高權代書事務所保管，惟伊並未積欠上訴人任何債務，與周秀紅亦無金錢借貸關係，上訴人竟未經伊同意，命周秀紅為上述土地抵押權設定登記之代理人，於 98年1月22日持伊之上述證件至鹿港地政事務所辦理上開房地之借款抵押權設定，權利人為上訴人，設定擔保債權總金額為新台幣（下同）80萬元。
㈡周秀紅與其配偶經營高權代書事務所，營業內容除一般代書
業務外，尚包括代理投資客從事不動產、法拍買賣及民間二胎借貸，需大量資金週轉。基此，周秀紅時向伊及伊之配偶朱進源及小叔朱進民借貸大筆資金，以便從事二胎借貸，朱進源與周秀紅亦因此曾經借貸人告訴重利，嗣經原法院以89年度訴字第298號判決無罪。 83年間，周秀紅告知伊林車無法償還二胎貸款，欲出售系爭土地，伊可以前開借貸款項購入，日後再伺機出售賺取價差，伊遂同意周秀紅以前開資金向林車購買系爭房地，並囑其與林車辦理移轉登記事宜及塗銷前借貸時朱進民之抵押權登記。從而，系爭房地於 85年4月24日移轉登記予伊，伊並委由周秀紅管理暨伺機出售系爭房地以獲利，管理期間並以管理所得繳納系爭房地稅款及其他必要性支出。
㈢迄87年5、6月間，周秀紅因亟需資金週轉，向伊消費借貸週
轉，雙方遂約定以伊名義向彰化縣鹿港信用合作社貸款，並以系爭房地設定第一順位抵押權 288萬元，貸款則由周秀紅自行領取運用，並負責繳納本息。詎料，周秀紅於97年11月間告知伊其無力繳納本息，伊為保有自己之房地，不得已自己繳納本息，此有鹿港信用合作社放款利息收據可稽，然因
97、98年間經濟過度鉅烈波動，伊實亦無力繳納，故亟須出售以抵償債款。周秀紅遂向伊偽稱系爭土地已有買方欲購買為由，請伊提供身分證、印鑑章、土地及建物所有權狀予周秀紅，惟周秀紅卻於 98年1月22日持前開證件資料，自行設定以伊為債務人、上訴人為債權人之80萬元第二順位抵押權。嗣後，復以便於日後交易為由，僅先行退還身分證、印鑑章。伊與上訴人完全不認識，亦無金錢往來關係，且與周秀紅僅係房屋買賣之委任關係，周秀紅並無代理權，伊亦未向其借款，原無債權存在，依民法第87條規定，該等抵押權設定登記係周秀紅與上訴人間通謀虛偽之無效行為。上述房地之抵押權登記設定申請書上所載該土地登記案之申請，其代理人為周秀紅，惟伊從未委託周秀紅辦理該上述房地之抵押權設定登記，周秀紅已違反民法第 531條之委任事務處理權及代理權之授與，依據向鹿港地政事務所申請調閱之抵押權登記設定申請書所附之資料包括抵押權設定契約書、身份證影本、印鑑證明均未有伊之親筆簽名，僅蓋伊之印章，顯見該等抵押權登記設定申請，並未由伊授與代理權，伊根本完全不知情，周秀紅及上訴人已構成民法第 184條之侵權行為。
㈣按一般經驗法則對於攸關土地所有權人重大權益事項之抵押
權設定登記，該抵押權設定契約書等資料，其上竟無伊之親筆簽名，顯見係周秀紅及上訴人在未經伊之同意下，逾越伊之授權所製作之虛偽文書資料，由周秀紅持該等資料至地政機關辦理抵押權設定登記，並無原債權存在。周秀紅係高權代書事務所負責人，具有專業之土地買賣知識，伊因委託其處理名下之土地買賣事宜，未料竟逾越伊之授權，持伊之印章及身分證件，擅自製作不實登記之文書資料，並與上訴人通謀將伊所有之房地設定抵押權借款登記，致使後續該房地進行拍賣後，伊將無法參與財產之分配，造成難以回復之財產損害，構成民法第 179條不當得利之情形，且伊為保全其它財產，須進行保全財產之必要措施，已經造成伊財產上實際損失。綜合以上事實理由，上訴人之抵押權無原債權存在，依民法第 870條規定抵押權依附於債權之從屬性，抵押權之登記係屬虛偽不實。又上訴人辯稱：「‧‧‧周秀紅於向林車購買系爭土地及建物時，為湊足購買價金，周秀紅遂向上訴人周正宜借款80萬元，且周秀紅迄今尚未清償，上訴人對周秀紅仍有 80萬元之借款債權存在。