臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第348號上 訴 人 施文婉訴訟代理人 程才芳律師
楊鈞國律師被 上 訴人 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑訴訟代理人 邱永欽
張鴻欣上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月29日臺灣臺中地方法院100年度訴字第182號第一審判決提起上訴，本院於101年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾貳萬陸仟陸佰柒拾柒元本息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、被上訴人主張：㈠兩造前因民國87至89年度合夥損益分配款事件，由上訴人及
訴外人林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、邱明洲、林月霞及許伯彥等人（下稱林寬照等人）對被上訴人提起訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以90年度重訴字第2944號判決被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）909,850元，及自90年10月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並諭知上訴人得供擔保為假執行。嗣上訴人即持該判決為執行名義，聲請強制執行，經臺北地院民事執行處核發北院錦92執庚字第38989號執行命令，扣押被上訴人對其客戶之公費債權。被上訴人為顧全商譽，乃於93年6月8日，向當時為被上訴人法定代理人羅森之妻即訴外人賴美麗借款909,850元，就宣告上訴人得為假執行之金額，全額供擔保以免為假執行（即臺北地院93年度存字第2056號，下稱系爭擔保金）。嗣上開判決經被上訴人上訴至第二、三審後，經最高法院二次發回更審，其後由臺灣高等法院於99年6月15日以96年度重上更㈡字第102號判決，將原判決暨假執行之宣告（確定部分除外）均廢棄，並將上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，且經最高法院以99年度台上字第2035號判決駁回上訴人及林寬照等人之上訴而確定，至此確定上訴人對於被上訴人並無任何債權存在，惟該擔保提存金，迄今尚未領回。而被上訴人向賴美麗借款909,850元供擔保，約定利息按年利率10％計算，係因上訴人不當假執行而負擔債務所生之損害，被上訴人自得向上訴人請求賠償。依上開借款時間自93年6月8日估算至100年1月1日止，日數共計2,398天，再依約定利率10％計算利息損失為597,759元（計算式：909850×10％÷365×2398＝597759，元以下四捨五入），扣除國庫所支付之利息32,967元後，上訴人尚應賠償被上訴人之利息損失為564,792元（計算式：000000000000＝564792），此乃被上訴人為免假執行而提存擔保金所受之損害。
㈡本件上訴人實施假執行之方式，係向被上訴人所有客戶發執
行命令，客戶於收到法院所寄之執行命令後，紛紛詢問被上訴人，並慮及被上訴人是否財務狀況出問題，而被上訴人為會計師事務所，特重此部分之商譽，若被上訴人無法撤銷該執行命令，則客戶即會認為被上訴人之財務狀況不佳，而拒絕再委任被上訴人處理簽證及其他業務，被上訴人即有可能倒閉。而被上訴人又因上訴人前於90年10月間之假扣押執行行為，遭銀行拒絕借款，不得已惟有央求賴美麗借款予被上訴人，以供假執行之擔保，因此借款所負擔之利息債務，自得要求上訴人賠償。又賴美麗為求債權之確保，業已持該債權向臺北地院聲請強制執行被上訴人之財產，故被上訴人確實有因供假執行之擔保，而受有損害之事實。
㈢本件假執行判決於95年12月28日被廢棄後，被上訴人曾向臺
北地院聲請領回系爭擔保金，並經該院於96年1月12日裁定同意被上訴人領回，被上訴人本得於96年1月12日即可清償該筆債務，詎上訴人又以假扣押之方式，將被上訴人本得領回據以清償債務之資金再次執行假扣押，使被上訴人無法領回該提存金以清償對賴美麗之債務，致再衍生利息，皆可證明被上訴人所受之利息損害不斷發生，皆係上訴人所造成，則上訴人自應就其所為對被上訴人負賠償責任。
㈣被上訴人與賴美麗間之借貸關係確為真實，業據提出其與賴
美麗間訂定之借款承諾書（下稱系爭借款承諾書）、銀行存提款轉帳紀錄、提存書及本票等資料為證，且經另案刑事判決認定屬實。而觀賴美麗自國泰世華銀行貸得1,000萬元資金後，旋即將款項借給被上訴人供擔保，並由賴美麗於93年6月8日代被上訴人分別提存909,850元（為上訴人）、2,239,950元（為李聰明）及4,978,832元（為邱雲灶）至提存所，金額共計8,128,632元，此可從賴美麗之國泰世華銀行000-00-000000-0號帳戶中，於93年6月7日貸得1,000萬元後，旋即於6月8日分別轉出909,850元、2,239,950元及4,978,832元之資料可證。反觀被上訴人同意配合上訴人調取相關銀行帳戶資料，惟經調取資料後，上訴人迄今仍無法明確指出賴美麗之借款，係於何年、何月、何時，由被上訴人代為清償，並舉證證明被上訴人與賴美麗間之借貸關係，有何虛偽不實之情形，其顯未盡其舉證之責。
㈤被上訴人因上訴人及其他合夥人之退夥、聲請多筆假扣押或
假執行被上訴人資金、竊收被上訴人公款3,500餘萬元，造成被上訴人年營業額約1億3千餘萬元之流失，每年皆為虧損，且使得被上訴人資金週轉不靈，直至93年營運仍無起色，而需向他人借貸供擔保，以求免為假執行。而賴美麗雖同意商借被上訴人，惟亦無高達35,392,136元之現金可借被上訴人，故賴美麗為籌措資金以貸予被上訴人，除提供己有之不動產供擔保向銀行借款外，並向訴外人羅森及羅曼菱借貸股票以出售予訴外人陳明桂。而被上訴人為一合夥組織，於93年6月時之合夥人數共有7人，除羅森、羅裕傑、羅裕民外，尚有王樞、田時雨、郭承楓及楊雅慧等4人，此4人與賴美麗無任何親屬關係，而羅森、羅裕傑及羅裕民3人亦僅為被上訴人之合夥人，渠等之財產與被上訴人之財產各自獨立，故賴美麗並無義務於向銀行借錢及變賣財產後，再免費無償借給被上訴人，且於93年6月時被上訴人營業仍在虧損中，故為求釐清並確保賴美麗之債權，被上訴人方與賴美麗訂定系爭借款承諾書，詳細載明雙方之權利義務，是被上訴人當時確實有向賴美麗借貸並簽訂系爭借款承諾書之必要。
㈥被上訴人於93年度之營業收入總額為52,770,542元，94年度
之營業收入總額為57,209,030元，惟93年度被上訴人之費用總額為54,177,862元，94年度之費用總額則為56,237,566元，故被上訴人於93年度之所得額係虧損1,407,320元，94年度之所得額僅為971,464元，而僅有所得額方為被上訴人得以自由運用之資金，故被上訴人並無上訴人所稱有隱匿財產之情事。又賴美麗並非如上訴人所述僅向銀行借款，損失699,187元之利息而已，蓋其亦有變賣財產，且賴美麗為償還銀行之借款，而將其名下不動產連同銀行債務一併贈與羅裕民，使該負債轉由羅裕民承擔。此外，賴美麗另以變賣名下不動產所得之金額償還銀行借款，若賴美麗當時未處分該不動產，時至今日，該不動產至少增值好幾千萬元，故賴美麗並非如上訴人所述，僅損失銀行利息而已。另當時被上訴人若直接向銀行借款，在被上訴人無法提供任何擔保之情形下，尚需加碼，該利息可能遠高於10％，況在無擔保之情形下，被上訴人亦不可能借得高達3,500餘萬元之資金，故被上訴人與賴美麗間之借款承諾書中約定利率10％之利息，實屬合理。
㈦上訴人雖一再以另案臺北地院95年度自字第162號刑事判決
