臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第257號上 訴 人 周清富
周穎彬周淑月共 同訴訟代理人 蕭聖亮被 上訴人 周文政
周文龍共 同訴訟代理人 饒斯棋律師複 代理人 黃惠娟上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年6月9日臺灣苗栗地方法院99年度訴字第266號第一審判決提起上訴，本院於100年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第三項准為或免為假執行宣告部分刪除）。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）主張：
㈠、緣原坐落苗栗縣頭份鎮苗栗縣○○鎮○○段○○○號地目田、面積939平方公尺土地（見原審卷17頁），為被上訴人父親周水樹以佃農身分耕作，後因故借名登記在上訴人三人之父親周錦和名下，但有約定各自所有之權利範圍。嗣被上訴人為防止上開712號土地之權利因無法登記為其所有而受到損害，被上訴人遂與周錦和於民國（下同）71年3月25日簽訂分耕同意書（下稱系爭同意書，見原審卷14、15頁），明確約明兩造間之權利義務。該系爭同意書第1條約定：「茲同意人周錦和、周文政二人為甲方、乙方今雙方同意分耕所有土○○○鎮○○段○○段地號712面積0.0939公頃內分耕，自鄭德勝之建築物壁邊量起67台尺，實際面積待分割測量後為準分給乙方所耕作可自由使用外，其餘面積歸由甲方所耕。」、第3條並約定：「未分割前自71年起應繳之田賦等稅捐各平均分攤繳納，如政府解放都市計畫之農業地區時，准予分割者，由甲方無條件分割給乙方所有，但分割費用由甲方負擔，外另有登記費、增值稅等稅捐應由乙方自理。」，兩造並在地籍圖謄本上劃分各自所有之範圍（見原審卷16頁），嗣後並依此劃分之範圍管理居住使用迄今。系爭同意書中所約定應由被上訴人取得之自鄭德勝之建築物壁邊量起寬約67台尺之土地，之所以在約定當時並未登記給被上訴人二人共有，係因為上開712號土地當時地目為田而屬農地（見原審卷17頁），且被上訴人二人當時均無自耕農身分，因此，依當時土地法第30條第1項前段規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。」、同條第2項規定：「違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，以及89年1月26日修正公布前之農業發展條例第30條第1項前段規定：「每宗耕地不得分割及移轉為共有。」，並無法將應分得之土地登記在被上訴人二人名下。嗣上開法令業經修改規定而可以辦理分割移轉登記，但上訴人三人之父親周錦和經被上訴人多次請求依約辦理移轉登記予被上訴人，卻均藉故拖延。今周錦和已經於98年3月25日死亡（見本院卷99頁周錦和戶籍謄本），且系爭712號土地亦分割出同段712之1、712之2、712之3號土地，上開4筆土地均由上訴人三人於98年3月25日共同繼承，其等之應有部分均各為3分之1（見原審卷17至23頁）。而上訴人三人再經被上訴人請求辦理所有權移轉登記結果，仍遭其等拒絕，為此，爰提起本件訴訟，依該系爭同意書之約定（原並依終止借名登記關係後之不當得利法律關係請求部分，已於本院審理中具狀撤回，見本院卷68頁100年8月24日民事爭點整理狀）及繼承法律關係，請求上訴人三人應將系爭712之1、712之2號土地移轉所有權登記與被上訴人二人共有。爰聲明請求：「⑴上訴人周清富、周穎彬、周淑月應將坐落苗栗縣○○鎮○○段712之1號土地即如原判決即本院附圖（下稱附圖）所示編號Ｄ部分面積52平方公尺土地移轉登記與被上訴人二人，並各按應有部分2分之1比例保持共有；⑵上訴人周清富、周穎彬、周淑月應將坐落苗栗縣○○鎮○○段712之2號土地中如附圖所示編號Ａ部分面積85平方公尺、編號Ｂ部分面積31平方公尺、編號Ｃ部分面積165平方公尺、編號Ｅ部分面積33平方公尺之土地移轉登記與被上訴人二人，並各按應有部分2分之1比例保持有共有；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
」，原審判准被上訴人之請求，並無不合。答辯聲明：「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔」（被上訴人於100年8月15日已具狀撤回在原審之請求假執行宣告，見本院卷52頁民事更正訴之聲明暨陳報狀）。