嗣因周秀紅於98年1月間，為擔保還款80萬元予上訴人，周秀紅在告知被上訴人後，由被上訴人提供印鑑章及身份證明文件予周秀紅後，周秀紅將其實際所有之系爭土地及建物設定抵押權登記予上訴人，‧‧‧」，基此，依上訴人所辯稱系爭抵押所擔保之債權係購買系爭房地之貸款，此顯與系爭抵押權登記記載之擔保債權「 98年1月21日之80萬元消費借貸債權」不符，可見系爭抵押登記之擔保債權並不存在。又系爭房地係於 85年4月間所購買，則周秀紅如係為向林車購買系爭土地及建物時，為湊足購買價金而向上訴人借貸，則借貸時間亦應為購買期日 85年4月以前，而非上訴人所提之三紙匯款回條所載之86年3月20日23萬4800元、 86年10月15日50萬4500元及86年12月18日 8萬3660元，顯見該三筆匯款係臨訟狡詞所湊，並非真正。況上訴人與周秀紅間並無借貸契約，該三筆匯款縱為真正，則其法律性質究為上訴人對周秀紅之還款、贈與、繼承分割，亦或該帳戶係屬借名，該匯款行為係周秀紅所為之資金調度，均所未明。再者，如系爭抵押係為擔保前開三筆匯款，則自86年迄98年設定抵押時，單就本金即達82萬2960元，再加上利息，額度明顯大80萬元甚鉅。從而，如為擔保該筆借款，依一般經驗法則，所設定之抵押權不僅止於80萬元，況周秀紅既為專業代書，更亦應如此。因此，系爭抵押權所擔保之債權非該三筆貸款。基上，上訴人雖提供三紙匯款回條，然顯非購買林車房地時之價金款項，亦與抵押權登載擔保之債權不符，從而，系爭抵押之擔保債權既不存在，系爭抵押自應從屬消滅不存在。又兩造間並無金錢消費借貸關係存在，故縱認周秀紅與上訴人間有借貸關係存在（被上訴人否認），然該借貸關係非系爭抵押權擔保之對象，從而前揭系爭房地之抵押權設定意思表示，亦屬通謀虛偽意思表示，依民法第 87條第1項規定，該抵押權當然自始確定無效。
㈤承前，伊否認與周秀紅間有借名登記契約關係存在，周秀紅
所言不實在，且伊與上訴人間確無金錢消費借貸關係，卻於系爭房地記載二人間於 98年1月22日有金錢消費借貸債務，又周秀紅亦無權擅以伊名義與上訴人成立消費借貸關係，自有確認保護之必要。又系爭抵押權，不論上訴人與周秀紅間有無借名登記關係存在，兩造間既無金錢消費借貸關係，則擔保債權不存在，系爭抵押本於從屬性，自應隨同無存在之必要。否則，准予無擔保債權之扺押權存在，勢將創設無擔保債權之扺押權，從而，破壞抵押權制度，自亦有確認保護之必要。
㈥按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同
時消滅」，民法第 307條定有明文。故抵押權之性質既從屬於所擔保之債權而存在。從而，債之關係消滅或不存在者，其債權之擔保之其他從屬之權利，亦同時消滅。查系爭土地及建物雖於 98年1月23日形式上設定登記第二順位80萬元之抵押權，惟揆諸系爭土地登記申請書記載：「擔保債權種類及範圍：民國 98年1月22日之金錢消費借貸」、「權利人即債權人：周正宜」、「義務人兼債務人：陳翠環」，系爭抵押權之擔保對象，顯係為伊於 98年1月21日向上訴人所為金錢消費借貸債務，然兩造間實無金錢消費借貸關係，此亦為上訴人所自承及周秀紅所證稱。從而，系爭抵押權既無可供擔保之主債權存在，系爭抵押權無所從屬附麗，自應消滅。又因本事件係在確認兩造間於98年1月21日有無 80萬元消費借貸債權債務關係，如無，基於抵押權之從屬性，抵押權即無從適法存續，抵押權既已消滅，上訴人本於抵押權而於原法院強制執行程序中主張優先受償權，自亦不存在。此等訴訟標的均未涉及所有權，從而，系爭房地是否借名登記，即非本事件之判斷依據，自無審理之必要。
