臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第318號上 訴 人 楊平和送達代收人 洪玉珍訴訟代理人 賴錦源律師被 上 訴人 明德營造有限公司法定代理人 金秀松訴訟代理人 羅豐胤律師複 代 理人 王鉦盛訴訟代理人 蘇靜怡律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月19日臺灣南投地方法院99年度訴字第137號第一審判決提起上訴，本院於民國101年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰參拾捌萬肆仟元，及自民國一○○年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同條項但書所明定。是則，變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。查本件上訴人於原審起訴主張被上訴人向其承攬「大埔里餐廳後方駁崁工程」（下稱系爭擋土牆工程），但因配筋明顯錯誤，造成被上訴人所施作之系爭擋土牆有傾斜、龜裂、脫離情形，無法以補強方式修復，應拆除重作，係屬可歸責於被上訴人之事由而致承攬之工作有瑕疵，且瑕疵重大，不能達使用之目的，而依民法第495條第2項之規定，解除兩造間之承攬契約，並依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償系爭擋土牆拆除之費用新台幣（下同）384,000元；另依民法第259條第2款規定契約解除後之回復原狀請求權，請求被上訴人返還前已給付之工程款100萬元，並均加給自100年4月
13 日起算之法定遲延利息。經原審為其敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並就上開100萬元之請求部分，追加依民法第495條第1項所定之損害賠償請求權為其請求權基礎，核為「訴之追加」。嗣上訴人其後於101年1月10日言詞辯論期日復當庭陳明就該100萬元請求部分，原審所主張契約解除後回復原狀請求權之法律關係捨棄不再主張，並就前揭384,000元及100萬元，合計1,384,000元請求部分，再行追加依民法第227條所定不完全給付之法律關係併為本件請求權之基礎。本件被上訴人固表示不同意上訴人為此訴之追加云云。惟查，被上訴人原訴及追加之訴所請求之原因事實，均涉及被上訴人是否承攬系爭擋土牆工程，並該工作是否因可歸責於被上訴人之事由致而發生瑕疵，應有社會事實上之共通性及關聯性，且當事人於原訴所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得利用之，不僅無害於被上訴人程序權之保障，並可利用同一程序解決當事人間之同一紛爭，足認其請求之基礎事實應為同一。從而，上訴人所為前開訴訟標的法律關係之追加，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款之規定，自不須被上訴人之同意即可為之，而為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）被上訴人公司名義上負責人固為金秀松，然其僅為掛名負責人，被上訴人公司之事務實際係由李振育執行，該公司之實際負責人為李振育。上訴人知悉被上訴人公司由李振育經營，乃於民國98年11月間委託被上訴人負責系爭擋土牆工程之設計施工事宜，總工程款為新台幣（下同）120萬元，惟被上訴人於駁崁施作完成並回填土方後，不久即發生被上訴人所施作近120公尺長之擋土牆出現滲水、龜裂情形。上訴人發覺後隨即要求被上訴人前來修補，然被上訴人卻以混凝土係購自訴外人譯田實業有限公司（下稱譯田公司），系爭擋土牆工程所以出現滲水、龜裂情形，乃肇因於譯田公司提供之混凝土品質欠佳，允諾將與譯田公司釐清供料品質，且已發文譯田公司進行水泥抗壓檢測等動作，表明事後會再進場處理，並期上訴人能支付約定之工程款。上訴人於被上訴人態度誠懇之狀態下，乃同意於99年3月2日先行匯款支付100萬元至被上訴人所指定李振育之妻楊桂菁設於彰化商業銀行水里坑分行之帳戶（下稱楊桂菁彰銀帳戶）。然其後被上訴人所施作之系爭擋土牆除大面積龜裂外，並有傾斜至隔鄰種植筊白筍土地內之勢，且被上訴人與譯田公司就所供應混凝土物料之品質發生爭議，被上訴人乃違背原先之承諾，不願再進場處理，並否認兩造間就系爭擋土牆工程存在承攬關係。上訴人一生務農，根本無能力自行設計施作總長120公尺、高逾5公尺之系爭擋土牆工程。且被上訴人與混凝土供應商譯田公司之函文往返，也以系爭擋土牆工程之承包商自居，並認知上訴人為業主，足見兩造間就該工程確成立承攬關係。被上訴人身為專業之營造公司，所施作之系爭擋土牆工程竟於完工後出現滲水及龜裂情形，無法發揮正常功能，自有可歸責之處。且本件工程經台灣省土木技師公會鑑定結果，亦確認被上訴人之設計有瑕疵，系爭擋土牆係因被上訴人施作時配筋明顯錯誤造成牆面傾斜、龜裂、脫離，並無法以補強方式修復，應行拆除。足見被上訴人所施作之系爭擋土牆確有重大瑕疵，且係可歸責於被上訴人之事由所致，核屬不完全給付，自應賠償系爭擋土牆拆除重作之損害。
（二）又上訴人向合作金庫借款200萬元，早於98年12月9日即已核撥貸款。然觀諸被上訴人支付譯田公司之混凝土款項306, 000元，遲至99年1月22日才簽發發票日為99年2月28日之同額支票以為支付，足見被上訴人抗辯係因上訴人銀行貸款尚未撥付，被上訴人才代墊工程款云云，並不實在，堪認被上訴人支付譯田公司混凝土款項，實係身為系爭擋土牆工程之承包商而支付混凝土材料款。且被上訴人若非系爭擋土牆工程之承包商，自無以被上訴人名義向譯田公司訂貨之理。再觀諸被上訴人所提出之客戶請款單、估價單及工資單等資料，客戶名稱亦均記載為被上訴人公司，益徵被上訴人為系爭擋土牆工程之承包商無誤。
