臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第255號上 訴 人 吳鄭雪娥
吳柔霏共 同訴訟代理人 張繼準律師複 代理人 黃建閔律師被 上訴人 財政部國有財產局臺灣中區辦事處法定代理人 張治祥訴訟代理人 洪嘉鴻律師複 代理人 鄭晃奇律師
陳志煒上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於民國100年5月18日臺灣臺中地方法院99年度訴字第833號第一審判決提起上訴，本院於101年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決第二項及第三項應分別更正如下：
「被告吳○○○應將如附圖所示臺中市○○區○○段000之0地號
土地上門牌號碼臺中市○○區○○○路○○○號之未保存登記建物（面積76.58平方公尺）騰空返還原告，並自民國100年7月1日起至返還前揭房屋之日止，按月給付原告新臺幣貳仟伍佰陸拾玖元。
被告吳○○○、吳○○應將如附圖所示000之0地號土地上門牌號碼臺中市○○區○○○路○○○號之未保存登記建物（面積73.72平方公尺），全部騰空返還原告。並應自民國100年7月1日起至返還前開房屋之日止，按月給付原告新臺幣壹仟柒佰參拾壹元。」原判決第八項應更正如下：
「本判決第三項於原告以新臺幣貳萬壹仟元為被告吳○○○、吳
○○供擔保後，得假執行。但被告吳○○○、吳○○如預以新臺幣陸萬零捌佰元為原告供擔保，得免為假執行。」第二審訴訟費用由上訴人吳○○○負擔四分之三，餘由上訴人吳○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此為民事訴訟法第170條、第175條所明定。本件被上訴人之法定代理人於訴訟進行中已變更為張○○，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。又本件被上訴人於第二審將關於請求上訴人給付不當利得部分，減縮原審訴之聲明不當得利之起算日自民國（下同）100年7月1日起算，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭法律規定，自應予准許。
三、另上訴人於原審主張被上訴人得依後述訴訟上和解筆錄請求強制執行，並無提起本件訴訟之利益云云，本院認被上訴人主張：上訴人因履行前揭訴訟上和解而將前揭建物點交予被上訴人後，另再度占有前揭建物，則上訴人無權占有前揭建物之行為乃屬訴訟上和解成立後之行為，自非前揭訴訟上和解之效力所及，被上訴人自無法執前揭訴訟上和解聲請法院強制執行，故上訴人前揭主張顯無理由，附此敘明。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（重測前之地號為○
○段000-000地號，下稱系爭土地），為被上訴人所管理之國有土地，系爭000地號土地因分割而增生出000-0、000-0、000-0、000-0地號土地。另000-0地號土地再分割出000-0地號土地。系爭土地於82年重測前遭訴外人鄭○○及上訴人吳○○○無權占用，經被上訴人對其訴請拆屋還地後，雙方達成訴訟上和解，訴外人鄭○○及上訴人吳○○○除同意返還土地並支付新臺幣（下同）33萬元外，並將由該二人於系爭土地上所起造之建物讓與被上訴人自由處分。嗣該二人履行讓與建物之和解條件，由被上訴人將所讓與之建物編列為①「國產編號L0679、門牌號碼臺中縣○○市○○○路○○○號、未保存登記國有建物」；②「國產編號L0679-1、門牌號碼臺中縣○○市○○○路○○○號、未保存登記國有建物」，被上訴人並就原審判決附圖所示前揭000、000號建物（下稱系爭000、000號建物）申報為納稅義務人。然系爭000、000號建物現仍為上訴人所占用，被上訴人已取得系爭000、000號建物之事實上處分權，上訴人則屬無權占有，被上訴人本於國有土地管理機關之身分，自得類推適用民法第767條及第184條規定，依選擇合併方式請求上訴人返還房屋；另依民法第179條規定請求相當於租金之不當得利，爰聲明如原審判決主文第二項及第三項所示，並聲請院供擔保請准宣告假執行。又上訴人於原審判決後，已繳納前揭占有土地之不當得利金至100年6月30日止，故被上訴人於第二審將前揭聲明之不當得利請求起算日減縮自100年7月1日起算。
㈡上訴人於系爭和解成立後，已將系爭000、000號建物點交予被上訴人，被上訴人已取得系爭建物之事實上處分權：
