臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第293號上 訴 人 鄭清溪訴訟代理人 陳金村律師被 上訴人 鄭金安
鄭清松共 同訴訟代理人 龔正文律師複 代理人 陳宏盈律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國100年6月14日臺灣苗栗地方法院99年度訴字第119號第一審判決提起上訴，本院於100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人主張：㈠兩造先父即訴外人鄭波於民國（下同）81年間出資，原始起
造門牌號碼為苗栗縣苑裡鎮中正133之2號之2層房屋（下稱系爭建物），並於取得使用執照後，由訴外人鄭波出資在系爭建物後方增建部分建物，而上訴人為系爭建物建造執照之起造人，上訴人於98年11月12日向地政機關辦理第一次保存登記，上訴人經地政機關登記為系爭建物即系爭373建號建物之所有權人。訴外人鄭波於建屋時直接以上訴人為建造執照之起造人，即有以建屋所需之費用贈與上訴人之意思，確實係以贈與之意思使上訴人取得系爭建物之所有權，在程序上並無須再為辦理贈與登記之必要。況當初系爭建物所坐落之土地亦單獨登記予上訴人之妻，亦可證訴外人鄭波生前有將系爭建物贈與給上訴人之意思。而被上訴人未於辦理保存登記之公告程序中提出異議，上訴人取得系爭建物之所有權應無任何瑕疵，得依法行使所有權人之權利。系爭建物含後方增建部分共有三棟房屋，於興建完成後上訴人即將如原審判決附圖（下稱附圖）所示A、D建物無償借予被上訴人鄭金安使用，附圖所示B、E建物則無償借予被上訴人鄭清松使用，上訴人則自住於起訴狀附圖C、F部分，以利兩造就近照顧訴外人鄭波。嗣訴外人鄭波於97年6月10日去世，被上訴人另有房屋可居住，實無必要繼續使用系爭建物，即向被上訴人表示欲收回房屋自用，而為終止上開借用關係之意思表示，並請求遷離房屋，惟渠等仍繼續占用系爭建物，其後經上訴人多次口頭催請搬離，被上訴人仍置之不理，上訴人兩度向苗栗縣苑裡鎮調解委員會聲請調解，惟均因被上訴人不同意遷離致調解不成立。被上訴人無權占用系爭建物，使上訴人受有不能使用該房屋之損害，上訴人自得依不當得利之法律關係請求返還其所受相當於租金之利益。爰依所有物返還請求權、不當得利法律關係，請求被上訴人應分別將系爭建物騰空後返還予上訴人，以及給付上訴人依土地法第105條準用第97條規定，按土地及其建築物申報總價年息10%所計算之系爭房屋租金新臺幣（下同）37,826元及利息。並聲明如後述上訴聲明第⑵至⑸項所示。
㈡訴外人鄭波於68、69年間即已開始規劃其財產分配事宜，陸
續以其資金為被上訴人鄭金安、鄭清松購置及興建不動產。嗣後為公平起見，欲讓上訴人亦分配取得其財產，乃於80年1月間先要求被上訴人鄭金安將系爭建物坐落之基地即貓盂段貓盂小段652地號土地（下稱系爭基地）辦理贈與移轉登記予上訴人之配偶即訴外人陳蘇，並提供資金為上訴人興建系爭建物。雖被上訴人辯稱訴外人鄭波係為使上訴人夫妻取得自耕農身份，始以上訴人為系爭建物之起造人，並將其坐落基地贈與訴外人陳蘇，惟上訴人於系爭房屋興建前即已取得自耕能力證明書，且依自耕能力證明書之申請及核發注意事項第5點第1項第3款及第6點第3項規定即可符合規定。即使上訴人及訴外人陳蘇未取得系爭建物及其坐落基地之所有權，亦可申請取得自耕農身分，故並無以借名登記或通謀虛偽意思表示之方式，將系爭建物坐落基地移轉登記予訴外人陳蘇及將上訴人記載為系爭建物起造人之必要。是以，附圖