（三）綜上，兩造間就系爭擋土牆工程確存有承攬契約，被上訴人所施作之系爭擋土牆既配筋明顯錯誤，可歸責於被上訴人，造成該擋土牆發生傾斜、龜裂、脫離情形，不能達於承攬契約之目的，無法以補強方式修復，應拆除重作，且經台灣省土木技師公會鑑定結果，系爭擋土牆拆除費用估計為384,000元，而新建擋土牆費用則估計為3,612,000元，則被上訴人自得併依民法第495條第1項及第227條之規定，請求被上訴人賠償系爭擋土牆拆除費用384,000元及重作所須花費之損害100萬元（按此係以兩造原約定之承作費用而上訴人已給付之100萬元為據），合計1,384,000元。因求為命被上訴人應給付上訴人1,384,000元，及自100年4月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人並未承攬施作系爭擋土牆工程：
（1）被上訴人並未承攬上訴人之系爭擋土牆工程，該工程亦非由被上訴人所施作。上訴人為被上訴人公司股東李振育之妻舅，其於98年11月間與鄰地種植茭白筍之地主發生界址糾紛，對方要求上訴人鑑界並做好擋土設施，上訴人乃請求李振育幫忙施作擋土牆。斯時李振育身體狀況欠佳無法工作，但基於親誼，乃應允免費提供機具予上訴人，並為其調派工人，由上訴人親自指揮監督施作擋土牆，所有工人對於工程之施作，悉聽上訴人之派任及指揮，而工人之工資及機具運費、油費等費用則由上訴人自行負擔，被上訴人公司之實際負責人李振育並未代表被上訴人與上訴人達成承攬施作系爭擋土牆之合意，兩造間自無承攬關係。但因當時上訴人缺乏資金，擬向銀行貸款，上訴人即要求李振育於銀行貸款核撥前先行代墊材料款及工資，並以李振育與營造相關行業較為熟悉為由，央請李振育就相關材料代為詢價。李振育就混凝土部分代上訴人向譯田公司詢價，惟由上訴人自行與譯田公司議定價格等訂購事宜，被上訴人或李振育並未參與，亦即李振育僅引介上訴人向譯田公司訂購混凝土。乃譯田公司出貨單之客戶名稱竟逕行記載為「明德營造有限公司」，李振育曾分別向譯田公司及上訴人表示混凝土係上訴人所訂購，譯田公司應向上訴人請款。但因上訴人當時銀行貸款尚未核撥，經上訴人再三央求，李振育遂同意代上訴人墊付混凝土第1期款306,000元，並簽發個人支票交付譯田公司。倘該預拌混凝土係由被上訴人所購買，應係簽發被上訴人之支票，而無以李振育個人支票支付之理。至於發票部分，則因譯田公司記載買受人為被上訴人公司，而被上訴人並無承攬之事實，遂將該發票退回譯田公司。嗣上訴人向銀行之借款核撥後，李振育即要求上訴人給付各項墊款，上訴人乃於99年3月2日將100萬元款項匯入李振育之妻即上訴人三妹楊桂菁彰銀帳戶內。準此可知，被上訴人並未就系爭擋土牆工程與上訴人達成承攬合意，該公司股東李振育僅基於親誼將被上訴人之機具出借上訴人，並代上訴人調派工人供上訴人指揮監督，自行施作擋土牆，該擋土牆之施作若有任何瑕疵，要與被上訴人無涉。
（2）上訴人主張其委由被上訴人負責系爭擋土牆之施工事宜，該擋土牆施工長度約120公尺，以每公尺1萬元計算，總工程款為120萬元云云。然並未就此事實舉證證明，被上訴人究係由何人、於何時、何地與上訴人達成承攬施作系爭擋土牆之合意，上訴人均未說明。更何況上訴人於施工期間，曾自行增加擋土牆高度，增加施作面積，並增加施作集水井，則原承攬報酬120萬元應不敷施作成本，承攬人自會向業主追加工資、材料等成本，總工程款必然增加。乃上訴人卻指稱自施工前之估價至完成工程，承攬報酬始終為120萬元，顯見上訴人所主張本件承攬報酬為120萬元云云，係上訴人臨訟編纂。實則兩造間並無承攬關係，自未約定總工程款。再者，上訴人既稱本件工程於施工前即約定總工程款為120萬元，可見其主張為總價承包，工程款之價金已包含材料及各項施工費用。然系爭擋土牆工程施工期間，現場之重機械（例如挖土機等）及抽水機之加油費用、工人餐費及茶水費、抽水後引水用之塑膠管費用均由上訴人自行負擔，甚至澆灌混凝土之專業混礙土壓送車費用亦係上訴人自行僱用支付，顯與其主張已約定總工程款之包工包料總價承包完全扞格，亦與工程慣例及社會常態有違。
（3）又依一般營建常情，營造工程無論金額大小，均會訂立承攬契約書，否則至少會訂立議定書，載明承攬總價。被上訴人為施工專業公司，任何以被上訴人名義承攬之工程，必定另立書面為證，且必會約定施作範圍及給付工程款之時程。尤其包工包料之總價承包工程，因被上訴人須事先投注材料成本方能進行施作，為防業主嗣後倒帳，更須以書面載明雙方之權利義務內容。且因被上訴人不能兼任設計監造單位，故亦會要求業主給予設計施工圖，讓被上訴人得以按圖施作。惟上訴人始終無法提出承攬契約書或議定書以實其說，其空言主張被上訴人承攬系爭擋土牆之施作，委無可採。更何況本件經台灣省土木技師公會鑑定結果，新建擋土牆之費用為3,612,000元，上訴人雖為被上訴人股東李振育之妻舅，被上訴人亦無可能賠本以3分之1價格承攬系爭擋土牆工程，益證被上訴人並未承攬該工程。上訴人於98年11月上旬請託李振育代被上訴人接受系爭擋土牆施作工程之要約，然其時李振育正接受C型肝炎干擾素療程，身體極為不適，已向上訴人表示無法工作，但基於姻親情誼，僅出借機具予上訴人及轉介材料廠商，並由李振育代上訴人僱工、洽料而已，李振育並未代表被上訴人接受上訴人上開要約。至於上訴人雖提出數紙譯田公司預拌混凝土送貨單為證，然譯田公司早於98年11月間即陸續交付預拌混凝土予上訴人，並由上訴人簽收，此有送貨單6紙附卷可證，益見上訴人主張其係委由被上訴人負責施作系爭擋土牆工程，並非可採。
（4）上訴人於99年3月2日將100萬元匯入其胞妹楊桂菁之帳戶，斯時上訴人已知系爭擋土牆之瑕疵（按上訴人至遲於99年2月8日即知悉有瑕疵）。其既已知悉系爭擋土牆有瑕疵，何以不為修補瑕疵之通知，或主張減少價金、損害賠償等權利，而仍匯款？實則上訴人自始即知兩造間並無承攬關係，上訴人所以匯款100萬元係用以償還被上訴人代墊之款項，並非承攬報酬。且上訴人所匯入之帳戶，係其胞妹即李振育配偶楊桂菁之帳戶，並非被上訴人帳戶，此因兩造間並無承攬關係，上訴人自不會匯款至被上訴人帳戶，被上訴人公司帳目中亦無此筆款項之收入登載。系爭擋土牆工程自上訴人開始進料施工以來，所支出之工料費用總計如附件一明細表所載1,120,322元。嗣李振育再墊付第2次鑽心抗壓費用4,800元，共計1,125,122元。其中李振育已陸續代墊高達862,472元，尚有混凝土尾款262,650元未墊付。上訴人稱先匯款100萬元至其胞妹即李振育配偶楊桂菁之帳戶，其餘墊付款項則待其與譯田公司之權義關係釐清後，視上訴人與譯田公司間之協議為何，再與李振育會算結清，並要求李振育勿先行墊付上開混凝土尾款予譯田公司。故上訴人匯款100萬元，扣除李振育墊付之862,472元，所餘137,528元待上訴人與譯田公司間之爭議解決後，或退還上訴人，由上訴人自行支付混凝土尾款予譯田公司；或仍由李振育墊付予譯田公司，但上訴人須再匯入不足之金額予李振育。可見該100萬元均係支付工人工資及材料費，無一為被上訴人之報酬，且尚不足以支付譯田公司混凝土尾款，是上訴人匯款100萬元並無法直接證明即為支付系爭擋土牆工程之承攬報酬。