㈡、於本院補稱：⒈查被上訴人於71年3月25日訂立系爭同意書時，並未具有
自耕農之身分，而系爭712之2號土地、地目田，係位於竹南頭份都市計畫內之農業區，此有土地登記簿謄本（見原審卷17至23頁）、苗栗縣頭份鎮公所都市計劃土地使用分區證明書（見原審卷161頁）可稽。又系爭同意書上第3條已明文約定：「未分割前自民國71年起應繳之田賦等稅捐各平均分攤繳納，如政府解放都市計劃之農業地區時，准予分割者，由甲方無條件分割給乙方所有，但分割費用由甲方負擔，外另有登記費、增值稅等稅捐應由乙方自理。」等語，足認兩造已就系爭土地當時為「耕地」，因受前述土地法及農業發展條例規定之限制，不能分割及移轉為共有之情事，有預期不能情形除去後再為給付之合意，亦即附有停止條件，待條件成就（政府政策更改時）上訴人始負移轉之義務，而有民法第246第1項但書之適用，系爭同意書應屬有效。
⒉被上訴人依據系爭同意書請求上訴人三人應將系爭712之1
號、712之2號上開土地所有權移轉登記與被上訴人二人共有之請求權，尚未罹於時效消滅⑴按土地法第30條規定，業於89年1月26日經總統令修正
刪除；另農業發展條例第3條第1項第11款關於「耕地」之定義性規定，於92年2月7日經總統令修正公布為：「指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。」（見本院卷42頁）而前述同條例第22條之規定，則於89年1月26日經總統令修正為第16條：「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限︰一、因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。二、部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割。三、本條例中華民國89年1月4日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有。四、本條例中華民國89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。五、耕地三七五租約，租佃雙方協議以分割方式終止租約者，得分割為租佃雙方單獨所有。六、非農地重劃地區，變更為農水路使用者。七、其他因執行土地政策、農業政策或配合國家重大建設之需要，經中央主管機關專案核准者，得為分割。」（見本院卷40、41頁），是本件系爭2筆土地為位於竹南頭份都市計畫內之農業區，於前開法令修正後已非屬耕地，而無不能分割或移轉為共有之情事，被上訴人依兩造所訂系爭契約，請求上訴人履行其應盡之義務，洵屬有理。
⑵系爭同意書第3條明確約定，待如「政府解放都市計劃
之農業地區時，准予分割者，由甲方無條件分割給乙方所有」，其請求權消滅時效，應自系爭二筆土地得為移轉時起算。92年2月7日農業發展條例修正後，該條例第3條第11款之耕地將「依都市計畫法劃定為農業區」除外，系爭712之2號始非該條例所稱之耕地，自此才不受該條例所定耕地不得分割之限制，其請求權消滅時效，自應自斯時起算。準此，自92年2月7日起算，被上訴人之本件請求權未罹於15年消滅時效。
⑶其中系爭712之1號土地並於76年10月23日變更地目為建
，故系爭712之1號土地自變更地目為建地之時起，即不屬於農業發展條例規定之耕地，而不受上開所述農業發展條例限制分割及移轉規定之限制，被上訴人即得向上訴人之被繼承人周錦和請求分割移轉登記。而系爭712之1號土地雖然自被上訴人得請求分割移轉登記之時起迄今已逾15年，然依證人鄭周桃於原審所證述：「（是否聽過被上訴人周文正二人有跟你叔叔周錦和說要緊快履行分耕同意書要求把土地過戶給他們？）答：有的，十幾年前被上訴人有跟周錦和二人要求我們過戶，周錦和當時有答應要把土地過戶，但是我們去代書那邊辦理的時候，代書說還不能分耕，所以當時就沒有分割出來。」、「（在周錦和去世的前幾年是否有聽過或看過周文正二人向周錦和提出過戶這件事，周錦和有什麼回應？）答：有，在周錦和家中講的，當時我和我弟弟二人及周錦和當在場，我們有跟周錦和要求過戶，周錦和有答應我們說好啊，他會辦理，但是後來就不了了之。」（見原審卷261頁），可知周錦和確實曾經向被上訴人等人口頭允諾要履行系爭同意書第1條、第3條所約定之分割移轉登記之協議內容。參以證人鄭周桃與被上訴人及上訴人間分別係親姊妹與堂姊妹之關係，其與兩造均有至親之關係，且其又恰好又係系爭同意書第1條中所述之鄭德勝之配偶，並且迄今仍居住於系爭同意書第1條約定中所述之鄭德勝之建築物，故其對系爭同意書約定之始末，應甚為熟悉，因此，證人鄭周桃上開證詞，應屬真實。既然周錦和在過世之前曾對被上訴人允諾要履行分割移轉登記之系爭同意書協議內容，顯見周錦和已向被上訴人表示認識其請求權存在，該允諾在性質上應屬於民法第129條第1項第2款所稱之承認，依民法第129條第1項第2款規定，被上訴人依系爭同意書請求上訴人分割移轉系爭712之1號土地之請求權，已因該承認而時效中斷，迄今仍尚未罹於時效消滅。