⑴依訴外人吳○○於臺灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢
署）83年度偵續字第126號案件證述可知，於訴訟上和解後，上訴人吳○○○及訴外人鄭○○於82年8月23日交付房屋鑰匙六支予被上訴人，上訴人吳○○○及訴外人鄭○○於該案中亦坦承有此事實，足證上訴人吳○○○及訴外人鄭○○已將系爭000、000號建物點交與被上訴人，由被上訴人取得管領支配權利。另依通常經驗法則，交付房屋鑰匙之意即為交付房屋之占有管領權限。不論私人交易或強制執行，對房屋之交付均以鑰匙之交付或門鎖之更換作為房屋點交完成之判斷，上訴人辯稱交付鑰匙非為點交房屋，顯無可採。再者，觀其本院84年上易字第299號刑事判決，亦認定上訴人吳○○○及訴外人鄭○○已點交房屋予被上訴人，嗣後始遭鄭○○侵入占用，由此亦可證明上訴人確有點交房屋之事實。⑵被上訴人於86年2月27日向上訴人所收取之81年1月至85年12
月之土地使用補償金，係於86年間以回溯五年之方式向上訴人收取土地使用補償金，而非因上訴人持續占有而按期收取，故上訴人繳納使用補償金之事實，無從論斷有占有之事實。再觀其訴訟上和解之內容，上訴人吳○○○及訴外人鄭○○應連帶給付被上訴人33萬元，於和解日即82年5月20日前占用土地之使用補償金均包含於33萬元內，故被上訴人以上訴人吳○○○未履行和解條款而向其追索土地使用補償金，起始日應為和解翌日即82年5月21日，而非自81年重新請求。由此益證被上訴人於86年間向上訴人所收取之使用補償金，係被上訴人於86年發現之新占用人，而依慣例追繳五年，因被上訴人之承辦人員不知先前之和解內容，導致收款情形與和解內容矛盾，故上訴人主張有持續繳納土地使用補償金得以推論未點交房屋，顯無可採。
⑶被上訴人與訴外人鄭○○於86年4月1日達成民事訴訟和解，
鄭○○應於86年7月1日前主動遷離房屋，由其和解內容足證86年4月1日訴外人鄭○○仍占有、使用系爭建物，故上訴人主張從未點交房屋及未中斷系爭建物之占有，顯非屬實。另系爭000、000號建物於80年10月起課徵房屋稅，而納稅義務人已變更為被上訴人，亦足證上訴人○○○及訴外人鄭○○於82年間已點交系爭000、000號建物，並承認系爭建物歸屬被上訴人所有，否則豈會配合辦理稅籍變更。
⑷縱認上訴人未將系爭000、000號建物點交予被上訴人，惟系
爭000、000號建物事實上處分權之取得，上訴人與被上訴人間有讓與之意思表示即生效力，不須有點交之行為，故被上訴人取得系爭000 、000號建物之事實上處分權。
㈢被上訴人已取得系爭建物事實上處分權，自得類推適用民法
第767條及第184條規定，請求上訴人遷讓並返還系爭000、000號建物：
⑴觀其臺灣高等法院101年度訴易字第53號判決意旨可知，事
實上處分權得類推民法第767條規定。另最高法院95年度台上字第94號判決見解，就事實上處分權人是否得類推適用民法第767條之物上請求權，認為尚有研議之空間，並非加以否決，原審判決就此部分已於判決理由詳盡說明，而肯認得類推適用所有物返還請求權之規定，以保障權利人之權益，原審判決與上開最高法院判決並未相違，而屬可採。
⑵上訴人無權占有系爭建物，侵害被上訴人就系爭建物之事實
上處分權，其侵害行為仍持續中，被上訴人自得依民法第184條第1項前段之規定，請求上訴人遷讓房屋。倘若事實上處分權非屬民法第184條第1項前段規定所保護之權利，則被上訴人主張構成民法第184條第1項後段，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為。
㈣觀其臺灣高等法院100年度上更㈠字第62判決見解，未經保
存登記之房屋讓與時，受讓人僅能取得事實上處分權，讓與人仍負有使受讓人取得實質上權利義務，始能保障受讓人之權益，而事實上處分權係因原始所有權人讓與未保存登記建物所衍生，事實上處分人自得代位原始所有權人行使民法第767條之權利，故被上訴人自得主張代位上訴人吳○○○及訴外人鄭○○，依民法第767條規定，請求上訴人遷讓房屋。
㈤被上訴人已取得系爭建物事實上處分權，上訴人抗辯時效消滅，係無理由：
⑴被上訴人於86年4月1日與訴外人鄭○○達成訴訟和解，訴外
人鄭○○於和解當日尚占用系爭建物，而承諾於和解後之86年7月1日遷離。縱認上訴人係緊接於鄭○○後占用系爭建物，應係於86年4月1日後，而被上訴人於99年2月23日提起訴訟，尚未超過十五年。故上訴人辯稱被上訴人類推適用物上請求權已罹於時效消滅，顯無可採。
⑵上訴人持續無權占用系爭建物，被上訴人無法就系爭建物為