㈦伊與第三人周秀紅間確無借名契約存在：查周秀紅雖證稱渠
與伊間有借名登記契約存續，並於99年12月15日陳報其以4000萬元對價購買之資金來源云云。惟其所述，顯有以下疑義：
⑴系爭房地事件並無借名動機及必要：
①查周秀紅雖證稱借名係為節省贈與稅，惟父母贈與子女，並
非皆須課稅，僅須於免稅額範圍內逐年贈與，即可達節稅目的，此亦為身為代書身份之周女所明知，故顯無以借名達節省贈與稅之必要。
②又系爭房地自85年即已購買，如目的係在贈與節稅，依一般
情理即會於登記完畢後，立即進行贈與，惟迄今10餘年均未為，亦可見並無此目的。
③況周女如欲借名，其與上訴人關係既係為親姐弟，親情程度
已達借貸無須立據或提供擔保之程度，依一般經驗法則，上訴人應為其借名之首選，然其未為，亦徵系爭房地並非借名。
⑵系爭房地之對價，縱部分出自周秀紅及配偶帳戶，亦不代表係其出資：
①查周女與其配偶經營之高權代書事務所，從事民間二胎借貸
業務，前即向伊、配偶朱進源及小叔朱進民借貸大筆資金，所貸資金存入周女與其配偶吳清中之帳戶，此亦為周秀紅所自承。
②是當系爭房地原所有權人林車無法清償銀行及二胎借款（含
伊之小叔朱進民）而欲出售以清償債務時，伊經周女告知後，才由周秀紅自前開所貸資金為帳面上扣除後予以給付，故縱資金出自周女及其配偶之帳戶，亦不代表系爭房地係其所購。
⑶周女持有系爭房地之管理單據，係源於伊與渠間之委任管理關係所致：
①查系爭房地移轉登記予伊後，因購買目的係在伺機出售以獲
利，故逕委由周女管理，管理期間並以管理所得繳納系爭房地稅款及其他必要性支出。
②因此，周秀紅即以伊名義出租爭房地，此有98年7月3日之查
封筆錄記載出租人「陳翠環」、水電單據及房屋、地價稅之納稅義務人均為「陳翠環」可稽。
⑷被上訴人為辦理買賣過戶始交付身份證、印鑑章及權狀，並非供設定抵押登記使用：
①查97、98年間因經濟過度鉅烈波動，伊無力繳納貸款，故亟
須出售以抵償債款。周女遂向伊偽稱系爭土地已有買方欲行購買為由，請伊提供身分證、印鑑章、土地及建物所有權狀，伊本於長期之信賴，遂依言提供。惟周女卻無端於 98年1月21日持前開證件資料，自行設定以伊為債務人、上訴人為債權人之80萬元第二順位抵押權。嗣後，復以便於日後交易為由，僅先行退還身分證、印鑑章。
②次查，不動產之買賣移轉登記與抵押權設定登記，二者所須
證件皆須提供身分證、印鑑證明書及權狀，因此，伊縱曾提供上開證件，實不代表同意或授權辦理抵押登記，併予陳明。
③況兩造間並無消費借貸關係存在，且實務上並非不得以第三
人抵押方式以供擔保，被上訴人實無理由或動機須借名自為主債務人，無端承受日後受追償之虞。
㈧爰求為確認上訴人對伊80萬元之債權，及上訴人對伊所有坐
落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○○○號、面積93平方公尺之土地及其上彰化縣○○鎮○○段 553建號（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號）之建物，於98年1月23日所設定之第二順位80萬元之抵押權不存在之判決。
三、上訴人則以：㈠被上訴人起訴狀所陳述，其內容全部與事實不符，伊堅決否