⑷另上訴人按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，
不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。查系爭同意書第3條明確約定，待如「政府解放都市計劃之農業地區時，准予分割者，由甲方無條件分割給乙方所有」，並非約定如上訴人所述得解釋為：「變更都市計畫為非農業區時時，為前提」云云，故系爭同意書之請求權消滅時效，應自系爭2筆土地得為移轉時起算。故92年2月7日農業發展條例修正後，該條例第3條第11款之耕地將「依都市計畫法劃定為農業區」除外，系爭712之2號土地始非該條例所稱之耕地，自此才不受該條例所定耕地不得分割之限制，其請求權消滅時效，自應自斯時起算。準此，自92年2月7日起算，被上訴人之本件請求權未罹於15年消滅時效，並非如上訴人所述有所謂條件不成就之情形。
二、上訴人（即被告）抗辯：
㈠、原系爭712號土地原由上訴人三人之父親周錦和（00年0月0日生，見本院卷54頁）於57年間所購置，後因疏於管理遭被上訴人父親周水樹無權占有該土地。63年間周錦和因兩眼視網膜出血提早退休，欲返鄉調養，卻因被上訴人占地不放，遂委屈求全支付500,000元補償費予被上訴人，然被上訴人竟不思感念，卻反客為主而以原所有權人自居，逕自劃地而繼續占有。又退言之，本件縱有系爭同意書第3條規定之記載，但該條之記載乃係以不能之給付為契約之標的，應屬無效。再者，系爭同意書係成立於71年3月25日，被上訴人依據系爭同意書提起本件訴訟，顯然已經超過15年之消滅時效，上訴人應得拒絕被上訴人之請求等語，資為抗辯。答辯聲明「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告」。原審判准被上訴人之請求，並為假執行之宣告，尚有未洽。爰提起上訴，上訴聲明「⑴原判決廢棄。⑵前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」。
㈡、於本院補充辯稱：⒈系爭土地是否確有約定各自所有之權利範圍？又被上訴人
所稱移轉登記返還土地，究何所據而云然？業經上訴人於原審準備程序中提呈爭點整理狀列載爭執部分編號7為否認，併舉證證明依土地登記簿謄本明示57年2月29日登記為買賣關係，矧周錦和為原物權之所有人，自始並無須另約定各自所有權利範圍事實。然被上訴人卻滿口謊言捏稱為：「61年3月1日被上訴人父親過世的隔年（即62年間）周錦和藉故來拿印章及所有權狀辦事情…」云云（見原審100年5月17日言詞辯論筆錄第2頁，並指稱該登記為借名登記云云？上述情形期程已見顛倒，更與地政機關所登記明示之事實不符（早於57年2月29日登記為周錦和、登記原因為買賣關係），尤與被上訴人父親以佃農身份耕作無涉，甚明。是被上訴人所述顯然有悖經驗法則，尤屬不實。豈料；原審竟將「分耕使用」斷為「約定各自所有之權利範圍」，並予採信被上訴人不實之詞證，有悖證據法則，已至灼然。
⒉系爭同意書第2條載明：「周錦和所耕之土地上有建築物
及果樹地上物歸周錦和所得，但由周錦和付給被上訴人新台幣500,000元作為地上物等之補償費」。其文義已明示，該地上物斯時確為被上訴人所占有，兩造為息紛止訟而協議由周錦和支付500,000元，而成立系爭同意書。然被上訴人卻捏稱：「為防止系爭712號土地之權利因無法登記為其所有而受到損害，遂與周錦和於71年3月25日簽訂系爭同意書」？足證被上訴人主張之事實與收受同意書所載500,000元之本旨不符。矧被上訴人明收500,000元既屬事實，然被上訴人焉何又需於99年9月14日當庭作否認？（見原審99年9月14日言詞辯論筆錄），是被上訴人自始慣在法院為說謊，其用意是何等昭彰。
⒊兩造系爭同意書協議之本旨僅為分耕，其中具體約定乃系
