臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第243號上 訴 人(即原審原告) 趙崇煒訴訟代理人 宋永祥律師複 代理人 陳建三律師送達代收人 阮秀美上 訴 人(即原審被告) 陳建槢訴訟代理人 張志新律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月24日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度訴字第2858號）各自提起上訴，本院於100年8月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用，由兩造上訴人各自負擔。
上訴人陳建槢免假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人趙崇煒（即原審原告）主張：(一)伊前於民國（下同）93年11月9日向訴外人吳文其購買坐落於台中縣○○鎮○○○段十塊寮小段48地號土地，因吳文其之其他債權人湯振祿等人亦向法院聲請對系爭土地查封拍賣，致伊未能順利取得系爭土地之所有權。嗣伊與訴外人吳泓毅先於97年12月5日簽訂委託書，約定由吳泓毅協助解決系爭土地之買賣糾紛後，再將系爭土地出售，所得價金部分歸伊、部分則作為吳泓毅之報酬；再於98年2月1日另簽訂協議書，更改前開約定內容，由雙方各自尋找買主，部分價金作為吳泓毅報酬之計算方式亦有不同。詎料，吳泓毅為貪圖報酬（即出售系爭土地後可分得之價金），竟與對造上訴人陳建槢於98年3月3日通謀為不實之買賣合意，由陳建槢以其配偶陳傅阿滿之名義，簽發面額新台幣（下同）350萬元之支票一紙，假稱充作定金交予吳泓毅，而虛偽簽訂不實之「買方定金收款憑證」。其後，吳泓毅及對造上訴人陳建槢再以上開通謀虛偽之買賣合意為據，而分別對伊聲請假扣押執行，並分別提起請求委任報酬之訴及履行契約（加倍返還定金）之訴，而共同不法侵害伊之權利，即：⒈吳泓毅於上開請求委任報酬之訴，獲一審勝訴判決時，隨即聲請假執行，將伊為免假扣押所提供之擔保金290萬元，悉數領走，嗣該案二審雖改判吳泓毅敗訴，並命吳泓毅應返還所受領之290萬元予伊，惟，當伊於該案判決確定後，聲請對吳泓毅之財產強制執行時，吳泓毅名下全無任何財產，伊可執行之標的僅餘吳泓毅當初對伊財產聲請假扣押所提供之擔保金966,000元及聲請假執行所提供之擔保金967,000元，經扣除執行費用23,200元、二審訴訟費用44,565元及三審律師費2萬元等相關費用後，伊仍有l,052,035元之損失未獲清償。⒉對造上訴人陳建槢明知上開其與吳泓毅間通謀虛偽之買賣應屬無效之情，且其開立之系爭支票，不僅無從兌現，伊亦未曾收受，其要無損失可言，竟仍任意聲請對伊之財產進行假扣押執行，聲請查封伊之不動產，並查扣伊對第三人之租金債權。況且，對造上訴人陳建槢委由充任其對伊進行假扣押之送達代收人張志新律師，前經吳泓毅於對伊提起請求委任報酬之訴中委任為訴訟代理人，足見陳建槢在聲請對伊為假扣押時，應已透過該律師而知悉伊於該請求委任報酬之訴中對於系爭土地之買賣合意有所爭執，詎陳建槢竟仍對伊聲請假扣押。是足見對造上訴人陳建槢係以合法之保全程序來作為其故意不法侵害伊權利之手段，經由查封伊所有不動產之公示程序後，顯已造成伊名譽上之損害，伊應得依民法第195條第1項規定，請求陳建槢賠償60萬元之非財產上損害。是伊因對造上訴人陳建槢及訴外人吳泓毅之共同侵權行為而受有合計1,652,035元之損害，陳建槢及吳泓毅應連帶對伊負損害賠償之責；且依民法第273條第1項規定，伊自得對於陳建槢請求全部之給付。