使用、收益而發生損害，故於上訴人未返還系爭建物前，侵害行為仍持續，被上訴人之損害賠償請求權亦陸續發生，依最高法院95年度台上字第736號判決見解，並無罹於時效消滅。
㈥上訴人無權占用系爭建物，受有不當利益，被上訴人援用原
審判決所採計算基準所得數額即系爭000號建物每月2,569元；系爭000號建物每月1,731元，自100年7月1日起至返還前開房屋之日止，請求上訴人返還不當得利，自有理由。
二、上訴人則以：㈠上訴人於系爭和解成立後，並未將系爭建物點交予被上訴人，被上訴人並未取得系爭建物之事實上處分權：
⑴系爭建物事實上處分權之取得，須包含點交。系爭和解成立
後，上訴人未曾交付系爭房屋鑰匙六支予被上訴人以完成點交，依據民事訴訟法第277條本文規定，被上訴人自應就「上訴人交付鑰匙並完成點交」之事實負舉證責任。又被上訴人亦自認無法舉證上開之事實，故上訴人主張「上訴人從未交付鑰匙或完成點交」主張乃係可採。
⑵坐落於同地段000-0地號土地，其上建物為門牌號碼臺中市
○○區○○路○○○號房屋，及坐落於同地段000-0地號土地，其上建物為門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號房屋，被上訴人於91年5月10日將建物及土地分別出售及出租予上訴人吳○○○及訴外人吳○○，被上訴人必然知悉上訴人吳○○○持續占有鄰地之系爭000、000號建物並未中斷。上訴人於81年起即繳納系爭000、000號建物之房屋稅、水費及電費，被上訴人亦於86年2月27日向上訴人吳○○○收取五戶之使用補償費，其期間為81年1月起至85年12月止，該時間係訴訟上和解成立後，顯見於和解成立後上訴人吳○○○並未點交返還該五戶房屋，仍繼續占有中。又上訴人吳○○○就系爭000號建物自81年1月起至100年6月止向被上訴人繳納土地使用補償費、自94年1月起至99年12月止向其繳納房屋使用補償金；就系爭000號建物自81年1月起至100年6月止向其繳納土地使用補償費、自94年1月起至99年12月止向其繳納房屋使用補償金。綜上事實，足認被上訴人知悉上訴人吳○○○持續占有系爭000、000號建物，並無點交予被上訴人，上訴人占有系爭建物未曾中斷。
⑶訴外人鄭○○、鄭○○、上訴人吳○○○於台中地檢署83年
度偵續字第126號案件中先後供稱並未將系爭000、000號建物點交予被上訴人，另訴外人鄭○○於原審法院83年度易字第5730號刑事案件、台中地檢署83年度偵字第1446號案件均供稱前揭建物並未點交予被上訴人，而訴外人吳○○亦證稱當時鄭○○仍住在建物內等情，足見上訴人並未點交系爭00
0、000號建物予被上訴人。⑷系爭000號建物為上訴人吳○○○所興建，係未保存登記建
物，上訴人吳○○○、訴外人鄭○○與被上訴人雖於82年5月20日就本院82年度上字第171號拆屋還地事件成立訴訟上和解，依其和解內容，上訴人吳○○○、訴外人鄭○○同意將系爭000、000號建物之事實上處分權讓與被上訴人，惟被上訴人並未就系爭000號建物辦理所有權移轉登記，亦無從取得系爭000號建物之所有權。
⑸綜上所述，於系爭和解成立後，上訴人吳○○○並未將系爭
000、000號建物移轉占有予被上訴人，被上訴人並未取得系爭000、000號建物之事實上處分權。系爭000、000號建物亦未辦理所有權移轉登記，被上訴人亦無從取得系爭建物之所有權。
㈡縱使被上訴人取得系爭建物之事實上處分權，被上訴人亦不
得主張類推適用民法第767條或第184條規定，請求上訴人返還系爭000、000號建物。
⑴被上訴人並非系爭000號、000號建物之所有權人，自不得適
用或類推適用民法第767條規定，請求上訴人返還系爭000、000號建物。況依最高法院95年台上字第94號判決見解，事實上處分權並非當然得類推適用所有權之物上請求權之規定，原審判決肯認被上訴人之主張，顯與上開最高法院見解相左，自無可採。
⑵觀其最高法院67年2月21日之67年度第二次民事庭庭長會議
決議，實務見解僅就違章建築讓與之效力予以詮釋，並非謂違章建築讓與人於辦理所有權第一次登記後得拒絕辦理移轉登記予買受人，或認買受人得依民法第767條規定，訴請辦理移轉登記。況民法第767條乃屬物權，而移轉登記所有權為債權，亦無法類推適用。另參酌最高法院100年度台上字第1275號、95年度台上字第94號及臺灣高等法院95年度上字第427號判決見解，亦認為被上訴人縱有房屋之事實上處分權，並非得類推適用所有權之物上請求權。雖被上訴人提出臺灣高等法院101年度訴易字第53號、100年度上更㈠字第62號判決，主張得類推適用民法第767條規定，惟此均非最高法院之見解，被上訴人之主張顯不可採。