爭同意書第3條之約定：「未分割前自71年起應繳之田賦等稅捐各平均分攤繳納，如政府解放都市計畫之農業地區時，准予分割者，由甲方無條件分割給乙方所有，但分割費用由甲方負擔外另有登記費、增值稅等稅捐應由乙方自理」。查，「系爭土地迄今政府並無解放都市計劃之農業地區事實」（仍屬農業區，都市計劃並無變更）。易言之；系爭同意書第3條前段之「政府解放都市計畫之農業地區時」，乃約定變更都市計劃為非農業區時，為前題之具體內容並未成就。既經上訴人持以抗辯，原審得心證之理由，並未記明於判決，即屬判決不備理由。矧系爭同意書第3條載明：「分割費用由甲方負擔外另有登記費、增值稅等稅捐應由乙方自理」，原審竟予全准被上訴人之請求，亦有悖契約自由原則。
⒋本件上訴人於第原審曾提出下列攻防方法：⑴「71年3月
25日之系爭同意書是否已罹於時效」？⑵「系爭土地是否應自89年1月28日起算時效之進行」⑶「無自耕農身份，依法不能阻止時效之進行」，皆經上訴人提呈為攻防，併呈最高法院92年台上字第2039號民事判決為佐證（見上訴人於原審準備程序中提呈爭點整理狀列載爭執部分編號1、2 、3及言詞辯論續四狀）。上開重要之攻防方法何以不足採？原審未於理由項下記載其不足採之原因，其判決自屬理由不備。
⒌被上訴人起訴基礎已表明：「一再要求周錦和依約辦理移
轉系爭土地登記予被上訴人，詎均遭其飾詞拖延」，易言之，「即周錦和不同意、不答應之意思」甚明。然被上訴人卻又於準備程序中見勢不妙，卻竟另持證人鄭周桃作虛假詞證證明：「周錦和去世的前幾年在家中講，有答應過戶予被上訴人云云」。是被上訴人前揭主張已見前後矛盾，情偽詞窮昭然若揭（起訴已自承周錦和飾詞拖延，嗣後再變更為「有答應過戶予被上訴人云云」，兩者有悖禁反言規定）。矧周錦和自始與鄭周桃並無任何約定或書面同意分割系爭土地予鄭周桃或鄭德勝，但證人鄭周桃上開詞証卻公然偽稱「我一直住那那裡，但他沒分割給我，我有份在那邊」、「證人本身要分得部分就是鄭德勝的房子的土地…把土地過戶過來」云云，究竟證人有那一份在何處？又究何標的之土地應過戶過來？矧證人所欲分得部分既為鄭德勝的土地，亦即鄭德勝所占有上訴人之土地（鄭德勝於系爭土地迄無所有權，係無權占有上訴人土地），渠乃企盼藉本件作證之機獲取肯認占有利益，是其證言與證人本身利害攸關，其證言自屬偏頗，不足採信。上開事實均經上訴人當庭為否認，並狀陳於原審準備程序中之爭點整理狀列載爭執部分編號6，足證證人鄭周桃詞證虛假說謊並屬偏頗。然原審卻憑鄭周桃片面詞證為據，進而作出不利上訴人之裁判，其判決有悖證據法則，至臻明確。
⒍兩造在地籍圖謄本上作分耕之範圍圖示，並非『劃分所有
』之劃分，矧系爭土地早經地政機關登記為周錦和所有，兩造自無從再為所有權劃分，原審竟捨土地登記之明示於不顧，反曲解為「各自所有之範圍，嗣後並依此劃分之範圍管理居住使用迄今」，就分耕與管理居住，暨所有權劃分等事由判斷含混不明，是其得心證之理由究何所據而云然？⒎又兩造71年間所立之系爭同意書，其中具體內容關於都市
計劃農業區迄今並無變更為非農業區（政府並無解放農業區），簡言之『契約條件未成就』，同時契約已生消滅時效問題（86年3月24日已完成時效契約早自動作廢），上訴人乃依法繼承，又何不當得利之有？此外；本件債權契約之原始本旨僅為分耕協議，並非移轉所有權登記契約，其中系爭同意書第3條內容乃當事人隨意將法律行為效力之發生或消滅，繫於將來成否客觀的不確定事實之附款。是則，本件依前開約定意旨，關於被上訴人能否在合約有效期內「取得政府都市計劃變更為非農業區」，雖可認係繫於將來成否不確定之事實，但關於政府迄無解放都市計劃農業區，連同系爭債權契約於86年3月24日完成時效作廢之事實，即不容否認。從而，原判決理由謂「其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」云云，竟將「政府解放都市計劃農業區」條件漠視，又；本件債權契約依民法第125條規定已消滅，原判卻認為仍契約仍為有效，要屬明顯之違誤。
⒏原土地所有權人周錦和固71年3月25日與被上訴人簽立系
爭同意書，然該約定屬未定清償期，是依法令規定，其消滅時效應自債權成立時起算，不容否認。況系爭同意書第3條明訂「…《如政府解放都市計劃之農業區時》…」之條件迄今並未成就（系爭712之1、712之2、712之3號3筆土地，政府仍登載為農業區），且最高法院92年度台上字第2039號判決一向堅持：「所謂請求權可行使時，係指其行使請求權已無法律上之障礙而言，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行」。矧系爭同意書於71年3月25日成立後，分耕土地請求權即因行使而消滅，至於分割所有權移轉請求權，乃係請求履行協議分割土地契約之權利，自有民法第125條消滅時效規定之適用（上證一：最高法院67年台上字第2647號判例參照）。查，系爭債權契約於71年3月25日所訂，迄至86年3月24日止，既已逾15年之法定時效期間，則其登記請求權，依法自仍在不得行使之列。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人與周錦和於71年3月25日簽訂系爭同意書（見原審卷14頁原審證一），簽訂當時被上訴人無自耕農身分。