，謂正大電腦有限公司（下稱正大公司）、正宗電腦有限公司（下稱正宗公司）對被上訴人所為之借款債權為虛假，以證明賴美麗對於被上訴人之債權亦為不實云云。惟正大公司、正宗公司對被上訴人之債權，皆與本案不同。更何況依該案詳細調查結果，其判決內容亦認本件被上訴人與賴美麗間之借款債權為真，足認被上訴人為供擔保免受假執行，而向賴美麗之借貸確為真實。又觀上訴人所提出另案臺北地院96年度重訴字第710號、臺灣高等法院98年度重上字第702號民事判決內容，亦與本案無涉，更何況與本案有關之賴美麗對被上訴人之強制執行部分，該法院係判決該案被上訴人之訴無理由，且該案被上訴人就此亦未提出上訴而確定。至臺灣高等法院98年度重上字第702號判決，亦無法認定正大公司、正宗公司對被上訴人之債權為假，故以程序上理由，判決該案被上訴人等毋須負責，並非如上訴人所述，該判決已認定羅森、賴美麗有共同偽造該借款債權。
㈧被上訴人須支付賴美麗年利率10％之利息損失，與上訴人假
執行間始終有相當因果關係，此一事實業經上訴人所自認：⒈上訴人已自認其因假執行所造成被上訴人自95年12月29日以後之所受利息損失，有相當因果關係：
上訴人主張：依民法第217條規定，被上訴人就95年12月29日之後所發生之10％利息損失，上訴人無須負擔該等利息損失之賠償責任云云。惟依民法第217條立法理由觀之，該條文適用前提為加害人原須負全部賠償責任，亦即加害人之行為就損害結果發生有因果關係。本件上訴人既主張被上訴人就於95年12月29日以後所生之利息損失與有過失乙節，顯見上訴人已自認其假執行行為與被上訴人自95年12月29以後所生之利息損害間有相當因果關係。⒉又上訴人主張：臺北地院90年度重訴字第2944號判決於95
年12月28日遭臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號判決所廢棄，故自該日以後之利息損失，與上訴人無關云云。
惟查：本件被上訴人請求上訴人損害賠償之依據係被上訴人為供擔保免假執行而向賴美麗借款909,850元所應支付之利息，而非該筆909,850元款項置於提存所無法動用所生之損失。而上開借款之真正及用於被上訴人供擔保免於上訴人假執行之事實等，業經原審判決所確認。是上訴人主張於95年12月28日之後所生利息損失，與上訴人無關，明顯扭曲被上訴人主張，顯有刻意誤導之嫌，誠不足採。
⒊另上訴人辯稱：「……被上訴人於上訴人前揭假執行依前
揭民事訴訟法之規定失其效力後，並未向臺北地院提存所聲請取回前揭反擔保金以清償債務……而致自身利息損害持續擴大，實屬可歸責於己之事由……」云云。惟查，被上訴人於95年12月28日臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號判決廢棄臺北地院90年度重訴字2944號假執行宣告後，在未收到該高等法院判決書之前，即積極以該判決主文於96年1月2日向臺北地院聲請返還提存物，是被上訴人並無與有過失可言。
⒋由民法第233條第1項規定及最高法院22年上字第3536號判
例暨95年度台上字第1490號判決意旨可知，民法第233條第1項但書所稱「約定利息」係指使用該金錢之利息或是屆時無法清償所稱之遲延利息。本件依系爭借款承諾書第一條約定，年利率為10％，因此依民法第233條第1項但書規定，被上訴人於94年6月25日期間屆滿仍無法清償時所生遲延利息之年利率仍為10％。是上訴人主張縱有約定借款息為10％，亦係僅至94年6月25日云云，明顯誤解民法第233條第1項但書規定及上開實務見解，實屬無稽。
㈨被上訴人已清償賴美麗自93年6月8日起至100年1月1日止之利息合計475,035元，情形如下：
⒈依系爭借款承諾書所示，被上訴人向賴美麗借款6筆之金
額合計35,492,136元（包括因台北地院90年度重訴字第2944號判決之5筆反擔保金合計35,392,136元及台北地院93年度裁全字第2108號假扣押裁定之反擔保金100,000元）。
⒉又被上訴人於簽立系爭借款承諾書之同時，簽發計算期間
自各該借款交付之日起，至各該借款清償期間屆滿之日即94年6月25日止，以年利率10％計算之利息，總計3,493,316元之本票（參原審被證17）予賴美麗，該6筆借款利息之起迄期間及計算可參被上訴人於本院所提附件37。⒊上開⒈與⒉相加之總金額為38,985,452元（計算式：0000
0000＋0000000＝00000000）。此一金額即為被上訴人於本院所提出被上證13分配表（下稱系爭分配表）第1項所載「借款」38,985,452元。
⒋本件賴美麗因系爭借款承諾書自93年6月8日起算至100年1月1日止所受償利息為475,035元：
⑴以系爭分配表為基礎，賴美麗迄今已受償自93年借款交
付之日起算，至94年6月25日清償期屆至之日為止，以年利率10％計算之利息如下：
①6筆借款部分：
賴美麗因系爭借款承諾書受償自93年起各該筆款項交付之日起算，至94年6月25日止之利息以年利率10％計算，總共3,493,316元。
②系爭909,850元借款部分：
賴美麗因系爭909,850元借款，已受償自93年6月8日起算至94年6月25日為止，以年利率10％計算之利息計95,472元（參被上訴人於本院所提附件37）。
⑵以系爭分配表為基礎，賴美麗迄今已受償自94年6月25日之後，至100年6月28日止之利息如下：
①6筆借款部分：
賴美麗因系爭借款承諾書受償自94年6月25日之後至
100 年6月28日止之利息共14,066,806元。②系爭909,850元借款部分：
賴美麗因系爭909,850元借款，已受償自94年6月25日起至100年6月28日止之利息計328,293元。
⑶被上訴人就系爭909,850元借款另於101年1月16日向賴美麗清償利息計51,270元：
①被上訴人於本院所提附件31可知，被上訴人另於101
年1月16日向賴美麗清償因系爭借款承諾書之利息債務200萬元。
②以系爭借款承諾書之6筆借貸金額比例計算，上開200
萬元利息，換算系爭909,850元借款受償之利息為51,270元。
⑷據上，被上訴人已清償賴美麗自93年6月8日起至100年1月1日止之利息合計475,035元。
㈩被上訴人已因「承認」而中斷賴美麗對被上訴人時效進行，
且由上訴人所引最高法院100年度台上字第1345號判決更可證明被上訴人受有年利率10％之損害：
⒈上訴人於主張：「……賴美麗迄今從未向被上訴人請求給
付剩餘之4％利息，被上訴人自得依民法第126條之規定，就己超過5年之利息請求權為時效抗辯……」云云，惟依民事訴訟法第447條第1項本文規定，上訴人不得於第二審為上開主張。且依民法第129條第1項第2款規定、最高法院71年台上字第3433號判例意旨及學者見解觀之，由系爭借款承諾書第三條約定內容可知，被上訴人允許賴美麗以本票之利息年利率6％強制執行，則被上訴人「承認」賴美麗年利率10％之利息債權，已生民法第129條第1項第2款時效中斷效力。
⒉退萬步言，由被上訴人從94年至99年之對帳單可知，被上
訴人已「明示承認」賴美麗年利率10％之利息債權，已生民法第129條第1項第2款時效中斷效力。更有甚者，由於被上訴人於上開強制執行程序中不主張時效抗辯乙節（此為假設情形，事實並非如此），亦屬最高法院51年台上字第1216號判例所稱「默示的承認」，且依學者見解，被上訴人「承認」賴美麗年利率10％之利息債權，已生民法第129條第1項第2款時效中斷效力。
本件係被上訴人因上訴人假執行而須籌措免為假執行之擔保
金而對外借款所產生利息損失賠償，乃依民事訴訟法第395條第2項規定請求上訴人賠償損害。另被上訴人因上訴人及其同夥以臺北地院96年度裁全字第427號假扣押裁定扣押被上訴人之提存金所生之損害，則係依民法第184條第1項、第185條第1項、第195條第1項及民法第233條第1項等規定而請求因假扣押致反擔保金無法運用之利息損失賠償，明顯原因事實及請求權均不同，並無上訴人所稱「重複請求」之情事。
爰依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求上訴人賠償被上
訴人所受利息損害564,792元，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人564,792元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。且陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於99年12月16日以前，一直由羅森擔任負責人，長