(二)又吳泓毅與對造上訴人陳建槢簽訂上開買方定金收款憑證，確屬通謀虛偽而無效，此觀之陳建槢竟與吳泓毅在明知系爭土地仍處於查封階段、伊尚未取得系爭土地之所有權而無法交付之情形下，仍配合簽發交付系爭高額支票，顯違常理及系爭定金支票之受款人竟指定為陳建槢本人，而非土地出賣人或吳泓毅，且未背書轉讓，持票人無從行使票據權利、系爭支票之存款帳戶於票載發票日98年3月20日亦無足額存款可供兌現提領等情，即可得知。再對造上訴人陳建槢與吳泓毅間就系爭土地之買賣合意係屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效之事實，亦經上開請求委任報酬之訴中之本院99年度上字第2號民事判決、加倍返還定金之訴中之原審法院98年度重訴字第469號民事判決確定屬實，就該買賣合意應為通謀虛偽而屬無效乙事，縱非前案確定判決之既判力所及，亦係已生「爭點效」，是該前案確定判決之判斷應對本件發生拘束效力，陳建槢實不得於本件訴訟為相反之主張。(三)又伊並無對造上訴人陳建槢所指惡意脫產之行為，蓋：⒈吳泓毅前對伊起訴請求給付委任報酬時，曾聲請假扣押系爭土地，嗣因伊提供全額之反擔保金，將假扣押程序撤銷，則伊既已提供全額之反擔保金，已足確保吳泓毅之請求，縱伊嗣後將系爭土地出售，亦不過僅為正常之買賣行為。況伊於98年6月15日出售系爭土地時，尚不知對造上訴人陳建槢會無端對伊聲請進行假扣押，則伊出售系爭土地，不過係基於個人財務上資金調度之考量，所為合法權利行使之行為，要與惡意脫產無涉。⒉伊於本件事發前將名下其餘土地分別設定抵押權予各債權銀行，根本與對造上訴人陳建槢之請求無關，陳建槢據以指摘伊脫產，要無足採。(四)又伊上開所受1,052,035元之損失，確係因吳泓毅意圖向伊取得委任報酬，而與上訴人陳建槢通謀虛偽成立買賣合意，吳泓毅再利用形式上合法之訴訟程序以實現其意圖，參照最高法院82年台上字第1156號判決意旨，應屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊，而吳泓毅既係與陳建槢成立通謀虛偽意思表示，則陳建槢確有與吳泓毅共同不法侵害伊之權利，自應與吳泓毅連帶負損害賠償之責等情，爰依民法第184條第1項、第185條第1項、民法第195條第1項、第273條第1項等規定，提起本件訴訟，聲明求為命對造上訴人陳建槢應給付伊1,652,035元，及自起訴狀繕本送達陳建槢之翌日（即99年12月23日）起至清償日止，按週年利率5%加計法定遲延利息之判決（原審判決命上訴人陳建槢應給付上訴人趙崇煒30萬元本息，駁回上訴人趙崇煒其餘之訴，上訴人趙崇煒就其受敗訴之1,052,035元【按即主張吳泓毅假執行所致損害】本息部分提起上訴，其餘部分【按即主張上訴人陳建槢假扣押執行所致損害60萬元，遭原審判決駁回之30萬元部分】未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人陳建槢（即原審被告）則以：(一)伊與吳泓毅間就上開買賣，並非通謀虛偽。對造上訴人趙崇煒全權委託吳泓毅出售系爭土地，而吳泓毅業於98年3月3日代理趙崇煒以ll20萬元將系爭土地出售予伊，並約定於98年3月10日簽訂買賣契約書，伊亦已依約以系爭支票給付定金350萬元，由吳泓毅代為收受，此有買方定金收款憑證可稽，是本件土地買賣契約確已成立生效。至伊當時雖知悉系爭土地遭查封，惟因認查封金額不高，遂仍願意購買。伊與吳泓毅洽談買賣系爭土地之過程，均符合交易常態，並無異常之處。又上開前案確定判決之認事用法，難認妥適，自不得援引該等判決即認伊與吳泓毅間有通謀虛偽意思表示，蓋：⒈伊為系爭支票之受款人，自得行使該票據權利以之為不動產交易之定金，雖背書不連續，亦不影響票據之真正及權利人對於該票據權利之行使，況伊已於98年3月5、6日補背書完畢。再者，背書連續與否僅為權利人證明其權利之有無缺陷而已，並非對於該票據之權利不存在，二者亦不可混為一談。⒉伊從事不動產投資已久，多使用配偶陳傅阿滿之支票帳戶，並以陳傅阿滿及家人陳柏村等人名下之不動產抵押貸款以供投資所需資金，而陳傅阿滿於台中市第二信用合作社（下稱台中二信）之支票帳戶於98年3月間雖無350萬元之存款，惟，陳傅阿滿及陳柏村等人名下不動產向台中二信抵押貸款之手續均已完備，對造上訴人趙崇煒只要將系爭支票提示，伊即得通知台中二信將所需金額匯入該支票帳戶以供兌現提領，然，趙崇煒遲遲不收受該支票將之提示兌領，事後卻以該支票帳戶內僅有42,495元，而認伊與吳泓毅為通謀虛偽意思表示，實屬事後臆測，委不足採。上開前案確定判決亦不察，徒以系爭支票帳戶中僅42,495元，而認伊無付款實力及真意，認事用法即有違誤。