臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第460號上 訴 人 林旭文被 上 訴人 謝智芳上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國100年10月27日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1116號第一審判決提起上訴，本院於101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國98年11月間，與被上訴人簽訂頂讓合約書（即
商店經營權讓渡契約，下稱系爭合約書），以新臺幣（下同）110萬元之價格，向被上訴人頂讓其所擁有開設於門牌號碼臺○○○區○○○路○段167之1號1至4樓，招牌名稱為「優迪補習班中正旗鑑校」經營權及該址內所有營業設備與生財器具暨房屋押金15萬元等權利；兩造並於98年12月1日完成系爭標的物之現實點交，即在客觀方面上訴人係自此日起，實際接手並開始於系爭標的物從事補習班營業。另上訴人前後共已支付95萬元讓渡金給被上訴人。因兩造所交易之系爭標的物係作為補習班營業用途，考量必須能夠合法辦理變更設立人為受讓人即上訴人名義，故兩造於系爭合約書第15條即予特別約明：如本標的物不可辦理更換設立人或轉讓，乙方（即上訴人）有權要求甲方（即被上訴人）退還所有讓渡金。甲方需無條件協助乙方解決任何設立的問題和流程至設立人為乙方為止。依照現行法令，欲將系爭標的物設立人從被上訴人變更為上訴人名義，在辦理程序上，須先註銷被上訴人方面原先所立案登記之補習班，其後再由上訴人申請辦理新補習班之立案登記始可。被上訴人於99年11月29日始完成向臺中市政府申請撤銷補習班原立案申請，被上訴人無故一再稽延辦理註銷原立案登記之冗長時日過程，上訴人實已開始懷疑其背後恐另有不單純之隱情及原因，曾於99年11月間，至合併前之臺中巿政府都巿發展處（使用管理科）查閱系爭標的物原立案申請補習班登記時之裝修證明及裝修圖等資料，竟赫然發現系爭標的物現狀有多處不符之處。嗣於被上訴人註銷原立案之後，經上訴人於99年12月3日再以臺中旱溪郵局第194號存證信函，向臺中巿政府提出陳情，請求前往系爭標的物查證結果，業經確認系爭標的物場所現況室內裝修部分與原核准內容不符，須依規定申請許可或恢復原狀，以資適法。亦即，依臺中巿政府回函內容，加以對照系爭標的物原立案登記時之裝修證明及裝修圖暨目前現場狀況之照片，足認被上訴人所讓渡出賣予上訴人之系爭標的物，確係無法辦理新立案補習班之登記以供上訴人合法使用。㈡依系爭合約書第15條及附加條款第1條等約定，系爭標的物
既無法辦理通過新立案之登記，則被上訴人自應無條件返還95萬元讓渡金予上訴人。且依民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。所謂不能之給付者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。而系爭標的物依被上訴人讓渡給上訴人時之現場狀態以言，因與原立案之裝修圖嚴重不符，致上訴人無從合法申請新立案登記之補習班用途，顯與兩造於系爭合約書及附加條款所明訂之系爭標的物須能辦理補習班新立案登記之契約目的及本旨不符，自應認系爭合約書係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段之規定應屬無效。又被上訴人對於系爭標的物現狀，係於原立案後有所更異之情形，致與原立案裝修圖不符，致無法辦理新立案之登記，實無法諉為不知。
㈢雖系爭合約書第15條載有「乙方（即上訴人）需自行負責辦
理變更設立人之一切花費與流程至優迪補習班中正旗鑑校之設立人為乙方」之內容，但其指涉之範疇應僅限於一般補習班行政登記之程序上事項而已，並不包括最具重要性之室內裝修實質部分在內。被上訴人於訂約當時係將正常合法經營中之所有器具及店面經營權頂讓給上訴人，亦即上訴人以110萬元價格與被上訴人簽訂系爭合約書之契約目的，乃係為合法登記並繼續在該址經營補習班。而本件嗣後既發生上訴人就室內裝修部分竟須另再花費數十萬元進行整修，始能符合通過，俾得以辦理新設立人之登記，揆諸首揭說明，本件應認定上訴人向被上訴人買受頂讓之系爭標的物，係屬不可辦理更換設立人或轉讓，而有以不能之給付為契約標的之無效情形，並與兩造於系爭合約書第15條所約明「如本標的物不可辦理更換設立人或轉讓，乙方有權要求甲方退還所有讓渡金」，正好符合而有其適用。乃原審未遑詳加審究，即遽以系爭合約書第15條起首所定「乙方需自行負責辦理變更設立人之一切花費與流程至優迪補習班中正旗鑑校之設立人為乙方」一語，率採為上訴人不利認定之主要論據，其就系爭合約書關於牽涉室內裝修部分之解釋，有悖經驗法則及誠信原則之違誤。
㈣另兩造於99年9月1日就系爭合約書所再簽訂之附加條款，其