（5）又系爭擋土牆工程發生瑕疵後，上訴人曾向譯田公司主張權利，然譯田公司因出貨單上未記載上訴人名義，而對其權利主張不予理會，上訴人轉而央求被上訴人，以被上訴人之名義發函譯田公司，而副本受文者則載「業主楊平和」，其目的在於讓譯田公司得知上訴人並非毫無關聯之第三人，而是系爭擋土牆工程之實際負責人，絕非被上訴人自承為系爭擋土牆工程之承攬人。兩造間確無任何承攬關係，系爭擋土牆係上訴人自行施作，自應承擔自己行為之後果。至於李振育基於姻親情誼為上訴人代墊材料費用之單據，及工人向李振育請領工資之工資單據，雖以被上訴人名義為抬頭，然此係因該等費用均由李振育先行墊付，且材料廠商與被上訴人長期合作，知悉李振育與被上訴人之關係，為行政便宜而填載被上訴人名義之故，與被上訴人是否承攬本件工程並無直接關聯，無法執此證明兩造間存有承攬關係。
（6）承攬契約之特性，在於承攬人就執行承攬之事項有獨立自主地位，能實際指揮監督工作物之施作。系爭擋土牆之配筋施工圖係上訴人交付被上訴人公司之實際負責人李振育，並非被上訴人所繪製。李振育僅於系爭擋土牆施作之初，導引工人前往施工現場，並轉交上訴人所交付之配筋施工圖予工頭張源旺，囑咐工人聽從上訴人之指揮施工。足見被上訴人並非系爭擋土牆工程施工配筋圖之繪製者，亦無實際指揮監督系爭擋土牆之施工，自非施作系爭擋土牆之承攬人。況建築法規明定營造業不得兼為建築物之設計及監造人，倘有違反，依法將受停業處分，甚至受特別刑法之制裁。被上訴人之專業為工程施作，不具設計或繪圖專業，自無法為設計監造單位，故被上訴人當不可能僅為承攬系爭擋土牆工程之設計及施作而甘冒被停業或受特別刑法追訴之危險。且被上訴人承攬公共工程確實受建築法等相關法規之拘束，蓋投標公共工程均有消極資格之限制，一旦違犯相關法規而喪失投標資格，除已訂立之工程合約將被解除外，尚須支付大筆違約金。再者，李振育或被上訴人不具設計專業，不可能繪製施工配筋圖，遑論系爭擋土牆工程之報酬僅120萬元，承攬後虧本金額高達2百餘萬元。是依社會常態及一般工程慣例，被上訴人絕不可能甘冒違法而喪失投標公共工程資格之風險，承作虧損2百餘萬元之系爭擋土牆工程，李振育或被上訴人確實均未繪製施工配筋圖。被上訴人既非系爭擋土牆工程施工配筋圖之繪製者，亦無實際指揮監督系爭擋土牆之施工，自非施作系爭擋土牆之承攬人。
（二）系爭擋土牆內部雖有配綁鋼筋，但係以混凝土為整座擋土牆之主要材料，並使用模板使其立體化。拆除模板後，仍應待養護期間經過，系爭擋土牆始能具備應有之強度。蓋混凝土澆灌後，須有28天之養護期。亦即澆灌後28日內不得於混凝土工作物上加壓或施作其他工作項目，混凝土方能達到90％至95％之抗壓強度，避免影響系爭擋土牆之結構。然上訴人為節省系爭擋土牆後續回填土石之成本，於取得一批工程廢棄土後，惟恐該工程廢棄土堆置於大埔里餐廳旁之空地影響遊覽車進出及大埔里餐廳之營業，乃於擋土牆拆模後數日，旋即指揮工人將該土方回填至擋土牆後方。又以工程專業角度而言，回填土方除須待混凝土之養護期經過外，尚須以「分層夯實」之方式陸續回填，乃上訴人竟將廢土一次全數倒入系爭擋土牆後方，再以重車反覆來回輾壓，並未分層夯實回填。由於擋土牆之混凝土於澆灌後未達足夠之養護期，其抗壓強度不堪土方及重車之擠壓，以致出現滲水及裂縫。故系爭擋土牆所以龜裂，乃因上訴人於不當時期傾倒回填土並反覆以重車來回輾壓所致。
（三）又本件經台灣省土木技師公會鑑定結果，固認系爭擋土牆未經專業工程人員設計監造，配筋明顯錯誤，為造成牆面傾斜、龜裂、脫離的主因。惟此鑑定疏未注意系爭擋土牆於混凝土拆模後，立即於其後方回填土方，斯時混凝土牆面尚未達標準強度，無法承受土方及重車之擠壓，此應係造成牆面傾斜、龜裂、脫離之另一原因。況由此鑑定結果，可知系爭擋土牆工程係由非專業人員指揮施作，被上訴人乃專業營造公司，主要業務係承攬公共工程，具有相當之專業水準，自97年3月至99年12月，共承攬如附件二所載60件工程。以被上訴人於2、3年間承攬60件公共工程之專業而言，絕無可能犯下配筋錯誤之嚴重疏失。尤其上訴人乃被上訴人股東楊桂菁之胞兄，倘被上訴人為本件工程之承攬人，則當益加謹慎，而無可能連設計及施工圖說均付之闕如，可見被上訴人並非系爭擋土牆工程之承攬人，該工程與被上訴人無涉，上訴人起訴請求被上訴人賠償損害，顯無理由。
（四）上訴人交付配筋錯誤之施工圖，及未待系爭擋土牆養護期經過即以重車來回輾壓之行為，均助成系爭擋土牆瑕疵之發生或擴大，且李振育已建議上訴人不宜立即回填土方，則上訴人對本件瑕疵之發生有預見可能性，卻仍立即回填，其行為顯有過失，被上訴人當得依民法第217條第1項規定，主張過失相抵。
（五）綜上，兩造間確無承攬關係，系爭擋土牆係上訴人自行施作，李振育僅係基於姻親情誼，提供工人器具、材料廠商資料、代墊費用及幫助後續與廠商協調事宜，且未與上訴人計較模板費用和重機械、卡車等施工中各項機械之正常耗損費用。縱認兩造間有承攬關係，系爭擋土牆瑕疵之發生，係因上訴人之指示所致。蓋李振育於系爭擋土牆施作之初，導引工人前往施工現場，並轉交上訴人所交付之配筋施工圖予工頭張源旺，囑咐工人聽從上訴人之指揮施工，上訴人天天至工地現場監督工人施作，並自行決定加高擋土牆高度及增作集水井，可見系爭擋土牆瑕疵之發生實肇因於上訴人之指示，則依民法第496條之規定，上訴人當無同法第495條之權利等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭擋土牆工程於98年11至12月間施作，施作完成後，該擋土牆於99年1月間出現龜裂情形。