㈡、系爭同意書第1條約定：「茲同意人周錦和、周文政二人為甲方、乙方今雙方同意分耕所有土○○○鎮○○段○○段地號712面積0.093公頃內分耕，自鄭德勝之建築物壁邊量起67台尺，實際面積待分割測量後為準分給乙方所耕作可自由使用外，其餘面積歸由甲方所耕。」，兩造並在地籍圖謄本上劃分各自所有之範圍，嗣後並依此劃分之範圍管理居住使用迄今（見原審卷14、16頁）
㈢、系爭同意書中第1條所約定應由被上訴人取得之自鄭德勝之建築物壁邊量起寬約67台尺之土地，即如附圖所示編號Ａ部分面積85平方公尺房屋、編號Ｂ部分面積31平方公尺車庫、編號Ｃ部分面積165平方公尺花園、編號Ｄ部分面積52平方公尺花園、編號Ｅ部分面積33平方公尺小路之土地（見原審卷128、129頁苗栗縣頭份地政事務所99年11月16日頭地二字第0990009097號函所附土地複丈成果圖即附圖）。
㈣、本件被上訴人僅係以「分耕同意書」作為請求權基礎。
㈤、系爭712號土地於76年10月16日分割出系爭712之1號土地，地目田，為農業區；另又於81年12月15日分割出712之2號土地，地目田，亦為農業區。其中系爭712之1號土地並於76年10月23日變更地目為「建」（見原審卷245頁苗栗縣頭份鎮公所100年3月31日頭鎮建字第1000007118號函、17、18頁原712號土地登記簿謄本、155至158頁系爭712之1、712之2號土地登記簿謄本），故系爭712之1號土地自變更地目為建地之時起，即不屬於農業發展條例規定之耕地，而不受上開所述農業發展條例限8制分割及移轉規定之限制。系爭712號、712之2號土地地目均為「田」。
㈥、系爭712之1、712之2號土地使用分區為農業區，為61年竹南頭份都市計畫劃定，另同段712號土地於76年間已因「變更竹南頭份都市計畫案」變更為住宅區（見原審卷245頁）。
㈦、系爭712、712之1、712之2號土地於98年3月25日由上訴人三人自周錦和繼承，應有部分各3分之1（見原審卷20至22頁）。
四、兩造爭執之事實：
㈠、系爭同意書是否有效？
㈡、被上訴人依據系爭同意書請求上訴人三人應將系爭712之
1、712之2號土地所有權移轉登記與被上訴人二人共有之請求權，是否已罹於時效消滅？
五、本院判斷：
㈠、系爭同意書是否有效？⒈本件被上訴人於原審起訴時並依終止借名登記關係後之不
當得利法律關係請求部分，惟已於本院審理中具狀撤回借名登記關係及不當得利法律關係請求（見本院卷68頁100年8月24日民事爭點整理狀），故此部分不再審酌之，合先敍明。
⒉按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不
能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」，民法第246條定有明文。次按「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，為89年1月26日修正公布前之土地法第30條所明文規定（見本院卷34頁附件一）。另為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及轉為共有。但繼承而移轉者，得為共有；其變更部分得為分割。62年9月3日公布施行、72年8月1日修正公布前之農業發展條例第22條規定亦定有明文。
⒊查，本件被上訴人二人與周錦和於71年3月25日簽訂系爭