⑶被上訴人未說明及舉證上訴人之行為符合民法第184條第1項
前段及後段規定之構成要件，諸如：侵害行為、侵害他人權利或利益、損害、因果關係、不法、故意或過失、故意以背於善良風俗之方法等要件，逕而主張民法第184條第1項前段或後段規定，請求上訴人返還系爭000、000號建物，自無理由。
㈢倘若被上訴人取得系爭建物事實上處分權，則上訴人抗辯時效消滅，係有理由：
⑴系爭000、000號建物性質上為未保存登記之不動產，依據司
法院大法官會議釋字第107號反面解釋、司法院院字第1833號解釋、最高法院70年台上字第311號判例及85年台上字第379號判決等實務見解，被上訴人主張不動產所有權返還請求權，仍有民法第125條消滅時效規定之適用。兩造雖成立訴訟上和解，惟上訴人並未點交系爭000、000號建物，嗣將系爭000號建物借予訴外人鄭○○，上訴人亦立於占有人之地位占有該建物。是以，無論係以訴訟上和解成立時點即82年5月20日抑或係上訴人吳○○○於82年8、9月將系爭000、000號建物借予鄭○○使用之時間起算，上訴人吳○○○占有系爭000、000號建物均超過十五年，自得主張時效抗辯。
⑵被上訴人依民法第184條規定，請求返還系爭000、000號建
物，亦已罹於時效。無論依被上訴人民事起訴狀或依原審判決之認定，上訴人侵權行為之時點為82年8月23日及86年4月間，均已罹於民法第197條第1項之時效期間，被上訴人侵權行為之主張，係無理由。又被上訴人辯稱侵害行為仍持續，被上訴人之損害賠償請求權陸續發生，並無罹於時效消滅等語，惟民法第197條第1項已明文規定自侵權行為時起計算時效，而非自侵權行為終結時計算時效，故被上訴人所辯與法不合。
㈣上訴人繳納系爭000、000號建物之水費、電費、使用補償費
、房屋稅，足證兩造間就系爭000、000號建物及土地存有租賃關係。而房屋使用補償金係租金性質，為上訴人占用系爭
000、000號建物之對價，兩造間確有租賃契約存在。況被上訴人明知上訴人利用系爭000、000號建物多年，亦未依法終止契約。被上訴人通知上訴人繳納使用補償金時，兩造已成立租賃關係，上訴人就系爭000、000號建物有合法占有權源。
㈤兩造存有租賃關係，上訴人自無不當得利可言。縱認兩造間
不成立租賃關係，因系爭000、000號建物極為老舊，以鐵皮建築，價值低廉，雖面臨馬路，惟該處屬較偏遠之○○區，原審認定之不當得利之金額顯然過高，土地、建物應以年息1%計算始為適當。又上訴人所繳納之使用補償金係相當於租金性質，被上訴人亦收受，自不可再請求相當於不當得利之租金。
三、原審就本件上訴人部分，為被上訴勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴被上訴人及上訴人吳○○○、訴外人鄭○○曾於82年5月20
日，就本院82年上字第171號拆屋還地事件成立訴訟上和解，依前揭訴訟上和解內容，上訴人吳○○○、訴外人鄭○○同意將系爭000號建物、000號建物之事實上處分權讓與被上訴人，嗣被上訴人將前揭建物納稅義務人名義變更為被上訴人名義。
⑵被上訴人另於85年間對訴外人鄭○○提起返還房屋事件，經
原審法院85年度訴字第1499號事件審理，就被上訴人請求鄭○○自82年9月1日起至85年6月30日止，及自85年7月1日起至返還房地之日止之不當得利部分，經雙方成立訴訟上和解，鄭○○應給付被上訴人自82年9月1日起至86年3月31日止不當利得共計286,362元及自86年4月1日起至返還房地日止按月之不當利得。
⑶系爭000號建物，現由上訴人吳○○○占有使用中；系爭000號建物，現由上訴人吳○○○、吳○○共同占有使用中。
⑷被上訴人於86年2月27日向上訴人吳○○○收取包含系爭000
建物之五戶建物占用000地號基地之自81年1月至85年12月之使用補償金共計88,398元。
⑸上訴人吳○○○就系爭000號建物自81年1月起至100年6月止
向被上訴人繳納土地使用補償費，自94年1月起至96年10月止，向被上訴人繳納房屋使用補償金，繳納內容如上證七所示。
⑹上訴人吳○○○就系爭000號建物自81年1月起至100年6月止
向被上訴人繳納土地使用補償費，自94年1月起至99年12月止，向被上訴人繳納房屋使用補償金，繳納內容如上證八所示。
⑺上訴人自100年7月1日起並未向被上訴人繳納任何土地或房屋之使用補償金。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人於系爭和解成立後，有無將系爭建物點交予被上訴人
？⑵被上訴人是否取得系爭建物之事實上處分權？⑶被上訴人若取得系爭建物事實上處分權，得否依民法767條