達30餘年，其後由其子羅裕傑接任負責人，而羅裕傑亦為臺北地院95年度自字第162號及臺灣高等法院99年度上易字第2768號刑事詐欺、行使偽造私文書等案件之共同上訴人之一。又賴美麗為被上訴人總管理部負責人，羅森、賴美麗2人為夫妻，羅森為具30餘年資歷之資深會計師、賴美麗為台北商業職業學校畢業，在被上訴人任職30餘年。再另案賴美麗、羅森2人共同偽造正大公司及正宗公司（登記負責人均為賴美麗）對於被上訴人之借款本金債權合計高達57,864,000元之犯罪事實，業經臺北地院以95年度自字第162號刑事判決賴美麗、羅森共犯刑事行使偽造私文書及詐欺等罪在案；另案臺北地院96年度重訴字第710號及臺灣高等法院98年度重上字第702號債務人異議之訴事件民事判決，亦均認定賴美麗、羅森以彼等共同偽造之正大公司及正宗公司對於被上訴人之虛偽借款債權，對於本件上訴人及林寬照等人之強制執行程序應予撤銷在案。
㈡本件被上訴人並無向賴美麗借貸909,850元之必要，自無受有利息損失可言，理由如下：
⒈被上訴人向國稅局申報93、94年度執行業務所得損益計算
表所載之營業收入總金額，分別為52,770,542元、57,209,030元。但賴美麗與羅森2人將被上訴人之營業收入，存入被上訴人名下之銀行帳戶（包括臺銀松山分行000-000-000000、000-000-000000、000-000-000000，及國泰世華銀行松山分行000-000-000000、000-000-000000，及台新銀行000-000-00000000、000-000-00000000及000-000-00000000帳戶等）內之金額，於93年度僅有12,601,435元，94年度僅有19,802,760元。換言之，被上訴人於93、94年度分別有高達40,169,107元及37,406,270元，合計約7,700餘萬元現金資產，係遭羅森及賴美麗隱匿，且未存入被上訴人之銀行帳戶內。
⒉關於被上訴人所稱：「為避免被上訴人因上訴人之查封行
為，致發生無法支付員工薪水及其他費用之窘境，故被上訴人部分公費係請客戶直接給付現金，被上訴人再以現金支付相關費用」云云。倘上揭陳述屬實，則被上訴人自無隱匿93、94年度營業收入現金資產之事實存在；反之，倘被上訴人並無將被上訴人部分公費，請其客戶直接給付現金給被上訴人之事實存在，或被上訴人並無以現金支付相關費用，包括支付員工薪資之事實存在，則可認被上訴人確有隱匿其營業收入現金資產之事實存在，而被上訴人既有足夠現金資產支付909,850元，自無向賴美麗借貸之必要。
⒊被上訴人雖曾同意提出部分公費係客戶直接給付現金給被
上訴人之該客戶明細、以現金支付員工薪資之書面證據，及以現金支付其他費用之交易明細及會計憑證等書面證據，然被上訴人嗣卻拒絕提出上開書證。被上訴人除未善盡其舉證責任外，尚有下列疑點：
⑴賴美麗於94年2月16日，以羅裕民之臺灣銀行松山分行
帳號第773819號帳戶，向臺灣銀行松山分行提前清償本金860萬元，雖被上訴人陳稱係賴美麗將其臺北市○○路○○巷○○號7樓房子贈與移轉登記給其子羅裕民，而由羅裕民承受債務代為清償云云，但迄今被上訴人並未提出資料證明。
⑵被上訴人又稱其部分公費係請客戶直接給付現金，被上
訴人再以現金支付員工薪資等相關費用云云，然由臺灣銀行松山分行100年4月28日函檢附之賴美麗、羅裕民及羅森等3人之存款往來交易明細資料共13紙，可證被上訴人均係以「銀行轉帳」方式支付薪資，並非以現金方式支付。且賴美麗之帳戶內，有其媳田靜枝於93年2月13日轉帳存入20萬元，其女羅曼菱於93年3月24日匯入420萬元、於93年4月21日匯入928,608元，及其本人於93年6月29日匯入230萬元等鉅款之事實。⑶賴美麗之國泰世華銀行新莊分行帳號第000-00-0000000
號帳戶，僅由94年4月7日至96年4月20日間，即有高達39,121,030元之存入款（尚不包括94年6月29日貸放款1,000萬元），且有其子羅裕民於94年7月15日轉帳存入之240萬元，及訴外人簡嘉君95年6月21日存入5,251,350元等鉅款之事實。
⑷原審曾函請國泰世華銀行新莊分行，提供賴美麗於93年
1月1日起至96年12月31日止期間內之「所有」帳戶進出交易明細資料到院，但該銀行於100年5月18日（100）國世銀新莊字第000-0000000號函，檢附存戶賴美麗之交易明細資料，僅有000-00-0000000帳號帳戶明細1紙，對於賴美麗其他相關帳戶，包括帳號000-000000-000、000-000000-000、000-00-000000-0等帳戶之交易明細資料，卻完全未提供。
⒋本件被上訴人請求上訴人給付564,792元利息損害，然被
上訴人對於其起訴主張「資金短缺」、「告借無門」及「無隱匿正大所財產」，以致於必須向賴美麗借貸909,850元供擔保免為假執行之原因事實，迄未舉證證明。
㈢關於賴美麗在另案臺北地院95年自字第162號刑事案件中辯
稱：「於93年6、7月間，共計借貸與訴外人『正大所』35,492,136元，所有資金或係向銀行或他人借貸而來，或係向案外人『正大電腦』領回暫存之款項，共計36,362,859元」云云，顯然不實在。可知賴美麗與被上訴人間之借貸款，皆係出自被上訴人固有資金，其等借貸自屬虛假不實。又被上訴人陳稱：上訴人等人於90年6月5日退夥前後，竊收被上訴人3千5百餘萬元之服務公費，並造成被上訴人年營業約1億3千餘萬元之流失云云，亦與事實不符。蓋上訴人與林寬照等5人於90年6月5日前後收取之服務公費，於91年間均早就已經全數存入林寬照以舊正大所清算人名義開立之銀行專戶內，戶名為「正大聯合會計師事務所解散清算專戶」，自無竊收可言。又被上訴人對於上訴人及林寬照等人所提起之侵權行為損害賠償事件，業經臺北地院92年度重訴字第1033號、臺灣高等法院93年度重上字第352號、最高法院96年度台上字第1651號、臺灣高等法院96年度重上更㈠字第145號及最高法院97年度台上字第2530號判決被上訴人敗訴確定在案，則被上訴人仍稱「……並造成被上訴人年營業額約1億3千餘萬元之流失」云云，顯無可採。
㈣退步言之，縱賴美麗有向臺銀松山分行或國泰世華新莊分行
借貸本金3,000萬元之事實，然被上訴人仍不得向上訴人請求系爭利息之損失，蓋：⑴賴美麗雖於93年7月19日向臺灣銀行松山分行貸款1,000萬元，但旋即於94年1月31日以「賴美麗」之臺灣銀行松山分行帳號第47856號帳戶轉帳提前清償本金140萬元，及於94年2月16日以「羅裕民」之臺灣銀行松山分行帳號第773819號帳戶轉帳，提前清償本金860萬元，並由賴美麗支付利息金額共計133,712元。⑵賴美麗雖於93年6月7日向國泰世華銀行新莊分行借貸700萬元及300萬元，合計1,000萬元，但旋即於94年4月29日，由臺灣銀行松山分行帳號第0000000號帳戶轉帳匯入100萬元，及彰化銀行永春分行之不詳帳戶轉帳匯入900萬元，提前清償本金1,000萬元，並支付利息總計204,589元。⑶賴美麗雖於94年6月29日向國泰世華銀行新莊分行借貸1,000萬元，但旋即於95年7月14日由賴美麗設於不詳銀行之不詳帳戶轉帳500萬元後，於95年8月10日提前清償本金600萬元，以及於96年9月28日由臺灣銀行松山分行帳號第0000000號帳戶，轉帳匯入250萬元後，同日由賴美麗提前再清償本金400萬元，並支付利息共360,886元。⑷據上，被上訴人明知賴美麗支付之銀行利息共僅699,187元（計算式：133712+204589+360886=699187），但被上訴人仍按系爭借款承諾書所約定之年利率10％計算利息損失至本件起訴日止，並請求上訴人給付系爭利息損失云云，即屬無據。
㈤再被上訴人為免假執行所提供之系爭擔保金909,850元，早
已遭賴美麗與正大公司、正宗公司等人對被上訴人之合夥財產為強制執行在案，而正大公司、正宗公司對被上訴人之本金債權合計5,700餘萬元，均係賴美麗及羅森夫妻共同偽造之虛假債權之事實，亦經另案判決認定在案，已如前述。是臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102號判決廢棄假執行宣告前，被上訴人之系爭擔保金909,850元合夥財產，早已遭賴美麗及羅森夫妻2人共同以正大公司、正宗公司對被上訴人之虛假債權強制執行在案，則被上訴人如有利息損害，應係羅森及賴美麗行使偽造支付命令虛假債權之行為所致，並非上訴人所造成，被上訴人自亦不得向上訴人請求賠償。