A、B建物建造執照登記之起造人為上訴人時，訴外人鄭波確有將系爭A、B建物贈與上訴人之意思表示。另訴外人鄭波於70幾年間亦曾以出資買賣及贈與等方式使被上訴人鄭金安、鄭清松登記取得一些不動產，被上訴人鄭金安、鄭清松亦均各自使用、收益上開不動產，並未曾提供予其他兄弟姐妹使用，顯見渠等亦認為上開不動產為渠等個人所有，現竟認為登記於上訴人名下之系爭房屋係屬三兄弟所共有，其於情、理、法實有不合。
㈢訴外人鄭波於68、69年間亦曾出資為被上訴人鄭金安興建苑
裡鎮中正里8鄰26號房屋，當時亦以被上訴人鄭金安之名義作為申領建造執照、使用執照之起造人，被上訴人鄭金安嗣後亦以其自己名義辦理第一次登記，嗣並以上開房屋及其坐落基地為擔保物向第三人貸款。由此可證，被上訴人鄭金安亦認定訴外人鄭波以其自己資金為其興建房屋時，即有贈與該房屋之意思表示，現竟主張上訴人依同一方式登記取得之建物係屬兩造共有，其主張有所矛盾。
㈣綜上所述，訴外人鄭波係以使上訴人取得所有權之意思，提
供其資金興建系爭建物及其增建部分，故附圖A、B、D、E建物均屬上訴人所有。訴外人鄭波在世時，希冀三兄弟能與渠共住，故上訴人聽從訴外人鄭波之安排將附圖A、B、D、E借予被上訴人等與其家人居住、使用，訴外人鄭波死亡後，被上訴人二人名下均有不動產可資使用，並無繼續使用系爭建物之必要，上訴人即向被上訴人為終止雙方間借用關係之意思表示，被上訴人卻仍繼續占用，顯屬無權占有。又被上訴人二人無權占用附圖A、B、D、E房屋，使上訴人受有不能使用收益該房屋之損害。上訴人自得依民法第767條前段規定及第179條規定請求渠等遷讓返還房屋及返還其所受相當於租金之利益。
㈤於本院補稱：
⑴兩造姐妹訴外人鄭美及鄭香雲於原審99年6月22日審理所作
之證述，均有偏頗，與事實不符。觀其訴外人鄭美之證言，其前後證詞相互矛盾，若訴外人鄭波之全部財產都尚未分配，系爭房屋又何來抽籤分配之說。且依經驗法則，一般人分配、移轉財產予子女時，通常均係以子女擔任建物起造人，或以所有權移轉登記等方式為之，所謂以抽籤分配財產之說，其證詞顯係猜測之詞，並無法證明訴外人鄭波生前有將系爭房屋贈與被上訴人之意思。另訴外人鄭香雲之證言，認為已登記予被上訴人名下之財產即屬被上訴人所有，此與訴外人鄭美之證詞顯有極大出入。訴外人鄭美及鄭香雲二人均證稱曾聽訴外人鄭波講到分產事宜，卻對於已登記於被上訴人名下之不動產所有權歸屬情形有不同見解，但又表示係以抽籤方式分配、贈與系爭房屋所有權予兩造，而為有利於被上訴人之證述，其證詞顯有偏頗被上訴人之嫌，並無法據以推知訴外人鄭波分產之真實意願，其證詞均不可採信。
⑵訴外人鄭波係自行鳩工建造系爭建物，並以其子女即上訴人
之名義為相關建造執照及使用執照之起造人，在解釋上應可認為其係有以興建房屋之資金贈與上訴人之意思，而在其將興建房屋所需之材料費及工資等花費金額交付予各該廠商及工人時，即為該資金贈與予上訴人之時。是以，訴外人鄭波以上訴人為起造人名義向主管機關申領系爭建物之建築執照及使用執照時即有將系爭建物興建資金贈與上訴人之意思，並於渠將興建系爭建物所需之資金，依各期工程所需金額分別交付予建築房屋之相關廠商及工人時，即是將各該期資金之所有權贈與上訴人之時，而該贈與行為在各該給付時即贈與成立且已生效。