或類推適用民法第767條或民法第184條請求上訴人遷讓並返還系爭000、000號建物？⑷被上訴人若取得系爭建物事實上處分權，上訴人抗辯時效消
滅是否有理由？⑸上訴人主張上訴人已依被上訴人通知繳納使用補償金，兩造
已成立租賃關係，上訴人即有合法占有權源，是否有理由？⑹被上訴人請求上訴人給付不當得利有無理由？金額為何？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張：被上訴人及上訴人吳○○○、訴外人鄭○○
曾於82年5月20日成立前揭訴訟上和解，依前揭訴訟上和解內容，上訴人吳○○○、訴外人鄭○○同意將系爭000號建物、000號建物之事實上處分權讓與被上訴人，嗣被上訴人將前揭建物納稅義務人名義變更為被上訴人名義；系爭000號建物，現由上訴人吳○○○占有使用中；系爭000號建物，現由上訴人吳○○○、吳○○共同占有使用中等情，業為上訴人所不爭，故應堪採信。
㈡被上訴人已取得系爭000、000號建物之事實上處分權：⑴按有關未辦理保存登記之建築物之讓與，雖因該建物未辦理
保存登記，而無法辦理所有權移轉登記，致該建物之所有權無法發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人，故未保存登記建物仍得由讓與人依交付占有之方式將事實上處分權讓與受讓人。⑵系爭000、000號建物因占用國有系爭土地，上訴人吳○○○
、訴外人鄭○○遭被上訴人提出竊佔告訴，經原審法院以81年度易字第475號及本院81年度上易字第587號刑事判決無罪確定，此有前揭判決影本附卷足參（見原審卷第64至72頁）；另訴外人鄭○○因占有前揭房屋而遭被上訴人提出竊佔告訴，經原審法院於83年12月15日以83年度易字第5730號刑事判決判處有期徒刑八月，嗣經本院於84年2月22日以84年度上易字第299號刑事判決駁回其上訴而判決確定，另被上訴人起訴請求鄭○○返還前揭房屋，經原審法院以85年度訴字第1499號民事事件受理，嗣86年4月1日成立訴訟上和解，鄭○○同意於86年7月1日前返還前揭房屋並分期給付損害金286,362元等情，亦有前揭判決書及和解筆錄影本附於原審卷內足稽（見原審卷第22至31頁）。
⑶又被上訴人曾對系爭土地上建物之承租人莊○○、劉○○提
出竊佔告訴，並經台中地檢署以83年度偵續字第126號偵查案件受理偵查，證人即被上訴人承辦人員吳○○於該案偵查中證稱：「82年8月23日鄭○○及吳○○○之夫交一串六把鑰匙，並當場給付賠償金33萬元而完成點交，不是由法院點交，是其自己點交予我們。在82年11月僱鎖匠更換門鎖時，發現門鎖已遭更換，故我們未換成，找人配鎖是我們總務蘇○○，鑰匙庭呈扣案----當時鄭○○有住在裡面，但只是五間中的一間」等語；證人蘇○○則證稱：「我帶六把鎖匙去時，發現門鎖已被更換無法打開，去時當地有人在賣成衣及餐飲」等語（見前揭偵查卷第32頁）；上訴人吳○○○及訴外人鄭○○於該案到庭證稱：「有交付該六把鑰匙，吳○○說要我們交鑰匙予他進屋查看，並不是就把房子交予他，當時鄭○○已住在該屋，----鄭○○約在二、三年前即住進，此房地鄭○○也有使用權也出錢蓋屋等語（見同卷第51頁至52頁）；另訴外人鄭○○於該案偵查中亦供稱：前揭建物為其兄弟姊妹興建的，其自建好後即住在該處，房屋未點交國有財產局，我有交鑰匙予吳○○，但我仍住在該處，他未叫我離開。」等語（見同卷第66頁）。
⑷本院綜審前揭和解、刑事判決內容及前揭偵查中之供詞及證詞，認：
①原審83年度易字第5730號刑事卷宗雖已依法銷燬，然依本
院84年度上易字第299號刑事判決內容所示，證人吳○○曾於原審83年度易字第5730號刑事案件審理時證稱：鄭○○、吳○○○於82年8月23日至其辦公室將鑰匙交付，並陳明屋內已無他物，數日後其偕同處長查勘現場，發現屋內尚有幾張破桌椅，惟恐事後引發爭議，於82年9月17日以台財產中三字第00000000號函請渠二人將上開雜物於一個月內搬離，逾期視同廢棄物等語，再審酌上訴人吳○○○二人交付六把鑰匙時同時亦交付33萬元賠償金，顯見上訴人吳○○○、鄭○○交付鑰匙及賠償金顯係履行前揭訴訟上和解內容之意思，再參酌被上訴人已將系爭000、000號建物納稅義務人名義變更為被上訴人及將系爭000、000號建物登錄為國有財產一節，足認被上訴人主張上訴人吳○○○、鄭○○於82年8月23日已交付系爭000、000 建物予被上訴人，被上訴人已取得事實上處分權等情，應堪採信。上訴人主張交付鑰匙並非交付房屋占有之意思，不足採信。
②證人吳○○於前揭83年度偵續字第126號偵查案件受理偵