（二）系爭擋土牆經原審囑託台灣省土木技師公會鑑定結果，該擋土牆有嚴重龜裂、脫離、傾斜等情況，系爭擋土牆未經專業工程人員設計監造、其斷面為懸臂式，但配筋明顯錯誤，未配置主筋於受拉力側（背面），僅配置溫度鋼筋於受壓側，乃造成牆面傾斜、龜裂、脫離的主因。又系爭擋土牆未經專業工程人員設計監造，配筋明顯錯誤，無法以補強方式修復，拆除費用估計為384,000元，新建擋土牆費用（包括地質鑽探費、設計費、監造費及工程施工費）估計約為3,612,000元。
（三）訴外人李振育為被上訴人公司股東，該公司之事務實際上由其執行。李振育並曾給付譯田公司混凝土第1期款306,000元。
（四）上訴人係李振育配偶楊桂菁之兄，其曾於99年3月2日匯款100萬元至楊桂菁設於彰化商業銀行水里坑分行之帳戶內。
四、上訴人主張被上訴人向其承攬系爭擋土牆工程，惟因可歸責於被上訴人之事由所致，造成被上訴人施作之系爭擋土牆發生重大瑕疵，且無法修復，應拆除重作，而依民法第495條第1項及第227條之規定，請求被上訴人負損害賠償責任等情。惟被上訴人否認有承攬系爭擋土牆工程情事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，在於：（1）兩造間就系爭擋土牆工程是否存在承攬契約？（2）系爭擋土牆出現滲水及龜裂等瑕疵，被上訴人是否應負承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任？並其損害賠償金額為何？經查：
（一）兩造間就系爭擋土牆工程是否存在承攬契約？
（1）查系爭擋土牆工程於98年11至12月間施作，該擋土牆施作完成後，於99年1月間出現龜裂情形，已為兩造不爭執之事實，並有上訴人所拍攝之系爭擋土牆現場相片附原審卷可稽（見原審卷第7至12頁、第64 至71頁）。且系爭擋土牆工程經原審囑託台灣省土木技師公會鑑定結果，系爭擋土牆之牆體有嚴重龜裂、脫離、傾斜等情況。該擋土牆未經專業工程人員設計監造、其斷面為懸臂式，但配筋明顯錯誤，未配置主筋於受拉力側（背面），僅配置溫度鋼筋於受壓側（理論上由混凝土抵抗壓力不需配筋），乃造成牆面傾斜、龜裂、脫離的主因，且系爭擋土牆之牆面嚴重傾斜、龜裂，有安全疑慮，應儘速拆除，無法以補強方式修復，亦有該公會於100年2月11日以（100）省土技字第0549號函附具之鑑定報告書附卷可憑。可見系爭擋土牆係因未經專業工程人員設計監造，配筋明顯錯誤，而發生龜裂、脫離、傾斜等重大瑕疵，且其瑕疵已不能修補，並有安全疑慮，應儘速拆除。
（2）被上訴人固抗辯伊公司實際負責人李振育並未代表該公司與上訴人合意成立承攬契約，李振育僅基於姻親情誼，免費提供機具及材料廠商資料，並代上訴人向譯田公司詢價，引介上訴人向譯田公司訂購混凝土，且為其調派工人，由上訴人指揮監督親自施作系爭擋土牆，工人之工資、機具之運費及油費等費用均由上訴人負擔。而配筋施工圖則係上訴人委請李振育轉交予工頭張源旺云云。惟查，被上訴人公司形式上之負責人固為金秀松，有該公司變更登記表附原審卷可考（見原審卷第28、29頁），然實際上該公司之事務由李振育執行，一般被上訴人公司之業務都是由李振育做決定，已據證人李振育於原審證述明確（見原審卷第146、148頁）。復參以被上訴人亦自承李振育為其公司之實際負責人，有代表該公司之權限（見本院卷第65頁背面、66頁）。且證人張源旺於原審亦證稱：伊為被上訴人公司員工，李振育係被上訴人公司的老板等語明確（見原審卷第155頁），足認李振育確為被上訴人公司之實際負責人，有為該公司為營業上所必要之一切行為之權限，而對於被上訴人公司直接發生效力。
（3）次查，證人張源旺於原審另證陳：伊自98年6、7月間起任職於被上訴人公司擔任板模工人，老闆李振育指派伊為工頭，連同其他工人共4、5人，一起至系爭擋土牆工地施作。第一天由李振育帶伊及其他工人至系爭擋土牆工地，使伊等知悉施作地點。工作的期間由工人自己紀錄，再向老闆李振育請款。伊在工地釘板模，鋼筋是工人綁的，李振育有畫1張圖給伊等工人看，依該圖綁鋼筋。鋼筋是裁好才運到現場，不必在現場裁割，工地有使用挖土機，挖土機是老闆的，挖土機司機也是被上訴人公司員工。上訴人於系爭擋土牆施工期間，幾乎每天都到工地，但不會指揮如何施作等語（見原審卷第155至158頁）；且其後於本院審理時復證述：施工配筋圖係老闆李振育交付予伊，上訴人直至伊到工地現場才知道伊為工頭等情明確（見本院卷第68、69頁）。而證人梁樵煥於本院審理時亦證稱：伊本身務農，有時間才幫李振育施工。當初係李振育叫伊至系爭擋土牆工地施工，並稱伊小舅子即上訴人會在現場，上訴人並未與伊聯繫到工地現場施工事宜。伊到工地現場時，張源旺已在現場，伊直接向張源旺問要做的工作內容，不是問上訴人要做何工作內容。伊在工地施工連續4天，大部分是做板模工作，上訴人並未針對伊的工作內容指揮伊要做什麼，工資係向李振育請領等語（見本院卷第162至164頁）。復參諸被上訴人所提出之工資單（見本院卷第114至120頁），其上記載廠商為明德（即被上訴人）等情。足見施工配筋圖係由李振育交付予證人張源旺，而張源旺、梁樵煥及其他施工工人亦係由李振育聯繫調派至工地現場施作系爭擋土牆，並由李振育發給工人工資，上訴人雖於施工期間常至工地現場察看施工情形，但並未指揮工人如何施作。縱證人張源旺於本院審理時曾證稱伊並未無現場看到李振育繪製施工配筋圖等語（見本院卷第68頁），然此並無法否認該施工配筋圖確係由李振育交付張源旺，以供工人施作系爭擋土牆綁鋼筋所用之事實。是被上訴人指稱施工配筋圖係由上訴人交由李振育轉交予工頭張源旺，李振育僅為上訴人調派工人及提供機具，由上訴人指揮監督親自施作系爭擋土牆云云，顯與上開事證有所未符。參以被上訴人復自承其就施工配筋圖係由上訴人交付李振育一節，目前並無法舉證證明（見本院卷第174頁）。故被上訴人所稱上情，即難憑採。
（4）復查，證人即譯田公司負責人潘禎斌於原審曾證稱：當初被上訴人公司的老闆李振育打電話予伊談好混凝土價錢，伊即出貨至系爭擋土牆工地，但數量並未約定，因為不知道系爭擋土牆工程要用多少，所以數量係以出貨的數量而定。通常係由現場工人依工程進度叫貨，司機送貨到工地後，由現場工人簽收，伊並依據簽收單計價向被上訴人請款。譯田公司並以被上訴人為買受人名義開立發票，被上訴人亦曾交付票面金額306,000元之支票以支付部分混凝土價款。伊並未與上訴人談過混凝土之價格，伊的認知係被上訴人向伊購買混凝土等情（見原審卷第146至154頁）。參以譯田公司運送混凝土至系爭擋土牆工地時之送貨單及請款明細表，其上亦記載客戶名稱為被上訴人，此有送貨單及混凝土、砂石請款明細表分附原審卷及本院卷可按（見原審卷第18、19、80、81、82頁及本院卷第95頁）。