㈥被上訴人所主張其自93年6月8日起至100年1月1日止所受年
利率10％計算之利息損失，顯與上訴人之假執行無涉，亦無相當因果關係：
⒈參照臺灣高等法院100年度上易字第598號判決意旨可知，
損害賠償之成立乃須上訴人之假執行行為與被上訴人所受損害間具「相當因果關係」始足當之，倘被上訴人所受損害係其他原因（如另案強制執行查封）所致，則被上訴人自不得向上訴人請求該等損害賠償。縱認本件被上訴人與賴美麗就系爭擔保金之借貸關係為真（上訴人否認之），惟本件被上訴人因免為假執行而供擔保之系爭909,850元提存金，於95年5月1日即遭賴美麗與正大公司、正宗公司等債權人向臺北地院聲請核發扣押命令予以扣押，此有臺北地院之民事執行扣押提存案款審核表及該院於96年3月15日發函予該院提存所之北院錦95執丙字第15756號函可稽，足見自95年5月1日以後，縱無上訴人所為之假執行行為，被上訴人亦無法取回系爭擔保金而繼續受有利息損失。參酌最高法院48年台上字第481號判例、97年度台上字第1627號判決及臺灣高等法院100年度上易字第598號判決意旨，被上訴人自95年5月1日以後所受系爭擔保金909,850元之利息損失，已與上訴人之假執行行為無相當因果關係，被上訴人自不得向上訴人請求損害賠償。
⒉再者，上訴人據以聲請假執行之臺北地院90年度重訴字第
2944號判決，於95年12月28日即遭臺灣高等法院95年重上更㈠字第93號判決廢棄，被上訴人隨即向臺北地院以供擔保原因消滅為由，聲請取回系爭提存金，並經臺北地院於96年1月15日以96年聲字第170號裁定准予發還，該裁定已於96年2月15日確定在案，是被上訴人至遲自96年2月15日起，即得依法取回系爭擔保金909,850元。縱使系爭假執行判決遭廢棄而失其效力後，被上訴人仍無法取回系爭擔保金，亦係賴美麗與正大公司等3人之強制執行所致，此觀臺灣高等法院96年度抗字第532號裁定即明。是被上訴人至遲既於96年2月15日起，因前開准予發還提存物之裁定確定後，即得依法取回系爭擔保金909,850元，而無繼續受有因被上訴人所為假執行而為擔保提存金之利息損害，被上訴人請求上訴人應給付利息損失至100年1月1日云云，其請求自屬無據。
⒊又被上訴人另於臺北地院100年度訴字第849號假扣押損害
賠償事件中，另行主張包括本件上訴人在內共5名被告，以假扣押程序扣押包括系爭擔保金在內之5筆提存金，致被上訴人受有自96年3月16日起至100年8月1日止按年利率5％計算之利息損失，則被上訴人就同一筆提存金之利息於不同案件中重複請求，已屬不當。且依被上訴人之上開主張，足見被上訴人亦承認自96年3月16日以後，被上訴人所受系爭擔保金之利息損失係另案假扣押程序所為，已非本件假執行程序所致，其於本件中仍堅稱因本件假執行程序受有至100年1月1日之利息損失云云，自有矛盾，亦屬無理。至於被上訴人主張上訴人於本院審理程序中始提出此攻擊防禦方法，應有民事訴訟法第447條規定不得提出之情形云云，惟查，上訴人係於原審辯論終結後，始收受臺北地院100年重訴字第849號事件之書狀，故無法於原審程序中提出，而有民事訴訟法447條第1項但書第2款規定之情形，上訴人自得於本院提出上開攻擊防禦方法。㈦縱認被上訴人受有利息損害，其實際損害金額應以年利率6％計算為限：
被上訴人雖提出系爭借款承諾書，據以主張其受有系爭擔保金年利率10％計算之利息損失云云，惟實際上賴美麗並未依系爭借款承諾書對被上訴人主張年利率10％之利息，而係另依被上訴人同時簽發之本票為本票裁定後，依票據法所規定年利率6％之利息向被上訴人請求給付並對其財產為強制執行，且於100年6月28日受償在案，此為被上訴人於本院100年12月5日準備程序中所自承，故被上訴人實際上僅受有年利率6％計算之利息損害。至於被上訴人主張賴美麗仍得依系爭借款承諾書向被上訴人請求剩餘4％之利息，此部分亦屬被上訴人所受損害云云；惟查，賴美麗迄今從未向被上訴人請求給付剩餘之4％利息，被上訴人自得依民法第126條之規定，就已超過5年之利息請求權為時效抗辯，況且被上訴人迄今亦尚未支付，參酌最高法院19年上字第2316號判例及100年度台上字第1345號判決意旨，被上訴人自未受有4％利息之實際損害，被上訴人之上開主張，自屬無據。
㈧被上訴人就其因上訴人假執行程序所受利息損害與有過失，
自應就其過失之程度予以酌減，且被上訴人就系爭擔保金受償之國庫利息，依法亦應予扣除：
⒈縱認被上訴人於93年6月當時因擔保提存程序之急迫性，
無法立即向金融機構辦理貸款，故不得已向賴美麗舉債，惟被上訴人於95年度營業收入為79,396,237元、所得額為2,960,436元，於96年度之營業收入更高達93,164,225元、所得額為5,917,799元，被上訴人實無必要繼續向賴美麗舉債。且被上訴人縱有舉債之必要，以其高達上億元之營業額及數千萬元之所得額，且代表人均為具專業證照之會計師，其向金融機構貸款之利息，自不可能高達與賴美麗約定之年利率10％或依票據法所規定本票債權之利息6％，此由國泰世華銀行新莊分行及臺灣銀行松山分行函覆原審之資料，由被上訴人之前代表人羅森為保證人擔保賴美麗向前開銀行貸款之利率最高均不逾年息2.6％即足證之。乃被上訴人有資力卻不償還借款及利息，且於94年6月25日系爭借款承諾書到期後，不另行尋求較低利率之金融機構貸款以清償與賴美麗之借款，致生高額利息損害不斷發生，被上訴人自應負與有過失責任。依民法第216條之規定，自得就被上訴人主張受賴美麗強制執行之利息損害年利率6％部分予以酌減。另被上訴人以其與賴美麗間之對帳單主張其已就剩餘4％利息為承認，已生中斷時效之效力，賴美麗仍得對其主張剩餘4％之利息，故此部分亦屬上訴人假執行致其所受損害云云；惟查，被上訴人既尚未給付剩餘4％之利息予賴美麗，自不得認其已受有實際損害，且被上訴人於賴美麗之利息債權已罹於時效後，就該有利於己之抗辯得主張而不主張（未於執行程序中異議），卻於對帳單上承認賴美麗之利息債權，自屬可歸責於被上訴人之事由而屬與有過失，故上訴人就被上訴人未為時效抗辯所衍生之利息損失自無庸負賠償責任。
⒉被上訴人主張其受有提存系爭擔保金之利息損失，惟其同
時亦受有依提存法第12條第1項及提存法施行細則第37條規定所得領取自93年6月8日起至99年12月31日止之國庫銀行給付利息32,967元，此亦為兩造所不爭執，是如認上訴人應賠償被上訴人因本件假執行所受利息損害，自亦應依民法第216條之1之規定，就上訴人應賠償利息損害之期間內，被上訴人所受國庫應給付之利息金額予以扣抵。
㈨並於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。並陳明如受不利之判決，請准提供擔保，免為假執行。
貳、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就敗訴部分未據聲明不服，已告確定。）
參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠本件上訴人與林寬照等人，曾以本件被上訴人應給付渠等自
87至89年度合夥損益分配款而另案提起訴訟，嗣經臺北地院90年度重訴字第2944號判決其中本件被上訴人應給付本件上訴人909,850元，及自90年10月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，同時為准予該案被上訴人（即包含本件上訴人）假執行暨該案上訴人（即本件被上訴人）預供擔保得免假執行之判決。嗣經上訴，先後歷經臺灣高等法院92年度重上字第617號、最高法院95年度台上字第1186號、臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號、最高法院96年度台上字第1241號、臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102號及最高法院99年度台上字第2035號民事案件，判決廢棄原判決（第一審）及假執行之宣告，且已確定在案。
㈡本件上訴人曾持上開臺北地院90年度重訴字第2944號判決為
執行名義聲請對本件被上訴人為假執行，經該院民事執行處核發北院錦92執庚字第38989號執行命令，扣押被上訴人對其客戶之公費債權，被上訴人乃於93年6月8日向臺北地院提存所提存面額909,850元之臺灣銀行支票（臺北地院93年度存字第2056號，下稱系爭擔保金），以免為假執行，惟系爭擔保金已於100年8月2日經賴美麗聲請臺北地院以95年執字第15756號強制執行完畢。