查雖另證稱：「82年11月僱鎖匠更換門鎖時，發現門鎖已遭更換，故我們未換成，找人配鎖是我們總務蘇○○，鑰匙庭呈扣案----當時鄭○○有住在裡面，但只是五間中的一間」等語，然前揭證詞乃指上訴人吳○○○及訴外人鄭○○點交前揭房屋後，證人吳○○於82年11月間前往換鎖時，訴外人鄭○○斯時住在系爭房屋，故訴外人鄭○○因而經前揭刑事判決認定於前揭房屋點交予被上訴人後始占有使用前揭房屋而有竊佔罪行，故證人吳○○前揭證詞自不得作為前揭建物並未點交被上訴人之證據。至於上訴人吳○○○、訴外人鄭○○於訴外人鄭○○被訴竊佔案件之前揭偵查中證詞，乃屬迴護鄭○○之詞，自不足採信。③另被上訴人雖於86年2月27日向上訴人吳○○○收取包含
系爭000號建物之五戶建物占用000地號基地之自81年1月至85年12月之使用補償金共計88,398元；上訴人吳○○○就系爭000號建物自81年1月起至100年6月止向被上訴人繳納土地使用補償費，自94年1月起至96年10月止，向被上訴人繳納房屋使用補償金等情，雖為被上訴人所不爭，惟查：被上訴人所收取之81年1月至85年12月之土地使用補償金顯係承辦人員以回溯五年之方式向上訴人收取土地使用補償金，並非實質認定上訴人實際占用時間而收取，而其餘土地或房屋補償金乃係承辦人員認定上訴人現實使用系爭土地或房屋而收取補償金，故前揭補償金之收取顯尚不足推認前揭建物並未點交予被上訴人，縱使被上訴人有溢收補償金之情事，亦僅屬上訴人得否另依不當得利請求返還之問題。又上訴人主張被上訴人於91年5月10日將系爭000、000號建物鄰近之前揭○○路000、000號房地分別出售予上訴人吳○○○及訴外人吳○○，必定知悉上訴人仍占有使用前揭房屋等情，惟依本院前揭同理所述，被上訴人辦理前揭房地讓售或出租事宜，於經驗法則上未必能推認上訴人吳○○○、訴外人鄭○○於82年5月20日前揭訴訟上和解後有無點交系爭000、000號建物之事實，故上訴人前揭主張均不足採認。綜前所述，本件上訴人吳○○○、訴外人鄭○○確實已履行前揭訴訟上和解內容，將系爭000、000號建物交付被上訴人占有，並由被上訴人取得事實上處分權，上訴人抗辯被上訴人未取得事實上處分權云云，顯屬不實，不足採信。
㈢被上訴人得類推適用民法第767條規定請求上訴人返還房屋：
⑴按未符合建築法規而無法辦理保存登記之違章建築，雖無法
辦理所有權移轉登記，然該未保存登記建物亦屬人民出資興建之財產，依憲法保障人民財產權之觀點，仍應予適當之財產權保障，故違章建築出資興建者，原始取得違章建築之所有權，雖不得依法將所有權讓與第三人，然仍得將違章建築之事實上處分權能讓予第三人。又違章建築之事實上處分權人既非合法之所有權人，自不得享有所有權人完全相同之保障，現今審判實務及學者見解對事實上處分權所應受保障之程度，雖有不同見解，然本院認應於個案中審酌相關具體事實，衡量事實上處分權靜態權利保護及動態交易安全保護之必要性，具體判斷之。
⑵又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項定有明文，前揭所有物返還請求權，乃屬保障所有權人圓滿行使占有、使用、收益所有物之權能。本件系爭000、000號建物原為上訴人吳○○○、訴外人鄭○○出資興建而原始取得所有權，嗣渠二人依前揭訴訟上和解內容將系爭000、000號建物交付被上訴人，已如前述，則依前揭訴訟上和解內容及上訴人吳○○○、訴外人鄭○○履行和解契約之交付占有等事實，應認上訴人吳○○○、訴外人鄭○○已將系爭000、000號建物基於所有權人地位所能享有之占有、使用、收益權能讓予被上訴人，基於民法第767 條規定乃在維持權利人圓滿行使占有、使用、收益權能之同一基礎，當前揭建物遭第三人占有，甚或遭上訴人吳○○○再度占有時，致被上訴人無法行使占有、使用、收益權能時，自得類推適用民法第767條規定請求無權占有者或侵奪者返還前揭建物。
⑶上訴人雖引用最高法院95年度台上字第94號判決見解主張被