同意書時，被上訴人二人並未具有自耕農之身分，系爭712號土地，尚未分割出同段712之1、712之2、712之3號土地，且其當時之地目編定為田，使用分區編定為農業區，有土地登記謄本（見原審卷17頁）及苗栗縣頭份鎮公所100年3月31日頭鎮建字第1000007118號函（見原審卷第245頁）及苗栗縣頭份鎮公所100年12月29日頭鎮建字第0990030034號函（見原審卷161頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈤）。故依上開所述之當時農業發展條例第22條第1項前段規定，原系爭712號土地於當時並無法分割及移轉為共有。因此，系爭同意書第1條約定周錦和應將系爭712號土地，自鄭德勝之建築物壁邊量起67台尺之部分，分割移轉與被上訴人所有，即與上開農業發展條例之規定不符，係屬不能之給付，依民法第246條第1項前段規定，原應屬無效。惟上開不能給付之情形，係因政府法令限制所造成，其有可能因嗣後政府法令之變更而變為可能之給付，故上開不能之情形並非不可以除去，而觀之被上訴人與周錦和於系爭同意書第3條亦約定：「未分割前自民國七十一年起應繳之田賦等稅捐各平均分攤繳納，如政府解放都市計劃之農業地區時，准予分割者，由甲方無條件分割給乙方所有，但分割費用由甲方負擔，外另有登記費、增值稅等稅捐應由乙方自理。」等語，足認兩造已就系爭土地當時為「耕地」，因受前述土地法及農業發展條例規定之限制，不能分割及移轉為共有之情事，有預期不能情形除去後再為給付之合意，亦即附有停止條件，待條件成就（政府政策更改時）上訴人始負移轉之義務，而有民法第246第1項但書之適用，系爭分耕同意書應屬有效。上訴人辯稱：系爭同意書第3條之約定協議之本旨僅為分耕，自始並無約定各自所有之權利範圍，系爭土地迄今政府並無解放都市計劃之農業地區事實，仍屬農業區，都市計劃並無變更該條具體內容並未成就，系爭同意書係以不能之給付為契約之標的，應屬無效云云，委無可採。
⒋綜上，系爭分耕同意書應屬有效，要堪認定，被上訴人之主張核屬可採。
㈡、被上訴人依據系爭同意書請求上訴人三人應將系爭712之1、712之2號土地所有權移轉登記與被上訴人二人共有之請求權，是否已罹於時效消滅？⒈系爭同意書係屬有效，已如前述，故被上訴人自得以系爭
同意書之約定作為其請求權之基礎（見不爭執事項㈣）。上訴人雖抗辯被上訴人依據系爭同意書請求上訴人三人應將系爭712之1、712之2號土地所有權移轉登記與被上訴人二人共有之請求權係債權契約，依民法第125條規定，自71年3月25日起算15年消滅時效已於86年3月24日罹於時效消滅云云。惟查，系爭712號土地於76年間已因「變更竹南頭份都市計畫案」，變更為住宅區，且並於同年10月16日分割出系爭712之1號土地為農業區，另又於81年12月16日分割出712之2號土地亦為農業區。其中系爭712之1號土地並於76年10月23日變更地目為建，故系爭712之1號土地自變更地目為建地之時起，即不屬於農業發展條例規定之耕地，而不受上開所述農業發展條例限制分割及移轉規定之限制等情，亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈤），又系爭712、712之1、712之2號土地於98年3月25日由上訴人三人自周錦和繼承（周錦和於98年3月25日死亡，見本院卷99頁戶籍謄本），應有部分各3分之1（見原審卷20至22頁），亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈦）。從而，被上訴人即得於76年10月23日起向上訴人之被繼承人周錦和請求分割移轉登記。而系爭712之1號土地雖然自被上訴人得請求分割移轉登記之時起迄99年8月16日原審起訴時已逾15年，惟查被上訴人辯稱：本件系爭同意書是在71年3月25日年訂立的，在訂立當時，是由代書所寫的，當時的確本件所約定的土地是不能分割的，本院調卷76年變更部分資料，系爭712之1號土地是周錦和自己向苗栗縣頭份地政事務所申請變更地目為建，並未告知被上訴人，被上訴人及鄭周桃已經居住在系爭使用土地上已經40幾年，其中關於712之1土地的面積是52平方公尺，當初現況一直未變更，都是當花園使用，不是房屋的本體坐落的土地，另外，鄭周桃當初在周錦和還住在系爭土地時，就要求他趕快過戶，周錦和只有說好，但一直未提供相關的印鑑證明書，一直到周錦和去世後，被上訴人都還有跟上訴人要求他們過戶，他們也說好，但都未去辦所以只好提起本件訴訟。當時房屋坐落的土地沒有實際測量，所以以為都是農業區全部不能過戶登記。我們隨時都在要求同錦和過戶給我們，他都說好，他是我的親叔叔，我父親周水樹病逝前，都把土地交給他，家中只有周錦和認識字等語（見本院卷175頁反面、176頁正面）。本院查，系爭同意書第1條約定：