另前案訴訟標的均非通謀虛偽意思表示，本件訴訟標的則為侵權行為損害賠償請求權，訴訟標的並不相同，故前案判決對本件並無既判力可言。再者，爭點效理論並非我國實務通說，是前案確定判決之認定，對本件並無拘束力。(二)又吳泓毅與伊並無共同侵權行為，且伊所為保全程序確無不當之處，對造上訴人趙崇煒所請顯無理由，蓋：⒈系爭土地買賣契約確已成立生效，詎對造上訴人趙崇煒拒不給付報酬予吳泓毅，吳泓毅乃就系爭土地聲請假扣押，嗣並對趙崇煒提起請求給付委任報酬之訴。詎對造上訴人趙崇煒於提供反擔保撤銷吳泓毅之假扣押後，竟於98年5月4日即將系爭土地出售予訴外人林志謙，並於98年6月15日辦理移轉登記，甚至於98年8月19日再出售予訴外人邱瑞峯，並於98年10月7日辦理登記完竣，是趙崇煒顯有脫產之情，吳泓毅為確保其債權，於獲一審勝訴判決後，即依法提供擔保後為假執行，自屬正當行使權利之行為。⒉系爭土地買賣契約既已成立生效，詎對造上訴人趙崇煒遲未依約訂定買賣契約書，卻於98年5月11日以存證信函片面毀約，伊雖於98年5月15日函催趙崇煒依約履行，趙崇煒仍置之不理，嗣伊發現趙崇煒竟已將系爭土地移轉予第三人，且設定高額抵押權，而趙崇煒名下其餘不動產亦均設定有高額之抵押權，顯見趙崇煒當時確有脫產之虞及惡意違約之嫌，伊為確保伊之債權，始於98年6月12日對趙崇煒聲請假扣押，嗣並依約對趙崇煒提起加倍返還定金之訴。⒊故吳泓毅或伊均係依法行使權利，並無不法之情，自不能僅因伊等本案部分事後遭敗訴判決，即認伊等所為假執行、保全程序及起訴有違法不當之處，否則不啻認為伊等之正當權利行使屬侵害他人權利，實與假執行、保全程序制度之目的有悖。再伊聲請假扣押時之送達代收人固與吳泓毅請求對造上訴人趙崇煒給付報酬之訴之訴訟代理人為同一人，惟，伊聲請假扣押時，該請求報酬之訴尚未開庭，猶不知趙崇煒就該案訴訟上之攻擊防禦方法為何，是趙崇煒主張伊聲請假扣押時應已透過送達代收人而知悉其就系爭土地之買賣合意與否有所爭執，顯有誤會。另伊聲請假扣押及訴請對造上訴人趙崇煒履行契約時，吳泓毅之請求給付報酬事件第一審尚未審結，伊何能知悉日後該案二審認定有通謀虛偽之情，是伊確係合法行使權利，該案事後縱然敗訴，亦難據此即認定伊行為時有何不法之侵權行為。(三)又吳泓毅請求對造上訴人趙崇煒給付報酬事件雖受敗訴判決而須返還假執行之金額，惟，趙崇煒已就吳泓毅提供之擔保金受償，縱有不足，應另就吳泓毅之財產求償，豈能將其不足部分轉而向伊請求。再對造上訴人趙崇煒應舉證證明吳泓毅之假執行及伊假扣押有無致趙崇煒受損害及其因果關係。另對造上訴人趙崇煒主張伊假扣押其財產，致其名譽受損，惟，其名譽究竟如何受損？損害何在？其並無實據證明，其本此請求非財產上之損害，於法亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人趙崇煒依侵權行為法則，請求上訴人陳建槢賠償其因假扣押所受損害30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。而為上訴人趙崇煒一部勝訴、一部敗訴之判決。並以所命給付之金額未逾50萬元，而依職權宣告假執行；且依上訴人陳建槢之陳明酌定相當之擔保金額，為免予假執行之宣告。上訴人趙崇煒就其受敗訴判決中1,052,035元本息部分，上訴人陳建槢則就其敗訴部分，聲明不服，各自提起上訴，上訴人趙崇煒上訴聲明求為判決：(一)原判決不利上訴人趙崇煒之部分廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人陳建槢應再給付上訴人趙崇煒1,052,035元，及自99年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)第一審、第二審訴訟費用由被上訴人陳建槢負擔。並就上訴人陳建槢之上訴，答辯聲明求為判決：(一)上訴人陳建槢之上訴駁回。(二)第一審、第二審訴訟費用由上訴人陳建槢負擔。上訴人陳建槢上訴聲明求為判決：(一)原判決不利上訴人陳建槢部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人趙崇煒在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人趙崇煒負擔。並就上訴人趙崇煒之上訴，答辯聲明求為判決：(一)上訴人趙崇煒之上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人趙崇煒負擔。