認之。周秀紅於 85年3月26日，一人出資向林車購買系爭土地及建物，周秀紅為系爭土地及建物之實際所有權人。周秀紅於購買系爭土地及建物時，或為節稅等原因，乃商借被上訴人之名義借名，以辦理系爭土地及建物所有權移轉登記，故系爭土地及建物之真正所有權人為周秀紅，被上訴人僅為登記名義人。且周秀紅自向林車購買系爭土地及建物起至今，長達14年來，系爭土地及建物係由周秀紅占有、使用、管理、收益中，房屋買賣所有權移轉契約書正本、土地所有權狀、建物所有權狀正本，一直以來均由周秀紅保管，房屋稅、地價稅與系爭土地及建物向銀行抵押貸款之利息自始至98年2月6日以來，亦均由周秀紅繳納。倘若系爭土地及建物為被上訴人所有，何以周秀紅仍以所有權人自居？又何以被上訴人肯讓周秀紅繼續持有所有權狀正本？又系爭土地及建物之所有權狀正本，乃所有權人表彰其權利之重要文件，豈會輕易交由他人保管？且原法院 98年度司執字第15057號清償債務強制執行事件於98年7月3日所為查封筆錄七固載明：承租人胡銀珍稱房子係向債務人承租‧‧‧等語，惟查：系爭房地於96年11月14日起至97年11月13日止出租予訴外人郭忠義；及於97年11月14日起至98年11月13日止出租予訴外人郭忠義之配偶胡銀珍，前開房屋租賃契約，出租人為被上訴人陳翠環，代理人均為周秀紅，且該二份租賃契約書均由周秀紅所保管。顯見，系爭房地之出租均由周秀紅所出面辦理租賃事宜，被上訴人未曾出面，難謂被上訴人有使用、管理系爭房地，又參酌周秀紅於99年10月27日所提出之陳報狀，可知周秀紅持有系爭房地之所有權狀及歷年來之稅務單據，核與權利人持有權狀及稅務單據之經驗法則相符。足見，被上訴人陳翠環僅為系爭房屋租賃之出租名義人，周秀紅與被上訴人存有借名登記契約。
㈡按借名登記乃係當事人之一方將其出資買受之物登記於他方
名下，而管理、使用、處分權仍屬於該一方之無名契約，且借名契約並非要式契約，不以書面為必要。又借名登記契約當事人間之權利義務，應先依雙方之契約內容而定，契約未約定者，應以補充解釋之方法決定。所謂契約之補充解釋，係將當事人未明文約定之事項當成契約之漏洞，並斟酌契約內容、締約目的與締約過程等其他情事，參考交易習慣，依據誠信原則，予以填補，俾解決爭議。借名契約雖屬無名契約，但已經普遍被運用於我國司法實務上，有最高法院98年度台上字第1183號、98年度台上字第872號、99台上字第109
7 號等判決可資參照。又借名登記之法律關係其性質與委任契約類同，應類推適用委任契約之規定。亦分別有最高法院98年度台上字第709號、 98年度台上字第1183號判決可資參照。本件被上訴人與周秀紅就系爭土地及建物存有借名登記契約，被上訴人為登記名義人，系爭土地及建物之管理、使用、處分權仍屬於周秀紅實際所有人所有。周秀紅於向林車購買系爭土地及建物時，為湊足購買價金，周秀紅遂向伊借款80萬元，且周秀紅迄今尚未清償，伊對周秀紅仍有80萬元之借款債權存在。嗣因周秀紅於 98年1月間，為擔保還款80萬元予伊，周秀紅在告知被上訴人後，由被上訴人提供印鑑章及身分證明文件予周秀紅後，周秀紅將其實際所有之系爭土地及建物設定抵押權登記予伊，依前揭最高法院判決所示，自屬有權處分，且於法有據。
㈢按「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受
託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」信託法第一條定有明文。又按「借名登記與信託法公布施行前之信託行為，二者要件不同，前者係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，而後者則指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分，是並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在。」最高法院 99年度台上字第951號判決意旨參照。系爭土地及建物周秀紅向林車購買以來至今，一直均其所占有使用、管理、收益，被上訴人與周秀紅間，就系爭土地及建物所存在之法律關係，自與信託契約不符，而屬借名登記契約，致為明顯。