由此可見上訴人未曾出面向譯田公司訂購施作系爭擋土牆所用之混凝土，更未曾支付混凝土價款予譯田公司。是被上訴人抗辯李振育僅係代上訴人向譯田公司詢價，實則由上訴人自行與譯田公司議價，向譯田公司購買混凝土云云，即非事實。加以譯田公司曾於99年2月11日郵寄埔里郵局存證信函（下稱99年2月11日存證信函）予被上訴人，其內容略謂：被上訴人曾於99年1月22日交付票面金額306,000元、發票日為99年2月28日之支票，以支付99年11月份之混凝土貨款，尚欠混凝土價款296,101元未付。譯田公司對於被上訴人就系爭擋土牆鑽心取樣及抗壓時，均未會同該公司品管部門人員，片面認定混凝土不合格之報告，認有失公平，要求被上訴人擇期會同鑽心取樣及抗壓，以示公平。並就被上訴人要求退還上開支票一事，表示恕難從辦等情。而被上訴人於99年2月22日亦曾發函（下稱99年2月22日函文）與譯田公司，其內容載敘：譯田公司99年1月20日之混凝土採樣係由該公司蔣姓品管人員會同，而抗壓當日亦一再聯絡譯田公司會同抗壓，直至試驗時連絡譯田公司潘小姐同意業主到場即可抗壓，非譯田公司所稱片面認定。起造業主同意複驗，請譯田公司於99年2月25日上午9時準時派員現場會同鑽心再採樣等情，並於該函載明副本送「業主楊平和」（即本件上訴人），有各該函文存原審卷可查（見原審卷第63、71-1、72頁）。而由該2份函文之發文日期及所載內容對照以觀，足見被上訴人99年2月22日函文顯係針對譯田公司99年2月11日存證信函所為之回函，該函文不僅以被上訴人自己名義為之，且對譯田公司所指被上訴人已交付支票給付部分混凝土價款306,000元，尚有部分混凝土價款未給付一事，並未曾加以否認，甚至於函文中更載稱上訴人為系爭擋土牆工程之「業主」，堪認上訴人主張系爭擋土牆工程係由被上訴人承攬，並由被上訴人向譯田公司購買混凝土以施作系爭擋土牆，應非無稽。至證人李振育於原審雖曾證述：伊向譯田公司詢價後，將價格告訴上訴人，由上訴人向譯田公司議價後承買云云（見原審卷第148頁），然因其所述與證人潘禎斌所為上開證言及前揭被上訴人99年2月22日函文之內容不符，自難遽採為有利於被上訴人認定之依據。又被上訴人雖另提出譯田公司98年11月間之送貨單（見原審卷第80至82頁），旨欲證明譯田公司於98年11月間即陸續交付混凝土予上訴人，並由上訴人簽收，被上訴人實無承攬系爭擋土牆工程云云。惟查，上訴人固有於上開送貨單上簽名收受譯田公司運送至系爭擋土牆工地之混凝土情事，然此充其量僅能認定譯田公司送貨至工地現場時，上訴人恰在現場察看施工情形，並由上訴人簽收，尚不能執此即率爾推論系爭擋土牆係由上訴人親自指揮施作，被上訴人並無向上訴人承攬系爭擋土牆工程情事。是被上訴人所提出之此部分證據，自難執為被上訴人有利之認定。
（5）再被上訴人雖辯稱其於99年2月22日函文中以「業主」稱上訴人，目的係為使上訴人得以直接向譯田公司主張權利，因譯田公司出貨單上未載上訴人名義，逕載客戶名稱為被上訴人，故對上訴人主張權利不予理會，上訴人乃央求被上訴人以被上訴人名義發函，而副本受文者則載「業主楊平和」，並非自承兩造有承攬關係云云，然已為上訴人所否認。查本件被上訴人一再指稱李振育僅代上訴人向譯田公司詢價，至於議定價格等訂購事宜係由上訴人直接與譯田公司為之，被上訴人或李振育並未參與。果爾如此，何以譯田公司會於上開送貨單上記載客戶名稱為被上訴人，而非上訴人，並向被上訴人請領貨款，此顯然不符一般商業交易常情。更何況果如被上訴人所稱，系爭擋土牆工程所用之混凝土係由上訴人直接向譯田公司訂購，則譯田公司當知上訴人即係向其買受混凝土之人。是上訴人於系爭擋土牆出現瑕疵，並向譯田公司質疑混凝土之品質是否合格時，衡情譯田公司應無可能認為上訴人係毫無關聯之第三人而未加理會。故被上訴人抗辯其係受上訴人央求始以自己名義寄發上開函文予譯田公司，並於函文中稱業主為上訴人云云，顯然不合常理，而無可採。至於譯田公司所開立以被上訴人為買受人之三聯式發票，雖經譯田公司申報作廢，業據原法院向財政部臺灣省中區國稅局埔里稽徵所函詢明確，有該所99年8月26日中區國稅埔里三字第0990009783號函及附具之三聯式統一發票附原審卷可稽（見原審卷第92、93頁）。然譯田公司所以會申報該發票作廢，係因被上訴人公司要向譯田公司要回前揭支付混凝土價款之306,000元支票，且譯田公司尚未收足貨款，故而向國稅局申報作發，已經證人潘禎斌於原審證述明確（見原審卷第152頁）。足見譯田公司係因混凝土貨款未完全受償，始向稅捐機關申報作廢上開統一發票，核與被上訴人是否有承攬系爭擋土牆工程情事，並無相關。是被上訴人憑此以為其並無承攬系爭擋土牆工程之依據，即難執為其有利之認定。
（6）又被上訴人雖再辯稱上訴人因缺乏資金，銀行貸款尚未核撥，故上訴人乃要求李振育先為其代墊材料款及工資，並墊付混凝土第1期款306,000元，此由該306,000元款項係簽發李振育個人支票支付，而非簽交被上訴人支票，可知系爭擋土牆工程所用混凝土並非被上訴人向譯田公司所購買云云。惟查，上訴人曾向合作金庫貸款200萬元，此項借款早於98年12月9日即已撥付匯入上訴人帳戶內，有上訴人之存摺影本附原審卷可查（見原審卷第182、183頁）。而由譯田公司上開99年2月11日存證信函之內容，可知被上訴人係於99年1月22日始交付發票日為99年2月28日、面額306,000元之支票以支付該306,000元混凝土貨款。然上訴人自從向合作金庫貸得上開200萬元款項後，僅動用少數款項，直至99年2月28日止，其帳戶內之存款餘額尚有172萬餘元，此觀諸上開存摺即明。可見上訴人應無被上訴人所指缺乏資金，而須央求李振育為其墊付材料款之必要。又前開面額306,000元之支票即使係李振育個人所簽發之支票，而非以被上訴人名義簽發之支票，然此充其量僅係票據付款方式之不同，尚難徒憑付款支票所載發票人名義並非被上訴人，即執此率認被上訴人並無向譯田公司購買混凝土情事。