縱認訴外人鄭波並非贈與興建系爭建物之資金予上訴人，而係由訴外人鄭波出資興建而原始取得系爭建物之所有權，惟訴外人鄭波刻意以上訴人為起造人向主管機關申領系爭建物之建築執照及使用執照，即有將系爭建物所有權贈與上訴人之意，且依財政部65年6月5日台財稅第33672號函釋之意旨，應於向主管機關領取使用執照時，因其登記上訴人為系爭房屋之起造人時即已完成贈與之行為，訴外人鄭波確有將系爭建物所有權完成贈與登記上訴人之行為。退一步言，縱認訴外人鄭波將系爭建物之起造人登記為上訴人之行為無法認定為完成贈與之移轉登記，然其以上訴人為系爭建物之起造人申領建造及使用執照之行為，至少應有將系爭建物之事實上處分權贈與上訴人之意思及完成該贈與之行為，應可認為上訴人已於當時取得系爭建物之事實上處分權。上訴人嗣後辦理系爭建物之所有權第一次登記，在完成保存登記前，地政機關曾以公告方式徵求異議，被上訴人與其他訴外人鄭波之法定繼承人均未提出異議，亦可認為訴外人鄭波之贈與登記已於此時得到補正而完成，故上訴人因而取得系爭建物之所有權。
⑶上訴人已取得如附圖所示A、B建物之所有權，而附圖所示D
、E建物分別為其增建部分應為A、B建物之從物，依民法第68條規定，上訴人亦取得附圖所示D、E建物之所有權。又觀被上訴人鄭清松於100年1月25日原審庭訊中要求上訴人同意渠等可居住至其兒子大了，十五年之後要將房子還給上訴人等語，由其要求顯見被上訴人鄭清松亦認同系爭建物為上訴人所有，就系爭建物之所有權歸屬似已有屬上訴人所有之共識。
二、被上訴人則以：㈠兩造於84年分家前，家中金錢全由訴外人鄭波支配，訴外人
鄭波為使兩造兄弟能同住，故於81年間在其所有苗栗縣貓盂段貓盂小段652地號土地上投資興建系爭建物。因被上訴人當時均已有自耕農身分，為使上訴人能方便取得自耕農身分，方於建造執照以上訴人名義為起造人。況系爭建物於建造完成後，為求公平起見，兩造以抽籤方式決定何人使用何棟房子，足見訴外人鄭波並無將系爭建物贈與上訴人之意思，亦無出資為上訴人建築系爭建物之意思。再者，若訴外人鄭波有將系爭建物贈予上訴人之意思，則上訴人於81年系爭建物建造完成取得使用執照時，即應向地政機關申請辦理保存登記，何需等待17年，於97年6月10日訴外人鄭波過世後，始於98年11月12日辦理保存登記，此舉顯與一般社會經驗法則有違。至於系爭基地於63年時為訴外人鄭波所有，73年以假贈與給被上訴人鄭金安，嗣後再假贈與給訴外人陳蘇。假贈與乃因當時未滿20歲之上訴人有車禍案件訴訟，兩造先父鄭波須負連帶賠償責任，遂將系爭基地於66年12月10日設定抵押權予訴外人葉義雄，此係為逃避民事責任始為脫產。嗣後假贈與予上訴人配偶，乃為使上訴人夫妻取得自耕農身分，兩造父親鄭波並無將系爭基地贈與上訴人配偶之意思。再者，自66年間上訴人肇事後，訴外人鄭波即未自己及上訴人名義購買任何不動產，其原因無非在規避與上訴人之民事連帶賠償責任，而關於訴外人鄭波之遺產乃繼承其配偶即訴外人李全妹。
㈡又以被上訴人鄭金安將系爭基地贈與訴外人陳蘇，而認定訴