㈣又按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故
意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，最高法院著有 62年度台上字第316號判例可資參照；次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 277條定有明文；再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（參最高法院48年台上字第29號判例）；被上訴人主張伊與周秀紅通謀而為虛偽意思表示設定抵押登記，依上開最高法院判決意旨所示，自應由被上訴人舉證，以證明周秀紅與伊互相故意為非真意之表示，且伊明知周秀紅表意人非真意，而伊就周秀紅表意人非真意之表示相與為非真意之合意等情。如被上訴人不能舉證以證明有上開通謀虛偽意思表示之情事，則被上訴人起訴請求確認抵押權不存在等之訴訟，自屬於法無據。
㈤系爭土地及建物係由周秀紅一人出資向林車所購買，且為被
上訴人不否認。嗣因周秀紅於購買系爭土地及建物時，或為節稅等原因，乃商借被上訴人之名義借名辦理系爭土地及建物所有權移轉登記，被上訴人僅為系爭土地及建物之登記名義人。前揭事實，業經被上訴人於99年10月22日所提出之民事爭點整理狀第 1頁壹、不爭執事項：一、系爭坐落彰化縣○○鎮○○段714之7地號土地及其上彰化縣○○鎮○○段553建號建物，門牌坐落：彰化縣○○鎮○○路 ○段○○○巷○○號，原所有權「登記名義人」為被上訴人陳翠環所自承。準此，周秀紅與被上訴人間，就系爭土地及建物存有借名登記契約存在，而系爭土地及建物之真正所有權人既為訴外人周秀紅，周秀紅就系爭不動產自有處分之權限，由真正所有權人經登記名義人即被上訴人同意後所辦理之抵押權設定，卻由非真正所有權人之登記名義人請求確認系爭抵押權不存在，則核無權利保護之必要。
㈥伊分別於86年3月20日、86年10月15日、 86年12月18日從台
南市第三信用合作社，各匯款 23萬4800元、50萬4500元、8萬3660元予周秀紅，共計82萬2960元。周秀紅迄今尚未清償，伊對周秀紅仍有80萬元之借款債權存在。嗣因周秀紅於98年1月間，為擔保還款 80萬元予伊，周秀紅在告知被上訴人後，由被上訴人提供印鑑章及身分證明文件予周秀紅後，周秀紅將其實際所有之系爭土地及建物設定抵押權登記予伊，自屬有權處分，且於法有據。
㈦原法院 89年度訴字第298號刑事判決理由欄四即載明：「本
院查：‧‧‧被告朱進源 84年9月30日，已在其鹿港信用合作社‧‧‧帳戶內備妥 800萬元準備出借與告訴人曾昆南父子‧‧‧而本件係被告朱進源交付借款與告訴人曾昆南父子‧‧‧」等語，可知經原法院刑事庭詳查證據後，該刑事案件之事實為「被上訴人之配偶朱進源於 84年9月30日，借款予該案件之告訴人曾昆南父子，而非借款予周秀紅」。被上訴人主張：「基此，周秀紅時向被上訴人、配偶朱進源及小叔朱進民為大筆資金借貸‧‧‧」云云，顯與事實不符，不應採信。被上訴人又主張：「基此，周秀紅時向被上訴人、配偶朱進源及小叔朱進民為大筆資金借貸，以便從事事務所之二胎借貸‧‧‧83年間，周秀紅告知被上訴人關於林車無法償還二胎貸款，欲出售系爭土地，被上訴人可以前開借貸款項購入，日後再伺機賺取差價，被上訴人遂同意代書周秀紅以前開資金向林車購買系爭房地‧‧‧」云云，顯係被上訴人臨訟狡詞拼湊，而與事實不符，不應採信。被上訴人及被上訴人之配偶朱進源、小叔朱進民等人既未借款予周秀紅，被上訴人即不可能以不存在之借款資金向林車購買系爭房地。