㈢被上訴人於93年6月8日與當時被上訴人事務所負責人羅森之
妻賴美麗簽立系爭借款承諾書，其上記載由賴美麗借款予被上訴人供被上訴人事務所辦理提存之用，分別為⑴供林寬照因另案臺北地院93年度裁全字第2108號假扣押擔保金100,000元、⑵供林寬照因同該院90年度重訴字第2944號假執行擔保金15,783,540元、⑶供張榕枝因同該院90年度重訴字第2944號假執行擔保金11,479,964元、⑷供邱雲灶因同該院90年度重訴字第2944號假執行擔保金4,978,832元、⑸供李聰明因同該院90年度重訴字第2944號假執行擔保金2,239,950元、⑹供上訴人因同該院90年度重訴字第2944號假執行擔保金909,850元，被上訴人並就各筆借款分別簽立以94年6月25日到期日之本票交付予賴美麗。且依賴美麗設在世華聯合商業銀行新莊分行、帳號000-00-000000-0號帳戶，於93年6月8日分別轉帳3筆款項，金額分別為909,850元、2,239,950元、4,978,832元，被上訴人並於同日分別依臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決為上訴人、李聰明、邱雲灶供擔保免為假執行為由，辦理提存上述3筆金額。另觀賴美麗設在台灣銀行、帳號000000000000號帳戶於93年6月14日提領現金100,000元、於同年月25日轉帳10,279,964元、於同年7月19日轉帳15,783,540元3筆款項；另賴美麗與其女羅曼菱設在中國信託商業銀行世貿分行、帳號000000000000號帳戶於93年6月25日轉帳1,200,000元。而被上訴人亦於93年6月14日由賴美麗代理，依臺北地院93年度裁全字第2108號裁定為林寬照供擔保免為或撤銷假扣押為由，提存100,000元；於93年6月25日、7月19日分別以同院90年重訴字第2944號判決為張榕枝、林寬照供擔保免為假執行為由，辦理提存11,479,964元、15,783,540元，其中11,479,964元恰為10,279,964元與1,200,000元之總和。
㈣賴美麗曾於95年4月12日持上開面額909,850元之本票裁定聲
請臺北地院強制執行系爭擔保金，經該院民事執行處於95年5月1日以北院錦95執丙字第15756號予以扣押在案。其後又經正宗公司、正大公司撤回該執行聲請。又賴美麗因本件強制執行已受償系爭借款之部分本金及利息。
㈤本件假執行判決經臺灣高等法院於95年12月28日判決廢棄確
定後，被上訴人曾向臺北地院聲請領回該提存金，業經該院於96年1月12日以96年度聲字第170號裁定准予被上訴人領回，已於96年2月15日確定（詳本院卷第一第227頁）。又被上訴人未曾持該裁定向該院提存所聲請領回該提存金。
㈥關於本件被上訴人請求上訴人給付自93年6月8日起至100年1
月1日止，計算利息之損失為564,792元（已扣除國庫所應支付之利息32,967元），形式上為真正。
㈦原審向臺灣銀行及國泰世華銀行所調取之相關資料，形式上均為真正。
㈧本件被上訴人於原審法院另案96年度中簡字第2670號損害賠
償事件，所提出賴美麗之存摺明細表所載交易紀錄（確實有各該款項進出）及臺北地院之提存書，形式上均為真正。
㈨被上訴人請求損害賠償，如有理由，仍應扣除系爭提存金之
國庫所支付利息，如自93年6月8日起算至95年5月1日止之國庫利息為12,918元，如算至96年2月15日止之國庫利息為18,359元，如算至100年1月1日止之國庫利息為32,967元。
二、兩造爭執之事項：㈠被上訴人為免於系爭假執行，而為上訴人所提供之擔保金，
是否確係向賴美麗所貸借而來？被上訴人與賴美麗間就所簽立系爭借款承諾書有無通謀虛偽意思表示？㈡倘若被上訴人與賴美麗間確有上開借貸法律關係，被上訴人
是否因提供擔保免於假執行而受有系爭利息之損害，而得依民事訴訟法第395條第2項規定向上訴人請求賠償？如是，則被上訴人得請求系爭利息損害之期間、利率及金額各為何？又上訴人主張被上訴人就該損害與有過失，有無理由？㈢就被上訴人受有擔保金利息損害，是否有因他人之強制執行
程序，而生因果關係中斷之情形？㈣就被上訴人受有擔保金利息損害，是否有因臺北地院96年2
月15日裁定准予取回擔保金，而生因果關係中斷之情形？
肆、本院得心證之理由
一、被上訴人因供擔保免於上訴人系爭假執行而受有利息損害：㈠按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之
聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，民事訴訟法第395條第2項定有明文。前揭規定，命返還或賠償之請求就回復原狀及損害賠償請求權，賦予被告簡便之聲明程序，使其得簡易請求原告返還其所受領之給付或賠償損害。該規定並非僅為訴訟上權利，其兼具實體法之性質，生實體法上權利義務關係。被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例意旨參照）。又該假執行所執行者，原屬尚未確定之判決，則倘假執行之本案判決遭廢棄或變更，不問原告有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，以預防濫用假執行而保護被告之利益。申言之，上開規定請求權之性質，應屬於無過失責任之法定賠償事由，原告縱對被告之損害無故意過失，仍應負擔此損害賠償責任。次按「民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及假執行所受財產上之積極損害及消極損害而言……借用金錢所支出之利息，即非不得謂非因假執行所受之損害」（最高法院80年度台上字第2226號判決意旨參照）。是以，依上開判決意旨可知，只要原假執行之本案判決遭廢棄或變更確定，且因該案原告所為假執行之行為，致該案遭假執行之被告向他人借貸金錢，俾以辦理提存供擔保而免為假執行，所須支付他人利息，即應可認定係因遭受假執行所受財產上之積極損害，而得依民事訴訟法第395條第2項之規定，向該案原告請求損害賠償。
㈡本件上訴人對被上訴人為假執行之本案判決為臺北地院90年
度重訴字第2944號判決，該案判決其中本件被上訴人應給付本件上訴人909,850元，及自90年10月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，同時宣告准本件上訴人供擔保後為假執行，及准本件被上訴人以909,850元為本件上訴人預供擔保後得免假執行。上開宣告該假執行之本案判決嗣經臺灣高等法院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決廢棄，有上開判決書附卷可稽（見原審卷一第14-65頁及本院卷一第195-209頁）。依民事訴訟法第395條第1項規定，上開假執行之宣告自臺灣高等法院上開判決於95年12月28日宣示時起，即已失其效力。又依同法第458條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，縱該第二審判決嗣後經第三審法院判決廢棄，發回更審，其已失效之第一審假執行之裁判，亦無從回復其效力（最高法院69年度台抗字第3號裁判意旨參照）。是本件上訴人聲請假執行所據之本案判決，於95年12月28日業經廢棄而失效，符合民事訴訟法第395條第2項前段所定「法院廢棄宣告假執行之本案判決」之要件，故本件被上訴人如有因上訴人該假執行而受有損害，自得請求上訴人賠償。
㈢被上訴人主張其為供擔保免為系爭假執行，乃於93年6月8日
向當時被上訴人事務所負責人羅森之妻賴美麗借款909,850元，並約定借款年利率為10％乙節，業據提出系爭借款承諾書、臺北地院93年度存字第2056號提存書、國泰世華銀行存款取款憑條、支票簽發查詢報表、賴美麗於國泰世華銀行新莊分行之存摺等件影本為證。惟上訴人則否認系爭借款承諾書之真正，並以前開情詞置辯。經查：
⒈被上訴人與賴美麗於93年6月8日所簽立之系爭借款承諾書