再參諸李振育果爾僅係代上訴人墊付材料款及工資，被上訴人並未有承攬系爭擋土牆工程情事，則衡情與上訴人交易之相關材料廠商及施工工人應先檢附相關單據向上訴人請款，再由上訴人商請李振育代行墊付所應支付之款項，然各該材料廠商及施工工人卻直接逕向被上訴人請領貨款及工資，此由被上訴人所提出用以證明李振育有為上訴人代墊材料款及工資之客戶請款單、估價單及工資單，其上概均記載客戶名稱為被上訴人公司可明，有各該保發鐵材行之客戶請款單、富盛五金行之估價單、工資單及柒發鐵材行估價單等附本院卷可稽（見本院卷第96至101頁、第114至122頁）。足徵被上訴人應有承攬系爭擋土牆工程，而向上開材料廠商購買所需材料以供施作系爭擋土牆之用情事。蓋李振育倘若僅係為上訴人代墊材料款及工資，被上訴人並非實際交易之人，則衡諸一般商業交易慣例，上開請款單及估價單等單據斷無記載交易客戶為被上訴人之必要及可能。是被上訴人謂該等單據所以會以被上訴人為該等單據之抬頭，係因該等材料廠商與被上訴人相熟，知悉李振育為被上訴人公司實際負責人，並由李振育先行代墊該等材料費用，基於行政便宜始填載被上訴人名義云云，顯與一般商業常情不符，委無足取。
（7）再查，上訴人曾於99年3月2日匯款100萬元至楊桂菁彰銀帳戶內之事實，為兩造所不爭執，並有匯款申請書代收入傳票附原審卷可考（見原審卷第182頁），堪信為真實。
上訴人主張其所以匯款給付該等款項，係應被上訴人要求先行支付部分承攬報酬，並依被上訴人指示將該等款項匯入李振育之妻楊桂菁帳戶內。惟被上訴人否認其事，辯稱上訴人所以支付該等款項，係為返還李振育代其墊付之款項，並非支付承攬報酬云云，並舉證人李振育於原審證稱：系爭擋土牆工程之施作，由伊提供挖土機及模板予上訴人使用，並介紹工人予上訴人，伊並代付挖土機油錢、司機報酬、混凝土貨款、工人工資及鋼筋費用共約80餘萬元，上訴人因而匯款100萬元至伊配偶楊桂菁彰銀帳戶，以償還伊為上訴人所代墊付之上開款項等語（見本院卷第
147、148頁）。惟查，觀諸被上訴人所提出附件一所示系爭擋土牆支出明細表（見本院卷第47頁），其上記載系爭擋土牆迄今應支付之混凝土等材料費用及工人工資金額合計為1,120,322元，若再加計應行支付之第2次鑽心抗壓費用4,800元，共計為1,125,122元，李振育已陸續代為墊付862,472元（計算方式：857,672＋4,800＝862,472）等情。然系爭擋土牆果如被上訴人所稱係由上訴人自行施作，而由李振育代為墊付工人工資及相關材料費用，則於上訴人及李振育雙方洽商償還代墊款項事宜時，為釐清彼此間之權利義務關係，應會要求李振育就其實際墊付之款項提出相關之單據，由雙方加以彙算，經雙方就李振育實際墊付之款項金額一致確認後，由上訴人支付償還李振育實際墊付之款項，因此，上訴人頂多僅須償還李振育所指實際墊付之上開金額862,472元即可，斷無籠統匯款支付100萬元之理。是被上訴人指稱上訴人匯款100萬元至楊桂菁彰銀帳戶係為償還李振育代墊之款項，如此舉措，顯然有違一般社會常情。就此被上訴人雖另謂上訴人匯款100萬元固逾李振育墊付之862,472元，而餘137,528元，但因尚有混凝土尾款262,650元未給付，故待上訴人與譯田公司間之爭議解決後，上開餘款或退還上訴人，由上訴人自行支付混凝土尾款予譯田公司；或仍由李振育墊付，再由上訴人補足不足金額予李振育，可見該100萬元係支付工人工資及材料費，且尚不足以支付混凝土尾款，並非給付承攬報酬，此由上訴人係匯款至楊桂菁彰銀帳戶，而非被上訴人帳戶亦可明云云。然果如被上訴人所稱，上訴人因與譯田公司間尚有關於混凝土品質是否合格之爭議未解決，致上開混凝土尾款是否給付懸而未決，則按諸一般常理，上訴人更只須先行償付李振育所指實際墊付之金額，至於尚未給付之該混凝土尾款，則待前述爭議解決後，或由上訴人自行給付予譯田公司，或仍由李振育墊付，上訴人再行匯款返還即可，實無由上訴人先行匯款逾上開墊款數額而給付100萬元之必要。是被上訴人所稱此情，殊屬牽強且不合邏輯。再者，上訴人所以會匯款至楊桂菁彰銀戶，而非被上訴人帳戶，既依被上訴人指示而為，自難以匯款帳戶非被上訴人名義即據此否認該100萬元匯款並非支付承攬報酬。是則，上訴人指稱該100萬元匯款，係為支付被上訴人承攬報酬，實非無因。被上訴人指稱上訴人給付該100萬元係為償還李振育之墊付款云云，及李振育所為前開證言，應非事實。
（8）又被上訴人雖另抗辯其為專業營造公司，以被上訴人公司名義承攬之工程，必會訂立書面契約，以為施作工程及給付工程款之依據。然上訴人迄今仍無法提出承攬契約書或議定書證明兩造間存有承攬契約。且本件經台灣省土木技師公會鑑定結果，新建擋土牆之費用為3,612,000元，被上訴人實無可能以120萬元承攬系爭擋土牆工程，承作虧本金額高達200餘萬元之該擋土牆工程，足見被上訴人並未承攬系爭擋土牆工程云云。惟查，承攬契約之成立，依法只須當事人兩造意思表示合致為要件，至於是否訂立書面，核與契約成立之要件無關。是被上訴人徒憑上訴人未能提出兩造所訂立之書面契約，即否認兩造存在承攬關係，顯屬率論。更何況上訴人為被上訴人公司實際負責人李振育配偶楊桂菁之胞兄，則在上訴人與李振育有姻親情誼之情況下，雙方或基此親誼，僅口頭合意成立承攬契約，未再訂立書面以求便宜，實不無可能，自難執此遽謂兩造間並未存在承攬關係。再者，本件經台灣省土木技師公會鑑定結果，就新建擋土牆費用雖估計為3,621,000元。然此計價標準，係立於專業工程人員設計監造之基礎而為，包含地質鑽探費、設計費、監造費及工程施工費，並有其一定之施工工程項目及程序，此觀諸上開鑑定報告書及該報告書內所附具之附件5估價單詳列各該工程項目及所需費用金額甚明。核與上訴人所指本件工程承攬報酬120萬元，係以系爭擋土牆施工長度約120公尺，每公尺1萬元粗略計算工程款總價為120萬元相較，雙方之計價基礎顯有不同。是被上訴人以上開鑑價結果，遽而推認被上訴人不可能違反常情賠本以3分之1價格承攬系爭擋土牆工程，顯然並不合理。更何況依被上訴人所提出如附件一系爭擋土牆支出明細表所示，該擋土牆迄施作完成實際所應支出之混凝土、鋼筋等材料費用及工人工資金額總計為1,125,122元，與上訴人所稱之本件承攬報酬120萬元相較，尚有7萬餘元之利差。