外人鄭波確實有意使上訴人鄭清溪單獨取得系爭建物所有權，顯為不當之聯結。系爭建物興建時是為方便上訴人取得自耕農身分，始以上訴人為起造人。惟伊等只是說明當初認知為何以上訴人為起造人之原因，即便與法律規定不符，亦不證明訴外人鄭波於生前有贈與系爭建物或興建系爭建物之資金予上訴人之意思。又訴外人鄭波為規避上開交通事故之民事求償，於70幾年間所購買之不動產，登記於被上訴人鄭金安及鄭清松名下，包括系爭基地亦於73年4月5日以贈與方式登記於被上訴人鄭金安名下，此並非訴外人鄭波生前分配財產行為。系爭建物以上訴人為起造人，即認興建系爭建物贈與上訴人之意思，顯有邏輯上的錯誤。至於訴外人鄭美與鄭香雲為兩造之姐妹，渠等於原審之證述內容為真正，實無偏頗。
㈢訴外人鄭波於69年發生車禍並於大甲大同醫院就醫，左腳截
肢，其醫療費用已將平時之積蓄用盡，而興建系爭建物雖聲稱為訴外人鄭波所出資，惟實際上乃其子女所賺得的錢交予訴外人鄭波，依情論理，訴外人鄭波怎可能拿其子女所賺得的錢蓋三棟房子而全部贈與予上訴人。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人鄭金安應將系爭建物如附圖所示A部分，一、二樓面積各82. 59平方公尺及D部分（一樓），面積28.16平方公尺之建物騰空後返還上訴人。
⑶被上訴人鄭清松應將系爭建物如附圖所示B部分，一、二樓面積各82.16平方公尺及E部分（一樓），面積28.48平方公尺之建物騰空後返還上訴人。⑷被上訴人鄭金安應自99年4月28日起至遷讓返還第二項A、D部分之建物止，按年給付上訴人37,826元。⑸被上訴人鄭清松應自99年4月28日起至遷讓返還第三項B、E部分之建物止，按年給付上訴人37,826元。而被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴系爭373建號建物為三棟獨立二層樓建物，係由訴外人鄭波
於81年出資興建完成，並於取得使用執照後，另於屋後增建，如附圖所示D、E建物。兩造同意D、E建物均屬常助A、B建物使用之從物。
⑵系爭建物及增建建物興建完成後，由兩造配偶抽籤決定居住何棟建物，再由兩造分別搬進居住。
⑶系爭373建號建物之建造執照起造人登記為上訴人，故訴外
人鄭波於97年6月10日過世後，上訴人於98年11月12日辦理系爭373建號建物之第一次保存登記，現登記為上訴人所有。
⑷如附圖所示A、D建物現由被上訴人鄭金安占用使用中；如附圖B、E建物現由被上訴人鄭清松占用使用中。
⑸系爭基地原為訴外人鄭波所有，於73年間辦理移轉登記為被
上訴人鄭金安所有，嗣於80年1月9日以贈與為原因而移轉登記為上訴人之配偶即訴外人陳蘇所有。
㈡兩造爭執事項：
⑴附圖A、B建物建造執照登記之起造人為上訴人時，訴外人鄭
波是否即有將系爭A、B建物興建資金贈與上訴人之意思表示？⑵若系爭建物係由訴外人鄭波出資興建而原始取得所有權，訴
外人鄭波是否有將系爭建物所有權贈與上訴人之意思表示？前揭贈與是否完成贈與之移轉登記？⑶附圖A、B、D、E之系爭建物是否為上訴人所有？上訴人請求
被上訴人遷出附圖A、B、D、E建物有無理由？⑷上訴人請求被上訴人給付使用系爭建物相當於租金之不當得
利有無理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：系爭建物為三棟獨立二層樓建物，係由訴外人
鄭波於81年出資興建完成，並於取得使用執照後，另於屋後增建，如附圖所示D、E建物；又系爭建物後方增建之附圖D、E建物均屬常助附圖A、B建物使用之從物，而附圖A、D建物現由被上訴人鄭金安占用使用中；附圖B、E建物現由被上訴人鄭清松占用使用中等情，均為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡上訴人主張：系爭建物雖為訴外人鄭波所興建，然鄭波將興