記載，賴美麗共貸款6筆合計35,492,136元供被上訴人事務所辦理提存之用，分別為⑴供林寬照因另案臺北地院93年度裁全字第2108號假扣押擔保金10萬元、⑵供林寬照因臺北地院90年度重訴字第2944號假執行擔保金12,782,540元、⑶供張榕枝因臺北地院90年度重訴字第2944號假執行擔保金11,479,964元、⑷供邱雲灶因臺北地院90年度重訴字第2944號假執行擔保金4,978,832元、⑸供李聰明因臺北地院90年度重訴字第2944號假執行擔保金2,239,950元、⑹供本件上訴人因臺北地院90年度重訴字第2944號假執行擔保金909,850元。並約定年利率10％，被上訴人並就上開各筆借款分別簽立以94年6月25日為到期日之本票交付予賴美麗，足證被上訴人與賴美麗間就上開借款有借貸之意思表示合致。
⒉依系爭臺北地院93年度存字第2056號提存書記載，被上訴
人為免上訴人系爭假執行，於93年6月8日提供反擔保，向臺北地院提存所辦理提存，提存物為面額909,850元、票號BB0000000號之台支支票1紙，業據被上訴人提出系爭提存書影本1紙附卷可稽（見原審卷一第79頁），並經本院調閱上開提存卷宗查明屬實，而堪認定。再依上開賴美麗設於國泰世華銀行新莊分行、帳號000-00-000000-0號帳戶之存摺記載，賴美麗於93年6月8日轉帳909,850元（見原審卷二第45-47頁）。又依前開支票簽發查詢報表記載，國泰世華銀行於同日開立票號0000000號之同額支票，受款人為臺北地院（見原審卷二第48頁），均核與被上訴人上開辦理提存之日期、金額、支票票號相符。是被上訴人主張其上開供反擔保之提存金係由賴美麗自其上開國泰世華銀行之存款所提領，而由該行開立之上開台支支票所支付，亦堪信為真實。
⒊因此，被上訴人與賴美麗間既有借貸之意思表示合致與借
款之交付，則其等間於93年6月8日確有系爭909,850元消費借貸關係存在，應堪認定，且此與被上訴人當時之資力為何及賴美麗如何籌措款項貸予被上訴人等節均屬無涉。
是上訴人以賴美麗於93年度所得僅百餘萬元，而推認被上訴人與賴美麗間之上開借貸關係為虛偽，並不足採。另上訴人辯以：被上訴人於90年度上半年有1億餘元之業務收入，可認被上訴人為有資力之人，應無向賴美麗借貸之必要云云。然查：被上訴人與賴美麗間之借貸關係發生在93年6月間，並非90年間，自不能以被上訴人於90年間之財產狀況，來認定93年6月間有無資力。次查，被上訴人於93年度之收入總額為52,770,542元、費用總額為54,177,862元、所得額為-1,407,320元，純益率為-2.67%；94年度之收入總額為57,209,030元、費用總額則為56,237,566元、所得額為971,464元，純益率為1.70%等節，有被上訴人93、94年度業務所得損益計算表影本附卷可參（見原審卷三第28至29頁）。故被上訴人於93年度係虧損狀態，於94年度所得額雖有971,464元，惟該所得額並不高，且被上訴人營業本需有備用之資金可供運用。再者，被上訴人向賴美麗借款總額高達35,492,136元，客觀上本難期待被上訴人無須向他人借貸即得隨時提供巨額現款以為擔保金，亦無強命被上訴人必須停止營業，並將辦公設備器具等變賣，以籌措上開巨額擔保金，更何況當時被上訴人之財產已遭上訴人等人實施假執行在案，已如前述，復與上訴人、林寬照等人間有訴訟進行中，須支付相關之訴訟費用、律師酬金等，衡情被上訴人當時亦無法自由運用其所有資金或向銀行辦理貸款取得資金週轉。是被上訴人向其當時負責人羅森之配偶賴美麗借款以供系爭反擔保金之用，並約定支付較高之利息，乃屬恆常之事，難認與常情相違。且上訴人抗辯被上訴人與賴美麗間之借貸關係為通謀虛偽乙節，並未提出相當之證據證明，故其臆測之詞，自不足採。上訴人雖又提出另案臺北地院95年度自字第162號刑事判決書、96年度重訴字第710號民事判決書及臺灣高等法院98年度重上字第702號民事判決書為證，謂正大公司、正宗公司對被上訴人所為之借款債權為虛假，以證明賴美麗對於被上訴人之債權，亦為不實云云。然正大公司、正宗公司對被上訴人之債權，不論其性質，成立時間，借貸方式或金額，皆與本案不同；更何況依該刑事案件調查結果，其判決內容亦認本件有關被上訴人與賴美麗間之借款債權為真（見原審卷二第119-120頁所附原證10刑事判決書節本第21頁第5行至21行）。準此，自難遽以上開另案民、刑事判決書之內容，逕以推斷認定本件被上訴人與賴美麗間之借貸關係，係屬虛偽不實。再觀諸上訴人聲請向國泰世華銀行新莊分行、臺灣銀行松山分行及台新國際商業銀行所調閱之相關帳戶及往來明細等資料，亦無法確切證明賴美麗借予被上訴人之系爭款項，係來自於被上訴人所有資金，或其後賴美麗向銀行貸款之本金與利息，係由被上訴人所代為清償，則該等資料自亦難據為被上訴人與賴美麗間之借貸關係，有何虛偽不實之佐證。此外，上訴人復無法確切舉證證明被上訴人與賴美麗間所簽立之系爭借款承諾書，及渠等嗣所為之上開帳戶匯款明細均核與辦理提存供擔保之金額、日期相符等情，確係由渠等通謀虛偽意思表示所為，則上訴人所辯：賴美麗對被上訴人之借款債權，係屬虛偽不實云云，亦不足取。
⒋據上各節，被上訴人於臺北地院93年度存字第2056號提存
事件提存之反擔保金909,850元，確係向賴美麗所借貸，被上訴人因此受有利息損害，應堪認定。是被上訴人自得依民事訴訟法第395條第2項規定向上訴人請求損害賠償。
二、被上訴人得請求上訴人賠償系爭擔保金自93年6月8日起至96年2月15日止之利息損失：
㈠被上訴人於93年6月8日向賴美麗借貸909,850元，並於同日
擔保提存於臺北地院，嗣臺北地院90年度重訴字第2944號判決所為系爭假執行之宣告，於95年12月28日經臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號判決廢棄而失其效力，被上訴人旋於96年1月2日具狀向臺北地院聲請返還系爭擔保金，業經臺北地院於96年1月12日以96年度聲字第170號裁定准予被上訴人領回，已於96年2月15日確定（詳本院卷一第210-212、219-220、227頁），堪認為真實。是上訴人抗辯被上訴人有消極不行使取回系爭擔保金致其利息損害擴大之情事，故就被上訴人於95年12月29日之後發生之利息損失，上訴人無須負賠償之責云云，洵無足採。
㈡次查，賴美麗、正大公司、正宗公司3人於95年4月12日，共
同具狀向臺北地院聲請對本件被上訴人為強制執行（案號：95年度執字第15756號），其中債權人賴美麗所持之執行名義為臺北地院94年度票字第43398號民事確定裁定，其聲請執行之債權額為38,965,452元及自94年6月25日起至清償日止按年息6％計算之利息。而上開本票裁定附表所示之本票共7紙，包含系爭被上訴人因向賴美麗借款所簽發面額909,850元，到期日為94年6月25日之本票1紙等節，有賴美麗等3人之強制執行聲請狀、賴美麗陳報債權計算書之陳報狀、臺北地院94年度票字第43398號民事裁定附卷可稽（見原審卷三第271-288頁及本院卷二第157-166頁）。又上開強制執行事件之執行標的包含被上訴人之系爭擔保金及利息，嗣經臺北地院民事執行處於95年5月1日以北院錦95執丙字第15756號予以扣押在案（見本院卷一第274頁）。其後又經正宗公司、正大公司撤回該執行聲請。又賴美麗因上開強制執行已受償系爭借款之部分本金及利息等情，已為兩造所不爭執（詳上開兩造不爭執之事實㈣），應可認定。至依上開強制執行事件之分配表所示，賴美麗所陳報而經列入分配之債權為執行費311,884元，及上開7紙本票之票款本金合計38,985,452元與自94年6月25日起至100年6月28日止之利息14,066,806元。而賴美麗共獲分配35,980,657元，依民法第323條第1項前段：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」之規定，賴美麗上開受償金額應先抵充執行費311,884元，次充利息14,066,806元，餘充本金21,601,967元。執行法院並已於100年8月11日以北院木95執榮字第15756號函電匯案款35,980,657元予賴美麗而執行終結，有上開分配表及函文等影本在卷足憑（見本院卷一第230-236頁及卷二第288頁）。準此，被上訴人之系爭擔保金於96年2月15日雖經臺北地院裁定准予返還確定，惟因上開強制執行事件扣押並換價分配之結果，致被上訴人實際並未領回，亦堪認定。