(三)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造於原審100年3月1日言詞辯論期日，經承審法官協同試行爭點整理，確認兩造不爭執事項如下：（本院採為判決之基礎）
(一)上訴人趙崇煒前於97年12月5日就系爭土地所有權移轉登記糾紛，委託訴外人吳泓毅處理，並簽立委託書，其內容約定：「立委託書人：趙崇煒，茲因臺中縣○○鎮○○○段十塊寮小段48地號（3918平方公尺）土地糾紛事件，特委託受託人：吳泓毅，全權處理該地糾紛事宜，待該糾紛處理完畢後，委託人即應將該筆土地全權委託受託人出售，委託人將此土地出售之價格定為新臺幣：捌佰參拾萬元整，由受託人代為出售，其出售價超出捌佰參拾萬元整之價金均歸受託人所得以為報酬，絕無異議。…」【該委託書影本，參見原審卷第82頁】嗣於98年2月1日雙方復簽訂協議書，更改原委託書之內容，並約定：「三、甲方【按即上訴人趙崇煒】就為原於97年12月5日委託乙方【按即吳泓毅】代為處理有關本標的買賣糾紛事宜，於今98年2月1日再行協議以下事項。四、甲方委託代售本標的物之價金甲方取回400萬，乙方可分得100萬之價金，爾後若有多餘之價金扣除銀行應繳利息及代書辦理各項手續費外，1/2由乙方捐於甲方為慈善基金。五、本協議期間，自98年2月2日和原賣方達成和解後，於30日內雙方各找買主，以價金較高者成交，但甲方之銷售價需高於乙方買主50萬元為準。六、於約定期間內若尚無買方出現，甲乙方同意續延一個月（以此類推得以延續）。」，故吳泓毅所受給付報酬須以出售系爭土地之買賣契約成立為條件。若吳泓毅未能代為出售系爭土地或買賣契約非有效成立，則其無上開協議書所載之報酬請求權。
(二)上訴人趙崇煒於98年2月2日與訴外人吳文其、吳文其之債權人湯振祿等人簽訂和解書。
(三)吳泓毅於98年3月3日與上訴人陳建槢簽訂「買方定金收款憑證」，其內容為，上訴人陳建槢以價金1,120萬元購買系爭土地，定金為350萬元，並約定於98年3月10日上午10時簽訂不動產買賣契約書等語【該影本參見原審卷第83頁】。當日上訴人陳建槢並將系爭支票單純交付予吳泓毅，並未背書蓋章，約二、三天後即98年3月5、6日左右，吳泓毅始拿回系爭支票，要求上訴人陳建槢於系爭支票背面背書。
(四)上訴人陳建槢簽發系爭支票時，使用支票之資歷達50餘年；且上訴人陳建槢與吳泓毅係數年舊識，且均從事不動產買賣工作，吳泓毅更從事處理法院拍賣物或不動產仲介多年。
(五)系爭土地於98年3月3日仍登記為吳文其所有，且為吳文其之債權人台灣土地銀行查封執行中。
(六)系爭支票屆期時，吳泓毅並未提示。吳泓毅收到支票後，曾以臺中市軍功郵局 664存證信函上訴人趙崇煒領取系爭支票，上訴人趙崇煒收受存證信函以後並未向吳泓毅領取。
(七)上訴人陳建槢主張就系爭土地之買賣上訴人趙崇煒負債務不履行損害賠償責任，乃於98年6月12日向原審法院聲請假扣押，原審法院於98年6月15日裁定准許，上訴人陳建槢並於同年7月14日聲請假扣押執行，查封上訴人趙崇煒所有坐落於台中市○○區○○段○○○號土地及其上67建號建物、同段
20、21地號土地及其上53建物、同段2地號土地應有部分70分之20，並查扣上訴人趙崇煒對大眾電信股份有限公司、臺灣大哥大股份有限公司及遠傳電信股份有限公司【下稱大眾電信公司等3公司】之租金債權，嗣後上訴人陳建槢於99年11月11日向原審法院執行處遞狀撤回假扣押，原審法院乃撤銷執行。
(八)上訴人陳建槢主張就系爭土地之買賣上訴人趙崇煒負債務不履行損害賠償責任，另於98年9月8日向原審法院聲請對上訴人趙崇煒發支付命令，因上訴人趙崇煒聲明異議，視為起訴，原審法院於99年7月23日以98年度重訴字第469號民事判決上訴人陳建槢敗訴【該判決影本參見原審卷第21頁至第24頁】，上訴人陳建槢雖於99年8月10日提起上訴，惟復於99年11月10日撤回上訴【該撤回狀影本，參見原審卷第25頁】，並告確定。