㈧系爭房地向彰化縣鹿港信用合作社抵押貸款之利息，自始至
98年1月5日以來，由周秀紅一人所保管、使用之被上訴人陳翠環彰化縣鹿港信用合作社彰鹿分社帳號00000000000000000之帳戶所繳納，且系爭房地之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書正本、土地所有權狀正本、建築改良物所有權狀正本，一直以來至目前為止，均由周秀紅保管中，長達15年之久。足證，系爭房地之實際所有權人為周秀紅。被上訴人主張：伊對周秀紅告知有買主欲購買系爭不動產，因而將其身分證、印章、所有權狀等資料置於高權代書事務所保管，雙方有不動產買賣之委任關係；及另主張：周秀紅與伊間有通謀虛偽設定抵押權，被上訴人至今未舉證以實其說，其主張不應採信。
㈨系爭房地為周秀紅所有以被上訴人名義借名登記，及被上訴
人不爭執之前亦同意提供系爭房地為擔保，供周秀紅向彰化縣鹿港信用合作社辦理貸款，並以被上訴人為債務人，設定本金最高限額 180萬元抵押權，益徵周秀紅所證其向伊借錢，設定抵押給伊，經告知被上訴人同意並提供其身分證、權狀及印鑑等語，衡情亦無違常理。周秀紅以被上訴人為債務人，伊為債權人，並就系爭不動產設定抵押權登記，被上訴人陳翠環應知情，而且同意為之。並求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第 247條定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。經查，本件被上訴人主張與上訴人間之80萬元之債權，及上訴人對被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段714之7地號、面積93平方公尺之土地及其上553建號之建物於98年1月23日所設定之第二順位80萬元之抵押權不存在乙節，為上訴人所否認，故兩造間就系爭債權及抵押權之法律關係存否既有爭執，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去，故被上訴人提起本件確認之訴，自有確認之利益，上訴人抗辯被上訴人欠缺權利保護之必要，尚屬無據。又系爭抵押權設定契約書上記載系爭抵押權擔保之債權為被上訴人與上訴人 98年1月21日間之借貸債務，顯然與事實不符，且為上訴人所不否認。而周秀紅卻直接以被上訴人為債務人設定抵押權，使被上訴人替周秀紅負擔80萬元債務，則此債權及抵押權之存否，對被上訴人即有確認之利益，合先敘明。
六、被上訴人主張坐落彰化縣○○鎮○○段714之7地號土地及其上彰化縣○○鎮○○段 553建號建物，門牌彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，所有權登記名義人為原為被上訴人。系爭土地及建物於 98年1月23日遭設定登記第二順位80萬元之抵押權登記，其土地登記申請書申請人欄記載「權利人即債權人：周正宜」、「義務人兼債務人：陳翠環」、「擔保債權種類及範圍： 98年1月21日之金錢消費借貸」、「擔保債權總金額80萬元」乙節，有被上訴人提出之土地登記申請書、抵押權設定契約書、身分證正反面、印鑑證明、土地登記申請書、土地及建物所有權狀、土地增值稅、土地謄本等影本為證，且為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分之主張為真實。