㈢由上可知，被上訴人於96年2月15日以後未能實際領回系爭
擔保金，乃因賴美麗等人已就系爭擔保金聲請強制執行，而經執行法院予以扣押，及本件上訴人與林寬照等5人就系爭擔保金另案聲請假扣押執行，而經併案執行扣押之故，故與本件上訴人所為系爭假執行已無相當因果關係。至於被上訴人於96年2月15日以後未能實際領回系爭擔保金，是否另因上訴人其他故意或過失行為所致，則與本件無關。因此，被上訴人於96年2月15日以後因未能實際領回系爭擔保金所受之利息損害，即非屬因上訴人系爭假執行或因被上訴人提供反擔保免為系爭假執行所受之損害，被上訴人自不得依民事訴訟法第395條第2項之規定請求上訴人賠償。
㈣上訴人另抗辯：賴美麗等人所聲請執行之臺北地院95年度執
字第15756號一案，已於95年間就被上訴人系爭擔保金核發扣押命令，並於95年5月1日送達臺北地院提存所而生扣押之效力，故被上訴人自95年5月2日起無法取回系爭擔保金，並非全然與上訴人之系爭假執行有關，因此被上訴人之利息損失僅得計算至95年5月1日止云云。惟查：被上訴人之系爭擔保金於96年2月15日經臺北地院裁定准予發還確定之前，縱無前開強制執行事件之扣押程序，被上訴人仍無法領回，至前開強制執行事件就系爭擔保金所為之扣押程序，不過為其後所增加而同為之原因之一。是被上訴人自95年5月2日起至96年2月15日止之利息損失，仍屬被上訴人為免上訴人系爭假執行所生之損害，依民事訴訟法第395條第2項規定，上訴人就被上訴人此部分損害亦應負賠償之責。
㈤據上所述，被上訴人就系爭擔保金自93年6月8日起至96年2
月15日止之利息損失，均屬被上訴人為免上訴人系爭假執行所生之損害，自得請求上訴人賠償。
三、被上訴人得請求上訴人賠償系爭擔保金之利息損失金額合計226,677元：
㈠按關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件。
損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院
19 年上字第2316號判例意旨參照）。次按損害賠償之債，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故於衡量賠償之標準時，應調查被害人實際上損害額，始能定其數額之多寡。又被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院98年度台上字第1516號裁判意旨參照）。
㈡有關賴美麗持系爭面額909,850元本票聲請強制執行已受償系爭909,850元借款之利息89,888元部分：
⒈依被上訴人與賴美麗所簽立之系爭借款承諾書第一條約定
：「約定年利率10%」、第二條約定：「甲、乙雙方（即被上訴人與賴美麗）約定，甲方（即被上訴人）得隨時還款，但還款日最遲不得逾94年6月25日」、第三條約定：
「甲方應依各筆借款分別簽立以民國94年6月25日為到期日之本票，交由乙方（即賴美麗）收執，甲方若到期未能清償，除乙方同意延期另訂承諾書外，乙方得提示並向法院請求強制執行」等語（見原審卷一第80-81頁），雖未記載利息起算日，惟雙方就系爭借款既有約定利率，堪認被上訴人應依系爭借款承諾書之約定，自系爭借款日即93年6月8日起至清償日止，按約定利率給付利息予賴美麗。
⒉被上訴人依上開約定所簽立之同額本票，上載到期日為94
年6月25日，且未記載利率，是賴美麗於上開本票屆期提示未獲清償時，依票據法第124條準用同法第28條第2項規定，向臺北地院聲請本票裁定准予強制執行之金額為909,850元及自94年6月25日起至清償日止，按年息6％計算之利息，有臺北地院94年度票字第43398號民事裁定暨確定證明書等影本附卷足參（見本院卷二第164-166頁）。而賴美麗於上開強制執行事件，就系爭借款所受分配之利息，係自94年6月25日起至100年6月28日止，按年息6％計算。故被上訴人因向賴美麗借款909,850元以供擔保免為系爭假執行，於上開強制執行事件，所受償自94年6月25日起至96年2月15日止，計1年又236日，以年息6％計算之利息合計89,888元（計算式：909850×6%×〔1＋236/365〕＝89888，元以下四捨五入）。
㈢有關賴美麗持系爭面額3,493,316元本票聲請強制執行已受
償系爭909,850元借款之利息95,472元部分：⒈被上訴人主張：其有簽發另一紙本票即原審被證17之面額
3,493,316元本票予賴美麗，以支付該6筆借款自借款日起至94年6月25日止，按年利率10％計算之利息，賴美麗亦持該紙本票聲請強制執行，依上開分配表及被上訴人於本院所提出附件37，該分配表之本金有該紙本票金額之受償，換算結果，賴美麗就系爭909,850元借款有受償自93年6月8日至94年6月25日之利息共計95,472元等語；然為上訴人所否認，辯稱：依該紙面額3,493,316元本票只能看出被上訴人有簽發該紙本票，但無法看出是否係預付利息，如果該紙本票確係被上訴人所預付利息，而賴美麗卻以本金方式持以執行再計算利息，有以利滾利之情形，違反民法強制規定云云。惟查，依賴美麗所據以聲請強制執行之臺北地院94年度票字第43398號民事裁定附表所示之本票共7紙，其中6紙本票即為被上訴人依據系爭借款承諾書之6筆借款金額所簽發，另1紙本票即為該紙面額3,493,316元本票（見本院卷二第157-166頁）。觀諸該紙面額3,493,316元本票，其發票日為93年7月19日，係與前開6紙本票中發票日最後者（即面額15,783,540元本票之發票日）為同一日；另其到期日為94年6月25日，則與該6筆借款之清償日及前開6紙本票之到期日為同一日。又依被上訴人於本院所提出附件37計算方式，乃前開6紙本票依各該面額，各自其發票日起至到期日止，按年利率10％計算各該利息（見本院卷三第130頁），亦即：⑴面額100,000元本票，自93年6月14日起至94年6月25日止，借款期間共377日，按年利率10％計算之利息為10,329元（計算式：100000×10%×377/365＝10329，元以下四捨五入）；⑵面額15,783,540元本票，自93年7月19日起至94年6月25日止，借款期間共342日，按年利率10％計算之利息為1,478,896元（計算式：00000000×10%×342/365＝0000000，元以下四捨五入）；⑶面額11,479,964元本票，自93年6月25日起至94年6月25日止，借款期間共366日，按年利率10％計算之利息為1,151,142元（計算式：0000000×10%×366/365＝0000000，元以下四捨五入）；⑷面額4,978,832元本票，自93年6月8日起至94年6月25日止，借款期間共383日，按年利率10％計算之利息為522,436元（計算式：0000000×10%×383/365＝522436，元以下四捨五入）；⑸面額2,239,950元本票，自93年6月8日起至94年6月25日止，借款期間共383日，按年利率10％計算之利息為235,041元（計算式：0000000×10%×383/365＝235041，元以下四捨五入）；⑹面額909,850元本票，自93年6月8日起至94年6月25日止，借款期間共383日，按年利率10％計算之利息為95,472元（計算式：909850×10%×383/365＝95472，元以下四捨五入）。則前開6紙本票依各該面額，各自其發票日起至到期日止，按年利率10％計算各該利息，其總額恰為3,493,316元（計算式：10329＋0000000＋0000000＋522436＋95472＝0000000），核與該紙面額3,493,316元本票之金額相符。準此，被上訴人主張：其簽發予賴美麗之該紙面額3,493,316元本票，係用以支付該6筆借款各自借款日起均至94年6月25日止，按年利率10％計算之利息等語，堪予採信。
⒉再依上開分配表所示，賴美麗所陳報而經列入分配之債權