則以上訴人與被上訴人之實際負責人李振育間存有姻親情誼而論，被上訴人因而願意以較少利潤承作系爭擋土牆工程，實亦不無可能。是被上訴人抗辯其不可能以120萬元承攬系爭擋土牆工程，即尚難為本院所憑採。再被上訴人雖另辯稱李振育或被上訴人均不具設計專業，不可能繪製施工配筋圖，且上訴人於98年11月上旬請託李振育代被上訴人接受系爭擋土牆工程要約時，其時李振育正接受C型肝炎干擾素療程，身體極為不適，無法工作，僅代上訴人僱工及洽料而已，並未代表被上訴人接受上訴人上開要約，兩造間之承攬契約未合意成立云云。然查，被上訴人自承李振育為其公司實際負責人，公司事務實際由李振育執行。縱李振育確自98年8月19日起即因罹患C 型肝炎住院進行肝切片手術，於同年月20日出院後，復自98年8月27日起接受干擾素治療，預計至100年1月13日治療之療程始為結束，有被上訴人提出之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書附本院卷可參（見本院卷第93頁）。
然觀諸李振育曾帶張源旺及其他4、5名工人至系爭擋土牆土地現場，並指派張源旺為工頭，命其指揮其他工人施工等情，已據證人張源旺證述於前，可見系爭擋土牆工程之承攬應不受李振育病情之影響。再參以被上訴人亦陳明其自97年3月至99年12月止之2、3年間共承攬如附件二所示
60 件工程等情（見原審卷第185頁背面），足見被上訴人公司承攬工程業務之進行並未因該公司實際負責人李振育身體不適而有所妨礙。是被上訴人以其公司實際負責人李振育身體健康狀況欠佳為由，據以抗辯被上訴人公司不可能承攬系爭擋土牆工程云云，要難憑信。至被上訴人固指稱建築法規明定營造業不得兼為建築物之設計及監造人，被上訴人為營造公司，不具設計或繪圖專業，自不可能為承攬系爭擋土牆工程之設計及施作而甘冒受停業或建築法所定刑罰追訴之危險。且被上訴人承攬公共工程均有消極資格之限制，倘有違反建築法等相關法規，除喪失投標資格及遭解約外，尚須支付大筆違約金，故被上訴人絕不可能甘冒違法喪失投標公共工程資格之風險，承作系爭擋土牆工程云云。惟查，建築法第13條第1項及第14條雖分別明定建築法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。而建築物之承造人則為營造業，以依法登記之營造廠商為限。明文規範營造業不得兼為建築物之設計及監造，違反者，並於同法第85條明定其罰則。然此等規定之目的僅在於實施建築管理，以維護公共安全，至於該等規範之存在與被上訴人實際上是否有承攬系爭擋土牆之事實，究屬二事，尚難以建築法上開規定即遽而推論從事營造業之被上訴人並無可能承攬系爭擋土牆工程。是被上訴人此之所辯，自難執為其有利之認定。
（9）又被上訴人固另再辯稱：上訴人謂系爭擋土牆以每公尺1萬元計算，總工程款為120萬元，然上訴人於施工期間，自行增加擋土牆高度及施作集水井，則原承攬報酬120萬元顯然不敷施作成本，總工程款必然增加，惟上訴人卻指稱承攬報酬始終為120萬元，顯見上訴人主張本件承攬報酬為120萬元係臨訟編纂，兩造間並無承攬關係，自未約定總工程款。且依上訴人主張，本件工程應為總價承包，乃系爭擋土牆施工期間，現場之重機械（例如挖土機等）及抽水機之加油費用、工人餐費及茶水費、抽水後引水用之塑膠管費用均由上訴人自行負擔，甚至澆灌混凝土之專業混礙土壓送車費用亦係上訴人自行僱用支付，顯與包工包料之總價承包性質不符，有違工程慣例，益徵兩造間並無承攬關係云云。惟查，上訴人曾要求加高擋土牆之高度及施作集水井等情，固分據證人張源旺及梁樵煥證陳在卷（見原審卷第158頁及本院卷第162頁）。然系爭擋土牆工程即使因此將增加施作成本，導致工程款金額會有所變動，亦係承攬雙方當事人將來是否合意追加工程款或雙方無法達成共識須另行訴訟以謀解決之問題，非可執此遽爾否認原來業已成立之承攬關係。是被上訴人以本件承攬報酬在上訴人已增加擋土牆高度及施作集水井，致使工程款總額必定增加之情況下，認上訴人卻始終指稱系爭擋土牆工程之承攬報酬為120萬元，據此抗辯上訴人有關本件承攬報酬金額之說法不實，兩造間並未存有承攬契約云云，顯無足採。再者，上訴人已否認有自行負擔被上訴人所指上開工人餐費及茶水費等費用情事，並陳明：壓送車費用因里程太遠，屬於李振育估價以外之額外費用，故李振育要求伊負擔，至於其餘費用則均由李振育自行負擔等情在卷（見本院卷第174頁）。復參以被上訴人亦自承有關上訴人自行負擔其所指前揭費用，目前並沒有辦法提出證據加以證明等語明確（見本院卷第174頁）。是被上訴人以上訴人有自行負擔前述茶水費等費用情事，以為其並無以
120 萬元總價承攬系爭擋土牆工程之論據，自亦難為本院所採信。
（10）至被上訴人固舉證人即對系爭擋土牆鑽心採樣之大鶴鑽心企業社負責人劉秋明於原審到庭證述：當初係李振育打電話要伊至系爭擋土牆工地進行採樣，並留下上訴人之電話，由伊聯絡上訴人會同採樣之時間、地點，採樣後由伊與上訴人將樣品送臺灣聯合材料實驗研究中心檢驗。上訴人向伊陳稱工程名稱及委託承包商均為被上訴人，故伊即依上訴人所述，在試驗委託單之承包廠商項下記載被上訴人名稱，台灣聯合材料實驗研究中心則依伊之試驗委託單內容，在其99年1月25日編號B00-00000號試驗報告之承包廠商欄下，記載為被上訴人等情（見原審卷第159、160頁）。然此僅能證明系爭擋土牆之鑽心採樣之過程，及台灣聯合材料實驗研究中心就系爭擋土牆之混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告，其承包廠商欄所以記載被上訴人名稱之由來，不能執此驟然推認兩造間就系爭擋土牆工程並無存在承攬關係，附此敘明。
（11）綜上事證以觀，李振育為被上訴人公司之實際負責人，有為該公司為營業上所必要一切行為之權，其不僅提供該公司之控土機等機具及指派該公司員工張源旺為工頭，連同其他工人至系爭擋土牆工地施工，並交付施工配筋圖予張源旺，以供工人施作系爭擋土牆時按其圖示綁鋼筋之用。且向譯田公司購買混凝土及支付部分混凝土價款，更於系爭擋土牆工程發生瑕疵爭議時，逕以被上訴人名義向譯田公司發函，並於函中稱上訴人為系爭擋土牆工程之「業主」，且支付工人工資及相關之材料款費用。加以上訴人於系爭擋土牆施作完成後，確亦曾於99年3月2日匯款支付100萬元至李振育之妻楊桂菁彰銀帳戶。復徵諸卷存送貨單、估價單、工資單及請款明細表，其上亦均記載交易之客戶名稱為被上訴人，而非上訴人，足徵李振育確有代表被上訴人向上訴人承攬系爭擋土牆工程情事，兩造間存有承攬關係無誤。被上訴人抗辯系爭擋土牆係由上訴人指揮施作，兩造並未合意成立承攬契約云云，委無足取。