「茲同意人周錦和、周文政二人為甲方、乙方今雙方同意分耕所有土○○○鎮○○段○○段地號712面積0.093公頃內分耕，自鄭德勝之建築物壁邊量起67台尺，實際面積待分割測量後為準分給乙方所耕作可自由使用外，其餘面積歸由甲方所耕。」，兩造並在地籍圖謄本上劃分各自所有之範圍，嗣後並依此劃分之範圍管理居住使用迄今（見原審卷14至16頁），為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），又系爭同意書中第1條所約定應由被上訴人取得之自鄭德勝之建築物壁邊量起寬約67台尺之土地，即如附圖所示編號Ａ部分面積85平方公尺房屋、編號Ｂ部分面積31平方公尺車庫、編號Ｃ部分面積165平方公尺花園、編號Ｄ部分面積52平方公尺花園、編號Ｅ部分面積33平方公尺小路之土地（見原審卷128、129頁苗栗縣頭份地政事務所99年11月16日頭地二字第0990009097號函所附土地複丈成果圖即附圖），並為兩造所不爭（見不爭執事項㈢）。而系爭712之1號於76年10月23日由當時之權利人周錦和申請變更地目為建之事實，亦有苗栗縣頭份地政事務所100年11月23日頭地三字第1000011925號函76年10月23日頭地所速地字第2207號土地聲請書全卷可稽（見本院卷128、129、146至150頁），再參酌證人鄭周桃於原審到庭證稱：「（是否聽過被上訴人周文正二人有跟你叔叔周錦和說要緊快履行分耕同意書要求把土地過戶給他們？）答：有的，十幾年前被上訴人有跟周錦和二人要求我們過戶，周錦和當時有答應要把土地過戶，…」、「（在周錦和去世的前幾年是否有聽過或看過周文正二人向周錦和提出過戶這件事，周錦和有什麼回應？）答：有，在周錦和家中講的，當時我和我弟弟二人及周錦和當在場，我們有跟周錦和要求過戶，周錦和有答應我們說好啊，他會辦理，但是後來就不了了之。」等語（見原審卷261、262頁），足認被上訴人所辯：系爭712之1號土地是周錦和自己向苗栗縣頭份地政事務所申請變更地目為建，並未告知被上訴人，被上訴人及鄭周桃已經居住在系爭使用土地上已經40幾年，其中關於712之1土地的面積是52平方公尺，當初現況一直未變更，都是當花園（按即附圖Ｄ部分）使用，不是房屋的本體坐落的土地（按即附圖Ａ部分）當時房屋坐落的土地沒有實際測量，所以誤以為系爭712之1及712之2號土地都是農業區全部不能過戶登記。另外，鄭周桃當初在周錦和還住在系爭土地時，被上訴人隨時都在要求周錦和趕快過戶，周錦和只有說好，即周錦和向被上訴人等人口頭允諾要履行系爭同意書第1條、第3條所約定之分割移轉所有權登記之協議內容。但一直周錦和未提供相關的印鑑證明書，但因周錦和係被上訴人之親叔叔，致未逼周錦和完成系爭712之1號土地過戶手續，一直到周錦和去世後，被上訴人都還有跟上訴人要求他們過戶，上訴人也說好，但都未去辦所以只好提起本件訴訟等語，核屬有據，而為可採。證人鄭周桃與被上訴人及上訴人間分別係親姊妹與堂姊妹之關係（見本院卷53頁繼承系統表，54至61頁戶籍謄本，證人鄭周桃係被上訴人之父周水樹之養女）其與兩造均有至親之關係，其又係系爭同意書第1條中所述之鄭德勝之配偶，並為系爭同意書之保證人，且迄今仍居住於系爭同意書第1條約定中所述之鄭德勝之建築物，其對系爭同意書約定之始末，應甚為熟悉，證人鄭周桃上開證詞，應屬真實。至於證人鄭周桃上於原審證稱「…周錦和當時有答應要把土地過戶，但是我們去代書那邊辦理的時候，代書說還不能分耕，所以當時就沒有分割出來。」云云（見原審卷261頁），可能係當時房屋及花園坐落的土地沒有實際測量，致代書及證人鄭周桃誤以為系爭712之1及712之2號土地都是農業區全部不能過戶登記，但不影響本件上述事之認定。併予敍明。上訴人辯稱證人鄭周桃乃企盼藉本件作證之機會獲取占有利益，其證言與證人本身利害攸關，其證言自屬偏頗云云，惟未舉證以實其說，委無可採。是周錦和既在過世之前，鄭周桃當初在周錦和還住在系爭土地時，被上訴人隨時都在要求周錦和趕快過戶，周錦和只有說好，即對被上訴人允諾要履行分割系爭712之1號土地所有權移轉登記予被上訴人之協議，顯見周錦和已向被上訴人表示認識其請求權存在，該允諾在性質上應屬於民法第129條第1項第2款所稱之承認。依民法第129條第1項第2款規定，被上訴人依據系爭同意書，請求上訴人分割移轉系爭712之1號土地即附圖Ｄ部分所有權登記之請求權，已因該承認而時效中斷，其尚未罹於時效。是上訴人主張被上訴人請求上訴人移轉系爭712之1號土地所有權移轉登記予被上訴人，並未罹於消滅時效，委無可採。
⒉按土地法第30條規定，業於89年1月26日經總統令修正刪