為執行費311,884元，及上開7紙本票之票款本金合計38,985,452元與自94年6月25日起至100年6月28日止之利息14,066,806元，可見賴美麗係將該紙面額3,493,316元本票債權列入本金部分而受分配。且賴美麗於上開強制執行事件中，已受償本金21,601,967元，前已敘明，因該紙面額3,493,316元本票債權係屬其餘6紙本票之利息，依民法第323條第1項前段：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」之規定，賴美麗就上開受償本金21,601,967元自應先抵充其餘6紙本票之利息即該紙面額3,493,316元本票債權，再抵充本金即其餘6紙本票債權，則賴美麗就該紙面額3,493,316元本票債權應已全額受償。
依前揭計算式，則賴美麗因系爭909,850元借款，已受償自93年6月8日起至94年6月25日止，以年利率10％計算之利息計95,472元。
⒊至上訴人辯稱：如果該紙面額3,493,316元本票確係被上
訴人所預付利息，但賴美麗卻以本金方式持以執行再計算利息，有以利滾利之情形，違反民法強制規定云云。惟查，該紙面額3,493,316元本票債權確屬其餘6紙本票之利息，前已認定。而賴美麗將之列入本金部分而受分配，另再受按年息6％計算之利息，縱有違反民法第207條第1項本文：「利息不得滾入原本再生利息」之規定，亦應由被上訴人另循其他法律途徑解決，尚與本件被上訴人所得請求上訴人損害賠償之金額無涉。
㈣有關賴美麗另於101年1月16日受償系爭909,850元借款之利息51,270元部分：
⒈據前說明，賴美麗就系爭909,850元借款已實際自被上訴
人受償之利息，包括自93年6月8日起至94年6月25日止，按年利率10％計算之利息計95,472元，及自94年6月25日起至96年2月15日止，按年利率6％計算之利息計89,888元，可知賴美麗就系爭909,850元借款於94年6月25日之利息已重複受償。另賴美麗對於被上訴人就系爭909,850元借款自94年6月26日起至96年2月15日止，其餘按年利率4％計算之利息請求權，是否已罹於時效，兩造則爭執甚烈。
關此，被上訴人主張：由被上訴人從94年至99年之對帳單，可知被上訴人已「明示承認」賴美麗年利率10％之利息債權，依民法第129條第1項第2款規定，已生時效中斷效力等語；然為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
⒉按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及
一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。民法第126條定有明文。次按消滅時效，因承認而中斷，民法第129條第1項第2款亦有明定。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例意旨參照）。觀諸被上訴人所製作其與賴美麗間從94年至99年之借款對帳單，其上記載系爭借款於各該年度12月31日進行對帳時之本金及利息等金額，並經被上訴人與賴美麗於其上簽章（見本院卷二第282-287頁），揆諸上開說明，足認被上訴人自94年至99年，於各該年度12月31日與賴美麗對帳時，均已向賴美麗承認系爭借款之本金及利息等金額，故賴美麗對於被上訴人就系爭借款之利息債權即因被上訴人自94年12月31日起至99年12月31日止逐年承認，而生時效中斷之效力。故算至100年1月7日本件被上訴人提起本件訴訟時，賴美麗對於被上訴人就系爭909,850元借款自94年6月26日起至96年2月15日止，其餘按年利率4％計算之利息請求權，尚未罹於時效。⒊又被上訴人主張：依被上訴人於本院所提出附件31，可知
被上訴人另於101年1月16日向賴美麗清償因系爭借款承諾書之利息債務計200萬元，依所得稅法規定，給付利息之義務人須代扣利息所得稅，故被上訴人於101年1月16日代扣利息所得稅20萬元，其餘180萬元則於同日以匯款方式給付賴美麗，換算結果，賴美麗就系爭909,850元借款受償之利息為51,270元等語。然為上訴人所否認，辯稱：從該附件31只可看出被上訴人有匯款180萬元予賴美麗，是否為支付利息，仍有疑義等語。惟查，依被上訴人於本院所提出附件31之臺灣銀行無摺存入憑條存根及財政部臺灣省北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書等影本，顯見被上訴人確有於101年1月16日給付利息200萬元，其中代為扣繳利息所得稅20萬元，另以匯款方式給付賴美麗180萬元之事實（見本院卷三第51頁）。依所得稅法第89條第1項第2款規定，利息所得稅須由給付利息之義務人代為扣繳，堪認被上訴人已於101年1月16日給付賴美麗利息200萬元。再依系爭借款承諾書之6筆借款總額35,492,136元，按比例計算結果，賴美麗就系爭909,850元借款受償之利息為51,270元（計算式：0000000÷00000000×909850＝51720）。而賴美麗對被上訴人就系爭909,850元借款，所得請求自94年6月26日起至96年2月15日止，計1年又235日，其餘按年利率4％計算之利息，合計59,826元（計算式：909850×4%×〔1＋235/365〕＝59826，元以下四捨五入），是被上訴人於101年1月16日就系爭909,850元借款給付賴美麗之利息為51,270元，既在上開59,826元範圍內，應屬被上訴人為免上訴人系爭假執行所生之損害。
㈤有關賴美麗就系爭909,850元借款自94年6月26日起至96年2月15日止之利息尚未受償之8,556元部分：
賴美麗對於被上訴人就系爭909,850元借款，所得請求自94年6月26日起至96年2月15日止，計1年又235日，其餘按年利率4％計算之利息，合計59,826元，而已於101年1月16日受償51,270元，就其餘未受償之利息8,556元（計算式：00000000000＝8556），雖被上訴人自承迄未實際給付賴美麗，惟該部分利息算至101年4月11日本院言詞辯論終結時，尚未罹於時效，仍為被上訴人對於賴美麗所應負之利息債務，亦屬被上訴人為免上訴人系爭假執行所生之損害。
㈥有關被上訴人就系爭擔保金所受利息損害為226,677元：
⒈據前所述，被上訴人就系爭909,850元借款自93年6月8日
起至96年2月15日止之利息，實際已給付賴美麗236,630元（計算式：89888＋95472＋51270＝236630），另尚欠賴美麗8,556元，合計為245,186元（計算式：236630＋8556＝245186）。
⒉有關賴美麗就系爭909,850元借款重複受償94年6月25日之利息應予扣除：
賴美麗就系爭909,850元借款於94年6月25日之利息有重複受償，前已敘明；且被上訴人於本院101年4月11日言詞辯論期日陳稱：其願扣除94年6月25日按年利率6％計算之利息等語（見本院卷三第135頁）。而系爭909,850元借款於94年6月25日按年利率6％計算之利息為150元（計算式：909850×6%×1/365＝150，元以下四捨五入），故被上訴人因免為系爭假執行實際所受之損害自應扣除該重複計算之利息150元。
⒊有關被上訴人就系爭擔保金所獲國庫利息應予扣除：
按民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」。
查被上訴人所提存之系爭擔保金909,850元，自93年6月8日起算至96年2月15日止之國庫利息為18,359元，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈨）。故被上訴人因免為系爭假執行實際所受之損害應扣除上開國庫利息所得18,359元。
⒋綜上所述，被上訴人因免為系爭假執行實際所受之損害為226,677元（計算式：0000000000000000＝226677）。
四、從而，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求上訴人給付226,677元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即100年1月14日（見原審卷一第95頁之原審送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第l項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 101 年 5 月 2 日