建資金贈與上訴人，故系爭建物由上訴人原始取得等情，業為被上訴人所否認。經查：上訴人於原審起訴之初原主張訴外人鄭波將系爭建物贈與伊，嗣因系爭建物並未經訴外人鄭波完成贈與之所有權移轉登記，遂改稱其受贈之標的乃為興建系爭建物之資金云云，本院審酌上訴人前揭陳述前後不一，已非可採，且系爭建物確實由訴外人鄭波出資並鳩工所完成興建，業為兩造所不爭，若訴外人鄭波有贈與興建資金之意思，當可將興建資金直接交付上訴人，由上訴人負責興建事宜，訴外人鄭波豈會仍負責鳩工興建？況興建系爭建物之資金於興建初始並非特定，顯見上訴人與訴外人鄭波間不可能就贈與資金數額達成意思表示之合致，此外上訴人未能舉證證明鄭波有贈與興建資金予上訴人之意思，故上訴人主張自鄭波處受贈興建資金，系爭建物由其出資興建而原始取得云云，顯非可採。
㈢又上訴人雖主張訴外人鄭波將系爭建物贈與上訴人，並經上
訴人於鄭波過世後辦理爭建物第1次保存登記而完成贈與物權行為等情，然亦為被上訴人所否認。經查：
⑴依84年7月12日修正前土地登記規則第70條第1項規定（現行
規則第79條），申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，通常為該建物所有權第一次登記之申請人。惟指定他人為建物之起造人，於經驗法則上其原因眾多，或信託或借名或贈與等，均有可能，不能以指定他人為建物之起造人，即謂指定人與被指定人間存有贈與關係。本件訴外人鄭波雖將系爭建物之起造人登記為上訴人名義，然依前揭所述，鄭波指定上訴人為起造人名義之原因，於經驗法則上有多種可能，尚不足據此推認訴外人鄭波即有將系爭建物贈與上訴人之意思。況訴外人鄭波若果真有贈與系爭建物予上訴人之意思，則系爭建物於81年間興建完成迄訴外人鄭波於97年6月10日過世，歷經16年之久，豈會未思辦妥系爭建物之保存登記及贈與之所有權移轉登記？故上訴人主張訴外人鄭波基於贈與意思將系爭建物之起造人登記為上訴人名義云云，實不足採信。
⑵證人即兩造之大姐鄭美於原審到庭證稱：系爭房屋是由父親
出錢興建，興建完成後，神明放好才讓兩造抽籤，伊父親說抽到的那間就是要給他的，父親有說系爭建物沒有登記給上訴人；為何登記在上訴人名下，何時登記，伊並不知道等語（見原審卷第46至47頁）；另證人即兩造姊妹鄭香雲於原審到庭亦證稱：系爭建物是父親出錢蓋的，房子蓋好後父親說一人一棟，由兩造在神明、祖先牌位前抽籤，父親說要系爭房屋送給兩造3人，不是只給1人，抽到那一間就是要送給他，在入厝請客時父親也有說1人1間，上訴人抽到的就是他們現在使用的那間等語（見原審卷第50至52頁），本院審酌證人鄭美、鄭香雲二人為兩造姊妹，應無偏頗任何一造之可能，且證人二人常與父母聯繫相處，渠二人對系爭建物分屬何人之相關情節，應有知悉之可能，故渠二人之證詞應堪採信。依證人二人前揭證詞，訴外人鄭波顯無將系爭建物贈與上訴人一人之意思，應甚明確。
⑶系爭建物及增建建物興建完成後，由兩造配偶抽籤決定居住
何棟建物，再由兩造分別搬進居住等情，亦為兩造所不爭，本院審酌若訴外人鄭波確有將系爭建物全部贈與上訴人之意思，則鄭波何須再費心維持公平而由兩造兄弟三人之配偶另行抽籤決定居住何棟建物？由此亦可反證訴外人鄭波並無贈與系爭建物予上訴人之意思。