除；另農業發展條例第3條第1項第11款關於「耕地」之定義性規定，於92年2月7日經總統令修正公布為：「指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。」，而前述同條例第22條之規定，則於89年1月26日經總統令修正為第16條：「每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限︰一、因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。二、部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割。三、本條例中華民國89年1月4日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有。四、本條例中華民國89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。五、耕地三七五租約，租佃雙方協議以分割方式終止租約者，得分割為租佃雙方單獨所有。六、非農地重劃地區，變更為農水路使用者。七、其他因執行土地政策、農業政策或配合國家重大建設之需要，經中央主管機關專案核准者，得為分割。」，是本件系爭土地為位於竹南頭份都市計畫內之農業區，於前開法令修正後已非屬耕地，而無不能分割或移轉為共有之情事。查，系爭同意書第3條明確約定如「政府解放都市計劃之農業地區時，准予分割者，由甲方無條件分割給乙方所有」，其請求權消滅時效，應自系爭土地得為移轉時起算。92年2月7日農業發展條例修正後，該條例第3條第11款之耕地將「依都市計畫法劃定為農業區」除外，系爭712號土地於81年12月16日所分割出之712之2號土地，則因該部分土地地目編定為田，且經竹南頭份都市計畫編定使用分區為農業區，故系爭712之2號土地自92年2月7日始非該條例所稱之耕地，自此才不受該條例所定耕地不得分割之限制，其請求權消滅時效，自應自斯時起算。準此，自92年2月7日起算，被上訴人方得依系爭同意書請求分割系爭712之2號土地所有權移轉登記。是被上訴人就系爭712之2號土地之請求權之消滅時效，應自92年2月7日起算，亦未罹於15年之時效。上訴人辯稱被上訴人此部分請求亦罹於15年消滅時效云云，亦無可取。退言之，縱自被上訴人得請求分割系爭712之2號土地移轉所有權登記之請求權，迄起訴時已超過15年之消滅時效期間，然查周錦和前曾向被上訴人承認要履行分割移轉登記之系爭同意書協議之內容，依民法第129條第1項第2款規定，已因該承認而時效中斷，其尚未罹於時效，已如前述。從而，被上訴人依系爭同意書及繼承之法律關係，請求上訴人分割系爭712之2號土地所有權移轉登記如原判決附圖所示編號Ａ部分面積85平方公尺、編號Ｂ部分面積31平方公尺、編號Ｃ部分面積165平方公尺、編號Ｅ部分面積33平方公尺土地（見不爭執事項㈢）之請求權，亦已因該承認而時效中斷，其尚未罹於時效而消滅。質言之，被上訴人此部分請求，亦未罹於時效而消滅。
六、綜上所述，被上訴人依系爭同意書之約定及繼承法律關係，請求上訴人應將系爭712之1號即如原判決附圖所示編號Ｄ部分面積52平方公尺土地所有權移轉登記與被上訴人二人，並各按應有部分2分之1比例保持共有，及上訴人應將系爭712之2號土地中如原判決附圖所示編號Ａ部分面積85平方公尺、編號Ｂ部分面積31平方公尺、編號Ｃ部分面積165平方公尺、編號Ｅ部分面積33平方公尺之土地所有權移轉登記與被上訴人二人，並各按應有部分2分之1比例保持有共有，為有理由，應予准許。原審如數判決，而為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判者，為無理由，應予駁回。另查本件被上訴人係請求上訴人為系爭712之1號土地全部及712之2號土地部分所有權所有權移轉登記予被上訴人，係命上訴人為意思表示之判決，核其性質不適於執行，亦不得宣告假執行（參見最高法院49年度台上字第1225號判例意旨），則被上訴人於原審並請求願供擔保為假執行宣告部分，原不得准許，雖原審誤予准許，但被上訴人於本院審理中已具狀撤回在原審之請求假執行宣告（見本院卷52頁被上訴人100年8月15日民事更正訴之聲明暨陳報狀），故此部分毋庸廢棄改判諭知駁回聲請假執行宣告，爰於主文第一項併諭知刪除原判決主文第三項准為或免為假執行宣告。併予敍明。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 許秀芬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉建智中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
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