臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第247號上 訴 人 何玉美被 上 訴人 正合吉國際股份有限公司法定代理人 鄧化錫訴訟代理人 林道啟律師複 代 理人 謝雪嬌上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國100年6月7日臺灣苗栗地方法院99年度訴字第62號第一審判決提起上訴，本院於100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人係向行政院公平交易委員會（下稱公平會）報備核
可之傳銷事業，銷售主要商品為「殯葬禮儀服務契約書」（俗稱「生前契約」），上訴人於民國93年2月28日加入會員，銷售商品即「殯葬禮儀服務契約書」。嗣上訴人於94年1月15日晉升為被上訴人公司業務經理職等，而與被上訴人另立有「正合吉業務經理人營運管理競業條款」（下稱系爭競業條款）之約定，系爭競業條款約定在職期間，不得利用公司機密資訊為自己或他人從事或經營與直接或間接競爭之相關工作，倘有違反約定時，追回已發出之獎金及新台幣（下同）壹佰萬元為懲罰賠償金。
㈡嗣發現上訴人於從事被上訴人傳銷事業業務經理人期間，另
同時擔任訴外人慶云事業股份有限公司（下稱慶云公司）「處長」職務。而慶云公司亦係專售屬生前契約，違反系爭競業條款約定。被上訴人已於97年12月12日以內湖郵局第03533號存證信函終止合約，並取消上訴人會員資格。
㈢為此，依系爭競業條款第2條、第3條、第6條及末段之約定
，請求上訴人返還於被上訴人傳銷事業經營中所領之獎金、違約金合計620,205元（被上訴人原請求上訴人應給付其2,730,185元本息，原審判命上訴人應給付620,205元本息，其餘之訴駁回，被上訴人敗訴部分未據聲明不服），並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠兩造固有簽訂系爭競業條款，然因被上訴人欠缺該條款所欲
保護之利益及未對上訴人為合理補償等情，是以系爭競業條款應屬無效。
㈡退步言，縱認系爭競業條款合法有效，上訴人亦無被上訴人
所指違反系爭條款之行為，被上訴人更應就有利於己之事實詳為舉證以實其說。系爭競業條款第2條係約定「本人同意於在職期間，不得利用公司機密資訊為自己或他人從事或經營與直接或間接競爭之相關工作」，乃要求業務經理人「在職期間」不得「利用公司機密資訊」而為直接或間間之競業，被上訴人據此請求上訴人履行約定，自應就上訴人如何「利用公司機密資訊」而違反競業詳為舉證。如業務經理人於推廣期間未同時違反競業，則於該期間所取得之獎金應毋庸追回。又競業條款第6條顯係關於「轉職後競業禁止」規範，違反效果則係「給付一定之違約金」，此與競業條款末段規定無涉。因之，縱若上訴人違反該條規定，被上訴人亦應證明上訴人應負多少違約金方屬允洽。上訴人否認有於業務推廣期間違反競業之任何情節，被上訴人就此即應善盡舉證之責。
㈢被上訴人早於95年8月29日即撤銷上訴人經營權，即取消會
員資格，而上訴人當時上網時已知悉此事，被上訴人雖否認其事實，然95年8月29日電腦確有「撤銷何玉美等人之經營權」之公告標題存在。
㈣聲明：被上訴人之訴及假執行聲請均駁回，並陳明如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人620,205元，及自99年3月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。並依兩造所陳以供擔保為條件之假執行及免為假執行宣告。上訴人不服原判決，其上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人主張上訴人於93年2月28日間填具會員入會申請契約書而成為被上訴人公司之會員，94年1月15日上訴人升任被上訴人公司之業務經理，並簽具系爭競業條款。上訴人於95年9月28日開始任職訴外人慶云公司，並於97年11、12月間起擔任慶云公司之處長職務，上訴人自98年9月16日起擔任慶云公司之監察人。另慶云公司係專售「壽終禮儀服務契約」，與被上訴人販售之主要商品「殯葬禮儀服務契約」相同，且均係向公平會報核之傳銷事業等情，為兩造所不爭執，堪信為真。本件應審究者厥為：⑴上訴人於加入慶云公司時是否尚具有被上訴人公司會員資格？⑵上訴人有無違反競業禁止之約定？⑶上訴人如有違反競業禁止之約定，被上訴人請求給付違約金等，是否有理由？茲析述如下：