(九)吳泓毅因系爭土地之買賣前於98年5月27日向原審法院對上訴人趙崇煒提起請求給付委任報酬事件，由原審法院以98年度訴字第1522號受理在案，並於98年10月7日言詞辯論終結，於98年10月28日判決上訴人趙崇煒應給付290萬元，並准吳泓毅供擔保後，得假執行。吳泓毅於提供擔保後，乃於98年11月10日持該判決聲請強制執行上訴人趙崇煒為免假扣押之反擔保金290萬元，由原審法院以98年民執寅字第57093號強制執行受理，並於98年11月30日核發收取命令在案，吳泓毅已於98年12月17日收取完畢。
(十)上訴人趙崇煒對原審法院98年度訴字第1522號民事判決提起上訴，本院於99年6月15日以99年度上字第2號判決廢棄原判決，並駁回吳泓毅在第一審之訴訟，及吳泓毅應將自原審法院98年司執字第57093號執行程序中，於98年12月17日所領取之290萬元返還上訴人趙崇煒【該本院判決影本參見原審卷第9頁至第17頁】【按吳泓毅不服此本院判決，上訴至三審，經最高法院於99年10月21日以99年度台上字第1921號裁定駁回其上訴，而告確定，此裁定影本參見原審卷第18至20頁】。
五、本院得心證之理由本件上訴人趙崇煒主張上訴人陳建槢與訴外人吳泓毅以通謀虛偽買賣，進而對之為假執行、假扣押等方式不法侵害上訴人趙崇煒之權利，應連帶負損害賠償責任等語，上訴人陳建槢則以上開情詞置辯。則本件兩造之所爭者，厥在於：(一)、本院99年度上字第2號民事判決及原審法院98年度重訴字第469號民事判決有無拘束本案之效力？(二)、上訴人陳建槢對於吳泓毅因聲請假執行造成上訴人趙崇煒之損害，應否負共同侵權行為損害賠償責任？(三)、上訴人陳建槢聲請假扣押執行，查封上訴人趙崇煒財產，是否構成侵權行為？上訴人趙崇煒得否請求損害賠償？等端。茲分別判斷如下：
(一)本院99年度上字第2號民事判決及原審法院98年度重訴字第469號民事判決有無拘束本案之效力？⒈按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受
人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力，民事訴訟法第401條第1、2項定有明文。是給付之訴之確定判決，除當事人外，僅對於上開規定中所指之人有其效力而已，除此之外，對於案外之第三人，並無拘束之效力。查本院99年度上字第2號民事判決之當事人為吳泓毅與上訴人趙崇煒，本件上訴人陳建槢對於該訴訟而言，乃屬案外之第三人，故其確定判決，對本件上訴人陳建槢並無拘束之效力，自無疑義。
⒉次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又此規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例意旨參照）。查原審法院98年度重訴字第469號民事判決之當事人，雖與本件相同，均為兩造，惟該案訴訟標的為給付不能損害賠償請求權，本件則以侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的，二者並不相同。又前一訴訟雖因上訴人陳建槢與吳泓毅間是否基於通謀虛偽意思表示成立系爭土地之買賣合意，與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中對之有所判斷，揆諸前揭說明，亦不能認此項判斷有既判力，堪以認定。
⒊另按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗
辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院100年度台上字第387號、99年度台上字第2331號及第781號、98年度台上字第1090號及第1089號判決意旨參照）。查本件上訴人陳建槢曾以上訴人趙崇煒委任吳泓毅代理出售系爭土地予陳建槢，陳建槢已依約給付定金350萬元，系爭土地之買賣契約業已成立，惟趙崇煒卻將系爭土地另出售於第三人，並辦理移轉登記完竣，趙崇煒惡意違約，已陷於給付不能，依民法第249條第3款之規定及買方定金收款憑證第6條後段規定，訴請判命趙崇煒應加倍返還所受定金700萬元之判決，已經原審法院於99年7月23日以98年度重訴字第469號民事判決陳建槢敗訴，陳建槢雖於99年8月10日提起上訴，惟復於99年11月10日撤回上訴，並告確定等情，為兩造所不爭執，而該事件關於「陳建槢與吳泓毅間就系爭土地之買賣是否為通謀虛偽意思表示？」乃列為重要爭點之一，並經兩造於該事件審理時進行辯論及互為舉證後，原審法院乃以：陳建槢交付作為定金之系爭支票（面額350萬元），發票人為其配偶，受款人竟為陳建槢自己，且未有背書，足證陳建槢交付系爭支票時並無支付定金之真意；且陳建槢與吳泓毅成立買賣合意當時，系爭土地上為訴外人吳文其所有，且為吳文其之債權人查封執行中，在尚未能確認趙崇煒已依約履行並取得系爭土地之所有權前，陳建槢未考量土地所有權移轉風險，遽支付高額定金，即有違常理；又吳泓毅嗣後未將系爭支票交付予趙崇煒，且未為任何提示系爭支票之行為，足認吳泓毅實無交付定金予陳建槢之行為存在；另向台中二信函詢系爭支票發票人陳傅阿滿支票帳戶98年3月間之交易明細，於98年3月間，該帳戶僅有一筆支出2, 483元之交易紀錄，其帳戶餘額僅有42,495元，更足證吳泓毅於98年3月3日收受支票迄至98年3月20日之發票日止，該帳戶餘額顯不足以支付350萬元之票款，陳建槢並無使支票於發票日及98年3月20日兌現之真意等由，認定陳建槢與吳泓毅間所為買賣系爭土地之約定，確屬通謀虛偽意思表示，應為無效一情，此有原審法院調取之前開事件卷宗及內附之判決書可稽。而上訴人陳建槢與吳泓毅間就系爭土地所為買賣之合意，是否為通謀虛偽意思表示，純屬事實認定，前揭確定判決關於此一重要爭點之判斷，顯無違背法令情事；另陳建槢於本事件審理時，亦未提出新訴訟資料足以推翻原確定判決判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，故該判斷雖屬訴訟標的外之事項而無既判力，但既係前揭確定判決之重要爭點，經雙方辯論後由原審法院於判決理由中作出判斷，本於民事訴訟法上之誠信原則及當事人公平之法理，雙方自應同受拘束，不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，而為歧異之判決。是上訴人陳建槢仍辯稱，其與吳泓毅就系爭土地之買賣合意，非為通謀虛偽意思表示，即不足採信。
(二)上訴人陳建槢對於吳泓毅因聲請假執行造成上訴人趙崇煒之損害，應否負共同侵權行為損害賠償責任？⒈按假執行係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，於
給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度。故依宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間（最高法院74年台上字第19號判決意旨參照）。查本件上訴人趙崇煒主張：吳泓毅與上訴人陳建槢虛偽通謀系爭土地買賣合意後，於一審法院判決趙崇煒應給付其委任報酬時，隨即聲請假執行，將趙崇煒為免假扣押執行所提供之擔保金290萬元，悉數領走，嗣二審廢棄原判決，並判命吳泓毅應返還290萬元予趙崇煒時，吳泓毅名下已無財產，致趙崇煒受有l,052,035元之損害，故陳建槢應與吳泓毅連帶負損害賠償責任等語，惟為上訴人陳建槢所否認；且吳泓毅收取上訴人趙崇煒之提存金290萬元，乃係以原審法院98年度訴字第1522號民事判決所宣告之假執行為執行名義，並基於原審法院98年度司執字第57093號執行命令准予收取在案，乃依法行使其權利，並無任何之不法；嗣該宣告假執行之本案判決雖經廢棄，惟揆諸前開說明，吳泓毅依宣告假執行之判決所為強制執行，亦難謂係不法侵權行為，是以，上訴人趙崇煒主張：上訴人陳建槢與吳泓毅共同不法侵害趙崇煒之權利，應依共同侵權行為之法律關係負連帶賠償責任云云，於法尚有未合，自不應准許。
⒉再按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之
聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。又被告依上開法條規定請求原告返還所為之給付及所受之損害，不問其請求權發生之原因，原告有無故意或過失，亦不問被告之給付究屬任意為之，抑因實施強制執行程序而為之，祇須本於假執行之宣告而有此情形，即有該條項規定之適用（最高法院82年度台上字第429號判決意旨參照）。是可見原告所負此項返還及賠償責任，乃本於宣告假執行之本案判決經廢棄或變更之法定事由而生，被告返還及賠償請求權之成立，即不以原告之故意或過失為要件，並非因原告聲請假執行之行為有何該當於侵權行為之要件。且觀諸上開規定內容，該規定之賠償義務人顯應以持該假執行宣告之判決聲請執行之當事人為限。是本件上訴人趙崇煒（即上開請求給付委任報酬之訴之被告）主張非上開判決當事人之上訴人陳建槢應與吳泓毅（即上開請求給付委任報酬之訴之原告）連帶負損害賠償責任，亦屬無據。
⒊又按民法第185條第1項所謂之數人共同不法侵害他人之權利
，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之（最高法院92年度台上字第1593號判決意旨參照）。易言之，共同侵權行為，於行為人相互之間固不以意思聯絡為必要，但各行為人仍須有侵權之行為，始應同負侵權行為損害賠償責任（最高法院84年度台上字第798號判決意旨參照）。查上訴人陳建槢與吳泓毅所為上開買賣合意固屬通謀虛偽，且就吳泓毅進而據以對上訴人趙崇煒聲請假執行之行為，縱若姑且認屬（吳泓毅所為之）侵權行為，惟，趙崇煒既未能舉證證明陳建槢除與吳泓毅通謀為該虛偽之買賣合意外，就該「吳泓毅聲請假執行」亦有何合意及參與實施之加害行為，則揆諸前開說明，自難認陳建槢就此有何侵權行為，而應依民法第185條第1項規定，與吳泓毅連帶負共同侵權行為之損害賠償責任。至上訴人趙崇煒援引之最高法院82年台上字第1156號判決意旨，固謂「利用形式上合法之訴訟程序以實現其（不法）意圖」者，應負民法第184條第1項後段之侵權行為責任，惟，本件實施系爭假執行程序者，並非上訴人陳建槢，而係吳泓毅，二者原因事實不同，其責任判斷自屬有異，則趙崇煒援引此判決意旨主張陳建槢應負侵權行為責任，洵屬無據。又上訴人趙崇煒之訴訟代理人於本院100年8月2日言詞辯論固稱：「（上訴人有何損失主張？）當初我們有擔保金290萬元，但是對造假執行後就領走了沒有還我們」（參見本院卷第41頁背面），惟，趙崇煒提供之反擔保金290萬元，係由吳泓毅收取完畢之情，已敘明於上開兩造不爭執事項(九)，即該290萬元並非由本件上訴人趙崇煒之對造上訴人陳建槢收取，上訴人趙崇煒方面將吳泓毅與陳建槢視同一人，卻未能舉證證明其等就收取該290萬元有何行為關連共同，則趙崇煒主張陳建槢領取該290萬元擔保金未還致其受有損失，自非可採。
(三)上訴人陳建槢聲請假扣押執行，查封上訴人趙崇煒財產，是否構成侵權行為？上訴人趙崇煒得否請求損害賠償？⒈按債權人聲請假扣押所保全之請求，果係存在，其假扣押聲
請固無侵權行為之可言，惟該請求若不存在，而債權人聲請假扣押又出於故意或過失，以致債務人因而受有損害，自應負侵權行為損害賠償責任（最高法院88年度台上字第3315號判決意旨參照）。又按不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，並得請求為回復名譽之適當處分，民法第195條定有明文。而「名譽」為個人在社會上享有一般人對其品德、聲望或信譽等所加之評價，屬於個人在社會上所受之價值判斷。因此名譽有無受損害，應以社會上對其評價是否貶損為斷。準此，查封不動產之強制執行行為，既具有公示性，客觀上即足使被查封人被指為債信不良，其原所建立之聲望必有減損，信譽勢必因此低落。若係以故意或過失而造成該信用（譽）之損害，自屬民法第195條所規定之名譽遭受損害（最高法院90年度台上字第1814號判決意旨參照）。
⒉查上訴人陳建槢以上訴人趙崇煒就系爭土地之買賣負債務不