上訴人縱取得事實上處分權，仍不得行使民法第767條第1項之物上返還請求權云云，惟查：前揭最高法院判決發回理由為：①該案被上訴人係依民法第767條規定而為請求，從未主張類推適用民法第767條第1項規定而為請求，而該案第二審法院自行類推適用民法第767條第1項規定而為判決，自有認作主張之違誤；②對於未登記不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。本院認：依「法官知法原則」，適用法律乃屬法官職責，當事人縱使依民法第767條第1項而為請求，法院審理後認不得直接適用而應類推適用民法第767條第1項規定而為判決，並無訴外裁判之問題。姑不論最高法院前揭主要發回理由①顯然違反法官知法原則，其前揭發回理由②僅稱事實上處分權人是否得類推適用行使民法第767條第1項之物上請求權亦非無疑等語，並未明確表明不得類推適用及其理由，故前揭最高法院判決自不得引為「事實上處分權人不得類推適用民法第767條第1項行使物上請求權」之說理依據。況依本院前所析述，事實上處分權人所應受保障之程度及是否得行使前揭物上請求權，應依具體個案判斷之，前述最高法院判決之個案事實與本件個案事實並非相同，自亦不影響本院前揭審酌，附此敘明。
㈣上訴人主張時效抗辯為無理由：
上訴人雖主張前揭訴訟上和解成立後，仍持續占有系爭000號、000號建物，未曾中斷，而主張時效抗辯云云，然為被上訴人所否認。經查：
⑴按違章建築之事實上處分權人，縱使得類推適用民法第767
條第1項規定行使物上請求權，因該違章建築乃屬未登記建物，仍受民法第125條請求權時效之限制。
⑵本件上訴人吳○○○及案外人鄭○○已於82年8月23日依前
揭訴訟上和解內容交付前揭房屋予被上訴人占有已如前述，惟系爭000號、000號建物於82年8月23日後，另經訴外人鄭○○無權占有，嗣經被上訴人對鄭○○提起民、刑事訴訟，刑事部分訴外人鄭○○經原審法院判處有期徒刑8月，並經本院駁回其上訴而判決確定，民事部分訴外人鄭○○則與被上訴人於86年4月1日成立訴訟上和解，鄭○○願於86年7月1日前返還前揭房屋及給付損害金等情，已如前述，則上訴人吳○○○於82年8月23日將前揭建物點交予被上訴人後，縱使繼續占有，然其間因改由訴外人鄭○○占有使用前揭建物而中斷占有，若上訴人於訴外人鄭○○遷離後復行占有系爭000號、000號建物，最早應係於86年4月間鄭○○成立前揭訴訟上和解之後，迄被上訴人於99年2月23日提起本件訴訟，尚未罹於15年時效。
⑶上訴人雖主張訴外人鄭○○係上訴人吳○○○胞弟，鄭○○
因經濟拮搪，上訴人吳○○○基於姐弟情誼始提供系爭000號房屋予鄭○○居住，上訴人吳○○○仍為系爭000、000號房屋之間接占有人，其占有並未中斷等情，然為被上訴人所否認。經查：
①依證人吳○○前揭證稱：上訴人吳○○○、訴外人鄭○○
將前揭房屋六把鑰匙交付予證人吳○○，並陳明屋內已無他物，數日後證人吳○○偕同處長查勘現場，發現屋內尚有幾張破桌椅，唯恐事後引發爭議，於82年9月17日以台財產中三字第00000000號函請鄭○○2人將上開雜物於1個月內搬離，逾期視同廢棄物，嗣82年11月間證人吳○○前往前揭建物準備換鎖，發現鎖遭人更換，而前揭建物始由訴外人鄭○○占有使用並出租第三人劉○○、莊○○等情，均已如前述，顯見上訴人吳○○○、訴外人鄭○○將前揭建物點交被上訴人後，並未繼續占有前揭建物甚明。②又上訴人吳○○○於訴外人鄭○○被訴竊佔之刑案偵查中
雖證稱；訴外人鄭○○為出資興建者，早在其與被上訴人成立訴訟上和解前已占有前揭房屋等情亦如前述，然本院審酌上訴人吳○○○於其被訴竊佔刑事案件及被上訴人對其請求拆屋還地民事事件中，就訴外人鄭○○亦為前揭建物出資興建者及占有使用人等有利於己之事實，從未置一詞，其前揭證詞已難遽信；又其於偵查中證稱訴外人鄭○○為共同出資及共同占有使用人，於本件訴訟又改稱無償提供訴外人鄭○○占有使用，其先後說詞不一，顯非真實而不足採信，故上訴人主張其於前揭訴訟上和解成立後，一直繼續占有前揭建物等情，應不足採信。
③另上訴人主張上訴人吳○○○成立前揭訴訟上和解後，仍
繼續使用該五戶房屋之水電，其中83年間之電費更高達每月數千元甚至超過一萬元以上，可知該和解筆錄成立後，上訴人吳○○○仍繼續占有使用前揭建物等情，亦為被上訴人所否認。經查：上訴人縱使有繼續繳納前揭建物之水電費，然於經驗法則上，繳納水電費之原因眾多，且可能出於為自己或為他人而繳納，故繳納水電費之事實與是否實際占有前揭建物乃屬二事，故上訴人前揭主張仍不足採信。
㈤上訴人主張上訴人已依被上訴人通知繳納使用補償金，兩造
已成立租賃關係，上訴人即有合法占有權源等情，然亦為被上訴人所否認。經查：被上訴人依法管理國有財產，對於不當占有使用國有財產者，必須依法請求給付使用補償金，而所謂使用補償金乃屬不法使用土地之損害金或不當利得，顯非租金之對價，況被上訴人出租國有財產均應依法定程序，乃為上訴人所明知，上訴人亦明知被上訴人收取前揭使用補償金並無出租前揭建物或基地之意思，兩造自不可能有租賃契約之意思表示合致，故上訴人前揭主張顯屬詭辯之詞，不足採信。