又被上訴人主張兩造間並無80萬元之債權債務關係存在，惟代書周秀紅即上訴人之大姐，於 98年1月間向被上訴人誆稱，有買主欲購買上述房地，買賣所得可以償還被上訴人積欠銀行之貸款，因此急需被上訴人之身分證件及印章、土地所有權狀、建物所有權狀辦理過戶，被上訴人不疑有他，因而將上述證件置於高權代書事務所保管，惟未經被上訴人同意，上訴人與周秀紅以通謀為虛偽意思表示，由周秀紅逾越被上訴人之授權，持被上訴人之印章及身分證件，擅自製作不實登記之文書資料，將被上訴人所有之房地設定抵押權借款登記予上訴人，致使後續該房地進行拍賣後，被上訴人將無法參與財產之分配，造成難以回復之財產損害等語。上訴人對於與被上訴人間並無80萬元之債權債務關係存在乙節，並不爭執，惟辯稱系爭房地實際上係周秀紅所有，為節稅借名登記在被上訴人名下，周秀紅於向林車購買系爭土地及建物時，為湊足購買價金，周秀紅遂向上訴人借款80萬元，且周秀紅迄今尚未清償，上訴人對周秀紅仍有80萬元之借款債權存在。嗣因周秀紅於 98年1月間，為擔保還款80萬元予上訴人，周秀紅在告知被上訴人後，由被上訴人提供印鑑章及身分證明文件予周秀紅後，周秀紅將其實際所有之系爭土地及建物設定抵押權登記予上訴人，自屬有權處分等語。被上訴人則否認與周秀紅間有借名關係存在。是兩造所爭執者，厥在於周秀紅與被上訴人之間，就前開房地是否存在借名登記契約？及周秀紅代為辦理系爭抵押權之設定登記，是否經被上訴人之同意？系爭抵押權之設定是否有效？茲分述如下：
⑴本件被上訴人為系爭房地之登記所有人，其請求確認自己與
上訴人間前開80萬元之消費借貸關係及系爭抵押權不存在，並以自己與上訴人間之抵押權設定行為無效為由，請求上訴人塗銷該抵押權設定登記，以回復原狀，其訴訟標的之法律關係，乃兩造間之消費借貸關係及系爭抵押權是否存在，及被上訴人本於無效法律行為之回復原狀請求權，與系爭房地是否為周秀紅借用被上訴人之名義為登記無涉。況被上訴人與周秀紅間，有無此項借名登記契約，要屬彼二人間之債權債務關係，基於債之相對性原則，尚非為第三人之上訴人所得執以對抗被上訴人。上訴人抗辯系爭房地實際上為周秀紅所有，其僅借名登記在被上訴人名下，渠二人間有借名契約之存在，即便屬實，亦無從執為有利於上訴人之認定。
⑵被上訴人主張周秀紅代為辦理系爭抵押權之設定登記，未經
其同意或授權，雖為上訴人否認。惟普通抵押權，其性質係從屬於債權，即其成立乃以所擔保之債權存在為前提。若債權不存在，抵押權即無由成立，縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效。是依當事人合意之內容及登記上之記載，無從特定其擔保債權之範圍，或所擔保之債權無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生之可能時，其抵押權即可謂違反成立上之從屬性，應為無效。本件系爭抵押權為普通抵押權，所擔保之債權為上訴人對於被上訴人之 98年1月21日之金錢消費借貸債權，此觀卷附土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記申請書、土地登記異動索引等影本甚為顯然。茲該抵押權所欲擔保之債權，乃上訴人對於周秀紅之80萬元之消費借貸債權，為渠二人一致陳明，即上訴人對於被上訴人並無此項消費借貸債權，亦為上訴人所不爭執，均已如前述，該抵押權擔保之債權顯然為不存在，其設定自有違抵押權成立上之從屬性，依前開說明，即應認為系爭抵押權為無效。上訴人抗辯周秀紅為借名登記之實際所有人，其以被上訴人為債務人，上訴人為債權人，並就系爭房地設定抵押權登記，被上訴人應知情並同意為之等情，即便屬實，亦僅足認周秀紅代為設定系爭抵押權，係有權代理或有權處分而已，無從資為系爭抵押權之設定並無違反從屬性之論據。又上訴人雖引原法院99年度訴字第775號、本院100年度上易字第11