履行損害賠償責任為由，於98年6月12日向原審法院聲請假扣押，原審法院於98年6月15日裁定准許，陳建槢並於同年7月14日聲請假扣押執行，查封趙崇煒所有上開不動產，並查扣趙崇煒對大眾電信公司等3公司之租金債權，嗣後陳建槢於99年11月11日向原審法院執行處遞狀撤回假扣押，原審法院乃撤銷執行等情，此為兩造所不爭執，並經原審法院職權調閱卷宗查證屬實。參諸原審法院民事執行處執行命令效力均在限制上訴人趙崇煒對於上揭不動產、租金債權之處分權，除不動產限制登記本有公示外，該等執行命令復經送達趙崇煒往來金融行庫、台中市龍井區農會、大眾電信公司等3公司等第三人，趙崇煒個人財產上給付能力與給付意思在社會上所受信賴程度自因趙崇煒對財產之處分權大幅受限而降低，趙崇煒之信用權因本件假扣押程序受有損害，且其損害與陳建槢聲請假扣押間，有相當因果關係，殆無疑義。
⒊本件上訴人陳建槢明知其與吳泓毅間所為買賣系爭土地之合
意，係屬通謀虛偽意思表示，應為無效，竟無視假扣押行為對上訴人趙崇煒可能造成之損害，查封趙崇煒所有前揭不動產，而波及趙崇煒之商業債信，故意侵害趙崇煒之權利，致趙崇煒之信用於因財產遭扣押而受損，其據以訴請陳建槢賠償非財產上之損害，應為法之所許。至上訴人陳建槢雖辯稱其聲請假扣押時，上開請求給付委任報酬事件第一審尚未審結，其何能知悉日後該案二審認定有通謀虛偽之情，故其聲請假扣押並非有何不法之侵權行為云云，惟，陳建槢既係與吳泓毅通謀而為上開虛偽買賣合意之一方，則其就該通謀虛偽之情自係自始即知之甚詳，又何待於經法院裁判認定始能得知？是其此部分所辯，顯非可採。上訴人陳建槢雖又辯稱上開不動產均已設有高額抵押權，故實難遽認上訴人趙崇煒確有以上開土地向銀行貸款及其無法獲得貸款，係肇因於其之假扣押行為；又是否因無法獲得銀行貸款，趙崇煒名譽即因此受有損害云云，然，無論趙崇煒是否以上開不動產向銀行貸款，法院執行假扣押強制執行程序進行中，即以公開之行為揭示趙崇煒所有前揭不動產遭查封之事實，依前揭最高法院判決意旨，此行為顯已對趙崇煒之名譽造成損害，陳建槢前開辯詞，核屬無據。況且上訴人陳建槢於上開聲請假扣押執行案件中，亦聲請對於上訴人趙崇煒所有之租金債權予以假扣押，並經臺灣台北地方法院以北院隆98司執全助亥字第807號執行命令向大眾電信公司等3公司核發禁止趙崇煒收取租金債權或為其他處分，第三人亦不得對趙崇煒為清償之命令，衡以常情，對於趙崇煒之經濟生活，實已造成重大影響，影響其債信評等，趙崇煒主張因此而有信用受損害之情形，當屬可採。
⒋本院審酌上訴人趙崇煒前開不動產經假扣押查封之名譽受損
期間計約4個月，及其為69年次、已婚、育有二子，其係樹德科技大學空間設計系肄業，於事發當時任職於匯僑股份有限公司，並兼任財團法人普濟社會福利慈善事業基金會專案經理暨養護中心主任，月薪約35,000元左右；上訴人陳建槢則為26年次，從事不動產買賣工作多年，及兩造名下財產詳如原審卷第174頁至第175頁次一頁（原審漏未編頁碼）、第182頁至第184頁所附財產歸屬資料清單所示等一切情狀，認趙崇煒請求賠償賠償名譽受損之非財產上損害60萬元，尚屬過高，應以30萬元為適當。
六、綜上所述，上訴人趙崇煒主張上訴人陳建槢明知其與吳泓毅間所為買賣系爭土地之合意，係屬通謀虛偽意思表示，應為無效，而仍聲請假扣押執行，查封趙崇煒財產，已不法侵害趙崇煒之權利，自可採信。從而，上訴人趙崇煒依侵權行為法則，請求上訴人陳建槢賠償其因假扣押所受損害30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審因而依上而為判決，依法並無不合。兩造上訴意旨，仍各指陳詞，指摘原判決不當，各求予廢棄改判，均無理由，皆予駁回。
七、又本件所命給付，未逾 150萬元，於本院判決後，即告確定，即可依法強制執行，已不生假執行問題，上訴人陳建槢聲請就此部分為准予免假執行之宣告，即無必要，其聲請為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敍明。
九、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，爰各依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 曾煜智中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
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