（二）系爭擋土牆出現滲水及龜裂等瑕疵，被上訴人是否應負承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任？並其損害賠償金額為何？
（1）被上訴人承攬系爭擋土牆工程，但因未經專業工程人員設計監造，配筋明顯錯誤，造成系爭擋土牆發生龜裂、脫離及傾斜情狀，其瑕疵重大，無法以補強方式修復，並有安全疑慮，應儘速拆除等情，已如前述。被上訴人雖抗辯其為專業營造公司，具有相當專業水準，大皆承攬公共工程，絕不可能犯下配筋錯誤之嚴重疏失云云。惟查，被上訴人自承為營造公司，李振育或該公司均不具設計或繪圖專業。復參以被上訴人承攬公共工程，概皆依定作人所交付之設計圖說按圖施工，並非自行繪製施工圖說，故被上訴人在未具設計專業之情況下，致該公司實際負責人李振育所交付之施工配筋圖發生配筋明顯錯誤之情形，致使系爭擋土牆發生上開瑕疵，自屬可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人除得主張承攬人即被上訴人應負瑕疵擔保責任外，自亦可依債務不履行規定主張權利。被上訴人抗辯系爭擋土牆係上訴人實際指揮監督施工，該等瑕疵之發生，係肇因於上訴人之指示云云，委無可採。
（2）被上訴人雖另辯稱上訴人未待混凝土養護期經過，於系爭擋土牆拆模後數日，即指揮工人回填土方，且未以「分層夯實」方式回填，反將廢土一次倒入擋土牆後方，再以重車來回輾壓，此為造成牆面傾斜、龜裂、脫離之另一原因，或助成系爭擋土牆瑕疵之發生或擴大，而與有過失云云。惟查，證人洪富保於本院審理時到場證稱：上訴人曾委請伊駕駛剷土機回填土方，回填位置在擋土牆與餐廳中間之地面，由外往內回填，將地面高度回填到與擋土牆相同之高度，並駕駛剷土機來回輾壓，但剷土機並未輾壓碰撞到擋土牆等語（見本院卷第69、70頁）；且經本院向台灣省土木技師公會函詢結果，該會表示系爭擋土牆牆面傾斜、龜裂、脫離的主因在於未經正確設計、配筋嚴重錯誤（無主筋，僅配置溫度鋼筋於受壓側）。至於在混凝土強度尚未達到設計強度時，進行牆背回填土方及夯實，對正確設計擋土牆會造成微細裂縫，但不致於嚴重影響擋土牆結構安全。系爭擋土牆因牆體配筋嚴重不足，即使在牆體混凝土充分養護後再回填夯壓，傾斜、龜裂等破壞情形依然會發生等情明確，此有該會100年11月14日（100）省土技字第4684號函附本院卷可稽（見本院卷第128頁）。顯見上訢人委請證人洪富保回填土方與系爭擋土牆所以發生傾斜、龜裂、脫離等重大瑕疵，二者之間並無因果關係，該等瑕疵之發生主要係肇因於未經正確設計及配筋嚴重錯誤所致。是被上訴人抗辯上訴人未以「分層夯實」方式回填土方及以重車來回輾壓，係造成系爭擋土牆發生前揭重大瑕疵之原因或係助成該等瑕疵之發生或擴大，上訴人與有過失云云，要無足取。
（3）本件被上訴人承攬施作之系爭擋土牆，因可歸責於被上訴人之事由，致發生前開重大瑕疵，且已無法修補，而其牆面嚴重傾斜、龜裂，並有安全疑慮，應儘速拆除等情，既經台灣省技師公會鑑定明確，有該會鑑定報告書可按，則上訴人依據不完全給付之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，於法即屬有據，是被上訴人即應就該不能修補而須拆除重建之瑕疵給付，負損害賠償責任。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），更須填補債權人所受損害（即積極損害），此觀諸民法第216條之規定甚明，故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。查被上訴人承攬施作之系爭擋土牆所發生之瑕疵既因無法修補，並有安全疑慮，應儘速拆除，且經台灣省土木技師公會鑑定結果，拆除系爭擋土牆所需費用估計為384,000元，而新建擋土牆費用則估計為3,612,000元，有該會鑑定報告書可考，是上訴人據此主張其受有須支出拆除系爭擋土牆費用384,000元及另行花費重新興建擋土牆所受損害100萬元，合計1,384,000元，而請求被上訴人負賠償責任，自為法之所許。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人向其承攬系爭擋土牆工程，因可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人所施作之擋土牆發生龜裂、脫離及傾斜等重大瑕疵，無法修補，須拆除重作，致其受有損害等情，既可採信。被上訴人所辯，尚無可採。
從而，上訴人依據不完全給付之法律關係，請求被上訴人給付1,384,000元，及自上訴人在原審於100年4月12日出具之訴之聲明狀繕本送達翌日即100年4月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、上訴人於本件訴訟依據民法第495條第1項之規定及第227條所定不完全給付法律關係，為同一聲明之請求，並請求法院擇一為其勝訴之判決。玆本院就本判決所命給付既已依其主張之不完全給付法律關係容許其聲明所為之請求，則依法即無庸再就其主張之承攬瑕疵擔保責任之損害賠償法律關係為審究，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。至被上訴人固聲請訊問證人尤哈尼．諾阿南，旨欲證明系爭擋土牆係因回填土方不當，造成系爭擋土牆出現龜裂、傾斜、脫離之原因等情。然因回填土方與系爭擋土牆所以發生傾斜、龜裂、脫離等重大瑕疵並無因果關係，已經本院認定於前，故核無必要，附為敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 林欽章法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲中 華 民 國 101 年 2 月 2 日