1 號朱進民（即本件被上訴人之小叔）與林美惠（即訴外人周秀紅之表妹）間請求確認抵押權不存在等事件勝訴判決之見解，主張本件實質上系爭不動產為借名登記於被上訴人名下，先前既經其同意而以被上訴人名義向鹿港信用合作社設定抵押借款由周秀紅使用在先，足見系爭不動產非被上訴人債務之總擔保，且本件設定抵押借款80萬元亦經被上訴人之同意云云。惟查，該案係依全辯論要旨，認依卷內證據資料足認該案之債務人朱進民同意出任借款之債務人，故無違一般抵押權之從屬性而應認為有效，而於本件，被上訴人一貫否認其同意出任系爭80萬元借貸關係之債務人，且以系爭周秀紅與上訴人間之80萬元借貸關係顯係出於虛偽意思表示為辯，上訴人亦不能舉證證明被上訴人同意出任該80萬元借貸關係債務人之事實，反而承認其與被上訴人間確無該借貸關係存在，已如前述，是其情形自與本院上述前案不同。又按，所謂不動產之「借名登記」，乃委任人委任受任人取得所有權登記，其間成立委任契約關係，其受任以自己名義登記者，對於委任其取得所有權登記者所委任取得之權利。固負有移轉於委任人之義務（最高法院69年台上字第1152號、72年台上字第4194號、91年台上字第1871號裁判要旨參照），惟「受任人以自己名義，為委任人取得之不動產所有權，依民法第541條第2項之規定，雖應負移轉於委任人之義務，然此僅為受任人與委任人間之權利義務關係，在受任人移轉其所有權於委任人以前，要難謂委任人已取得該不動產所有權（最高法院41年台上字1011號判例參照）。是於受任人將受任取得之不動產所有權移轉予委任人之前，因信任其登記之善意第三人，對之自仍可主張權利。是本件前案關於借名登記之不動產是否不為受任登記人之債務總擔保之見解及判決之效力，與本件情形不同，並無拘束本件之效力，附此敘明。
⑶按無效法律行為之當事人，於行為當時，明知其無效或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第 113條定有明文。本件系爭抵押權擔保之債權，實際上為上訴人與周秀紅間之消費借貸債權，為抵押權人之上訴人，對於為抵押債務人之被上訴人，並無是項抵押權擔保之消費借貸債權存在，系爭抵押權之設定為無效，已如前述。而周秀紅是執業多年之土地代書，上訴人及其代理人周秀紅在辦理系爭抵押權之設定登記時，皆明知被上訴人與上訴人間並無前開消費借貸之債權債務關係，就系爭抵押權將因所擔保上訴人對於被上訴人之消費借貸債權不存在，致無從成立抵押權，於行為當時，縱非明知，亦屬可得而知。被上訴人為系爭房地之所有權人，依首開法條之規定，自得請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，以回復原狀。上訴人抗辯系爭房地之真正所有權人為周秀紅，其所辦理之抵押權設定，由非真正所有權人之被上訴人請求塗銷，欠缺權利保護之必要云云，委無可取。
七、綜上所述，上訴人對被上訴人於 98年1月21日、金額80萬元之消費借貸債權並不存在，系爭抵押權因該項擔保債權不存在，依抵押權成立之從屬性，其抵押權之設定自屬無效。被上訴人因此請求確認上訴人對被上訴人之該80萬元消費借貸債權及系爭抵押權均不存在，並依無效法律行為之回復原狀請求權，請求上訴人將該抵押權設定登記予以塗銷，於法即屬正當，均應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第 463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
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