⑷又系爭基地原為訴外人鄭波所有，於73年間辦理移轉登記為
被上訴人鄭金安所有，嗣於80年1月9日以贈與為原因而移轉登記為上訴人之配偶即訴外人陳蘇所有等情，已為兩造所不爭，本案審酌系爭基地前於73年間先移轉登記為被上訴人鄭金安所有，直至80年1月9日始移轉登記為上訴人之妻陳蘇所有，顯見系爭基地所有權移轉，與訴外人鄭波是否有贈與系爭基地之意思，並無關聯；且若訴外人鄭波果真有贈與系爭建物及基地之意思，衡情應直接將系爭基地移轉登記為上訴人所有，使建物與基地歸屬同一人所有，何須迂迴移轉登記於上訴人配偶陳蘇名下？由此更足顯示系爭基地之所有權移轉登記，與是否有贈與關係無關。
⑸上訴人雖另主張被上訴人鄭清松於原審100年1月25日言詞辯
論時陳稱：希望上訴人同意被上訴人居住至其兒子長大，15年後願將系爭建物返還上訴人等語，顯見被上訴人亦認同系爭建物為上訴人所有云云，惟查：被上訴人鄭清松於原審前揭期日陳述內容應為：「希望原告可以顧及兄弟情，不要讓大家繼續為了這個訴訟跑法院，15年讓我們繼續住，之後還是按照應繼分繼續分」等語（見原審卷第139頁），顯見被上訴人鄭清松前揭陳述乃是基於系爭建物為鄭波原始取得，於鄭波過世後，應由全體繼承人繼承，希望15年後再依應繼分而為遺產分割甚明，上訴人前揭主張顯與被上訴人鄭清松前揭陳述意旨不符，不足採信。
⑹又系爭建物雖於原所有人鄭波死亡後，經上訴人辦理第一次
保存登記，而登記所有權人為上訴人，然上訴人前揭保存登記僅屬基於起造人名義所完成之保存登記手續，上訴人並非信賴前揭登記之第三人，自無土地法第43條適用之問題，上訴人主張：其因該登記而有土地法第43條之適用云云，顯不足採信。
㈣再按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記
前，其贈與不生效力，88年5月5日修正前民法第407條定有明文，上開規定雖因將贈與債權契約之生效要件與物權移轉行為生效要件混淆，於民法前揭修正時，將前揭法條刪除，然贈與債權契約縱使生效，有關不動產所有權之贈與，仍應辦妥所有權移轉登記後，始發生贈與標的所有權移轉之效力，此於前揭法律修正前後並無不同。本件退步言之，縱使訴訴外人鄭波與上訴人間就系爭建物有贈與債權行為，因訴外人鄭波生前從未履行前揭贈與契約而辦理系爭建物之所有權移轉登記，且上訴人於鄭波死亡後自行辦理系爭建物之保存登記並非訴外人鄭波履行贈與契約之物權行為已如前述，故上訴人主張基於贈與而取得系爭建物之所有權，即無理由，不應採信。
㈤綜上所述，本件上訴人既未能舉證證明訴外人鄭波有贈與系
爭建物興建資金，上訴人主張原始取得系爭建物，即屬無據；又上訴人亦未能舉證證明訴外人鄭波有贈與系爭建物予上訴人之意思，且縱使鄭波有贈與系爭建物予上訴人之意思，亦未履行系爭建物所有權移轉登記之物權行為，上訴人自尚未取得系爭建物所有權，故上訴人既非系爭建物之所有權人，其主張依民法第767條請求被上訴人遷讓並返還系爭建物及依民法第179條請求被上訴人給付占用系爭建物之損害金云云，即無理由，應予駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高勳楠中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
Ｓ