㈠上訴人於加入慶云公司時是否尚具有被上訴人公司會員資格
？查上訴人95年9月28日加入慶云公司時，當時是否尚具有被上訴人公司之會員資格，亦即上訴人之會員資格係在95年8月29日遭公告撤銷經營權時終止，抑或在被上訴人97年12月12日發函時始終止，厥為認定上訴人是否違反系爭約定書競業禁止規定之關鍵要點。按民事訴訟法第277條本文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。經查，被上訴人雖否認95年8月29日公告撤銷上訴人經營權，惟查被上訴人公司95年8月29日確有公告撤銷何玉美等人之經營權之事實，此有被上訴人公司電腦公告影本在卷可稽（見本院卷第48頁）。且參之上訴人自被撤銷經營權後即未領取被上訴人公司之薪資等，亦為被上訴人所不爭，足認該電腦公告撤銷上訴人經營權為真實。再查：①由上訴人所提出被上訴人公司之網頁上公告顯示，上訴人於95年8月29日即已明確記載「撤銷」被上訴人之經營權。②證人吳博奇於另案原法院99年度訴字第308號亦證稱被上訴人公司的網站上有看到公告，被撤銷經營權的有何玉美等14人等語（見另案原審卷第84、85頁）。另證人林雲星於98年10月29日於本院前案98年度上字第270號確定判決曾到庭證述何玉美等人都被開除會員資格等語（見本院前案卷第100頁反面、第104頁），復有被上訴人所不爭之本院100年度上易字第114號民事判決附卷可稽，足證被上訴人公司確有公告撤銷上訴人經營權之事實。③另由被上訴人公司於97年12月12日寄予上訴人之存證信函其中一詞載有『日前已經本公司取消台端經營資格……應返還已領取之獎金』」等語（見本院卷第63頁），可知於寄發該存證信函之前，被上訴人公司業已取消上訴人之經營權而終止會員資格，故上訴人稱兩造之合約已於95年8月29日終止，其始於95年9月28日始加入慶云公司，與在被上訴人公司任職之期間並無重疊乙情，應屬有據。
㈡上訴人有無違反競業禁止之約定？
被上訴人公司之性質，僅為一般推銷生前契約之多層次傳銷事業，不過透過獎金及階層制度吸收會員營利，本不具有何特別值得保護之營運資料；按競業禁止係指事業單位為保護其商業機密、營業利益或維持其競爭之優勢，根據法律規定或者合約約定，要求特定人與其約定在在職期間或離職後之一定期間、區域內，不得從事與原企業雇主有競爭關係之相同或類似之業務工作，以保護原企業雇主在市場競爭中不因人員流動而被洩漏其商業秘密或藉以保障原企業雇主在經營、技術或人力之投資與培訓不致落空。又隨著競業禁止條款效力爭議與日俱增，目前司法實務上仍有一套慎密之審查標準，即⑴雇主有依競業禁止特約保護之利益存在，即雇主之固有知識、營業祕密確有保護之必要；⑵員工在原雇主或公司之職務及地位；⑶限制離職員工再就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，需不超逾合理之範疇；⑷需有填補勞工因競業禁止之損害之代償措施。系爭競業條款既係被上訴人所提供，專為其預定用於同類契約之條款而訂定之定型化契約，被上訴人未舉證其內容是否符合前揭四項審查之基準，自有未合。被上訴人不當限制上訴人於經營權放棄、終止或解除後一年內不得從事與正合吉營業項目相同或類似之行業，依系爭競業條款第6條認有違反競業禁止規定之情形，自難採信。是上訴人辯稱其在被上訴人公司任職期間並未同時在慶云公司任職，及違反其與被上訴人公司間競業禁止之約定，洵堪採信，被上訴人主張上訴人違反競業禁止約定而請求違約金等，即屬無據。上訴人既無違反競業禁止之約定，則被上訴人請求上訴人返還獎金及給付違約金，自屬無理由。
五、綜上所述，上訴人抗辯其未違反競業禁止約定，自屬可信，被上訴人主張上訴人任職公司期間同時在慶云公司工作係違約，為不足採。從而，被上訴人本於競業禁止條款之約定，請求上訴人返還獎金及給付違約金為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付620,205元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
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