㈥被上訴人得請求上訴人給付占用前揭房屋及其餘空地之不當得利：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條定有明文；又前揭規定於租用基地建築房屋時準用之，亦為同法第105條所明定。本院認無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而無權占用人所獲得相當於租金之利益，其租金額之多寡，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。
⑵本件被上訴人主張：上訴人吳○○○無權占有系爭000號建
物、上訴人吳○○○、吳○○無權占有系爭000號建物等情業如本院前所認定，另被上訴人主張上訴人吳○○○無權占有系爭000建物基地以外之系爭000-0地號土地、上訴人吳○○○、吳○○無權占有系爭000號建物基地以外之系爭000-0地號土地等情，亦為上訴人所不爭，故應堪採信，故本院認被上訴人自得分別請求上訴人吳○○○、上訴人吳○○○、吳○○給付無權占有前揭建物及空地之相當於租金之不當利得。另被上訴人雖主張上訴人無權占有前揭房屋所在基地云云，然本院認被上訴人既主張業已取得前揭建物之事實上處分權，則前揭建物就前揭國有土地，即不生無權占有之問題，亦即上訴人雖無權占有前揭建物，然就前揭建物所在之基地，不生無權占有之問題，故被上訴人請求上訴人給付占有前揭建物基地之不當利得即無理由，不應准許。玆分別說明被上訴人得請求之不當利得如下：
①就系爭000建物及其餘空地部分：
系爭000-0地號土地於99年1月之申報地價，為每平方公尺3,800元，此有土地登記簿謄本附卷可稽，本院審酌系爭000號建物及雖為鐵皮屋，屋齡甚久，然建物緊鄰道路、交通方便、生活機能尚佳，尚得經營商業，屋後及屋側空地則僅能作為零星用途使用等情，認被上訴人得請求相當於租金之損害，土地部分以前揭土地法第105條準用97條規定之年息5%計算、建物部分以前揭土地法第97條規定之年息10％計算為適當，上訴人主張應以年息1%計算不足採認，故被上訴人原得請求上訴人吳○○○每月不當利得為建物部分為2,932元【｛3,800元（申報地價）×76.58平方公尺（面積）+60,800（房屋課稅現值）｝×10%÷12≒2,932】，空地部分為851元【｛3,800元（申報地價）×（130.35－76.58＝53.77（面積）×5%÷12≒851】，共計3,783元，被上訴人於本件僅請求按月依2,569元計算之損害金，於法即屬有據。
②就系爭000建物及其餘空地部分：
系爭000-0地號土地於99年1月之申報地價，為每平方公尺3,800元，此有土地登記簿謄本附卷可稽，本院審酌系爭000號建物及雖為鐵皮屋，屋齡甚久，然建物緊鄰道路、交通方便、生活機能尚佳，尚得經營商業，屋後空地則僅能作為零星用途使用等情，認被上訴人得請求相當於租金之損害，土地部分以前揭土地法第105條準用97條規定之年息5%計算、建物部分以前揭土地法第97條規定之年息10%計算為適當，上訴人主張應以年息1%計算不足採認，故被上訴人原得請求上訴人吳○○○、吳○○每月不當利得為建物部分為2,841元【｛3,800元（申報地價）×73.72平方公尺（面積）+60,800（房屋課稅現值）｝×10%÷12≒2,841】，空地部分為59元【｛3,800元（申報地價）×（77.43－73.72＝3.71（面積）×5%÷12≒59】，共計2,900元，被上訴人於本件僅請求按月依1,731元計算之損害金，於法即屬有據。
㈦綜上所述，本件被上訴人已取得系爭000、000號建物之事實
上處分權，上訴人無權占有前揭建物，被上訴人主張類推適用民法第767條第1項規定及依民法第179規定，分別請求上訴人吳○○○將系爭000號建物騰空返還被上訴人及自100年7月1日至返還前揭房屋日止，按月給付2,569元、上訴人吳○○○、吳○○應將系爭000號建物騰空返還被上訴人及自100年7月1日至返還前揭房屋日止，按月給付1,731元，即有理由，應予准許。原審判決就被上訴人於第二審減縮後之前揭請求為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請分別諭知假執行及免為假執行之宣告，除原判決主文第2項建物面積誤載及判決主文第8項之「第二項」，應屬「第三項」之誤，應由本院一併更正如主文所示外，核無不當，上訴人上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
㈧本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高勳楠中 華 民 國 102 年 1 月 4 日