第3條約定「辦理變更立案之費用由乙方（即上訴人）自行負擔（誤載為「付擔」）」，無非再度重申而已，亦即仍係指辦理補習班新設立人之程序上事項之費用。至其第2條固約定就系爭標的物於變更立案時，如需拆除後面天篷和前面走廊上的柱子包附物，係由被上訴人負擔；然對照被上訴人於原審100年9月20日言詞辯論時所述意旨（即略謂當初有承諾不合法之處有二處，一為門前柱子，二為廚房屋頂，這二處是當時其所知道的云云），顯屬自承其從頭至尾僅知悉該二處不合法之處，並向上訴人告知及承諾負擔上述拆除費用。故本件不可以附加條款第2、3條之約定，解為系爭標的物若有拆除之必要，除上述天篷及柱子包附物二部分外，其餘花費均應屬上訴人負擔之部分。原審另以附加條款第2、3條之約定，認定上訴人所主張室內裝修之其餘花費應由上訴人負擔，亦非正確。而原判決無非僅從兩造先後所簽訂之系爭合約書第15條一開始約定之內容及附加條款第2、3條等約定內容之形式為據，疏未仔細推闡明晰，致其認定實質上出現不公平及不合理之結果，自應無可維持。
㈤按民事訴訟係採「優勢證據原則」，即負舉證責任之人，舉
證至法院可相信待證事實存在之可能性大於不可能性，法院即應認其已盡舉證之責任，為其有利之判斷；或至少舉證責任將轉換於相對人。而所謂「優勢證據原則」，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為有符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心證，此時法院即應信該當事人所主張之事實為真。依上訴人於原審所提出之原證十二號資料所示，堪認上訴人欲就系爭標的物申請通過新設立人之登記，牽涉室內裝修部分須修繕金額高達數十萬元，益證上訴人主張系爭標的物無法辦理新立案登記之主張，屬實有據。乃原判決卻反而指摘上訴人所謂無法辦理新立案登記之主張，實為取回系爭讓渡金之手段云云，殊不足昭人折服。
㈥綜上所述，上訴人併主張依據不當得利之法律關係及民法第
113條規定，請求被上訴人返還其自上訴人所收受之95萬元讓渡金，於法應屬有據。並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人95萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠依系爭合約書第15條約定，上訴人應「自行」負責辦理設立
人變更事宜，再由被上訴人協助之。倘因上訴人拒不「自行」負責辦理變更事宜，則被上訴人即無從協助之，系爭標的物未能變更設立人為上訴人名義，係因上訴人沒有著手辦理更換設立人，而非不可辦理變更設立人，上訴人即無權主張依系爭契約第15條之約定要求被上訴人退還95萬元。
㈡有關短期補習班之設立人變更方式有兩種，其一：依臺中市
短期補習班管理規則第15條規定增加設立人與原設立人成為共同設立人，再於一年後（因為一年內僅能申請變更一次），原設立人退出設立人名義，僅留存新增的設立人（即增設上訴人為設立人，而與被上訴人成為共同設立人，一年後，被上訴人再退出設立人）；其二：原補習班撤銷立案，再依臺中市短期補習班管理規則7條規定申請新設立補習班（即被上訴人申請撤銷補習班立案後，再由以上訴人之名義申請設立補習班），但有關補習班之營業執照、消防、設備安全都需重新申請。兩造於系爭合約書並未約定以何種方式完成設立人變更登記為上訴人名義。而被上訴人於98年11月17日與上訴人簽訂系爭合約書後，即於98年12月1日將優迪補習班中正旗艦校交給上訴人實際經營。當時設立人還沒更換為上訴人，實因兩造有協議要等到臺中縣市合併後再申請設立人變更登記，因而兩造另於99年9月1日將口頭協議明文記載由上訴人於100年3月31日「前」負責撤銷原有立案，再協助上訴人重新申請立案。但上訴人未遵守兩造之約定，一再指摘被上訴人有何違約之情，甚至針對被上訴人向有關單位陳情有何營業違法之情，致兩造無法更彈性地相互履約。
㈢被上訴人已依約於99年11月29日（即100年3月31日「前」）
向臺中市政府申請撤銷補習班立案申請，而由臺中市政府回函核准註銷立案，被上訴人即催告上訴人儘速辦理重新立案，俾被上訴人從旁協助上訴人申請立案。依系爭合約書之約定，被上訴人僅是協助上訴人解決辦理變更設立人過程中之問題而已，故應由上訴人向臺中市政府送件申請設立登記，倘有何補正之處，亦可補送文件或另申請許可。況依原審卷第35頁所附臺中市政府函所示說明二「旨揭場所現況室內裝修部分與原核准內容不符，惠請台端儘速依規定申請許可或恢復原狀」，該公文已明示通知上訴人只要就現況提出申請許可即可適法。惟上訴人從未向臺中市政府（教育局）提出申請立案，也從未告知被上訴人立案有何問題，則被上訴人如何協助上訴人申請變更設立人？有關上訴人所指屋內裝修與原核准內容不符之處，業經臺中市政府於100年8月31日以府授都管字第1000163008號回函表示有二樓後側樓梯旁新增隔間，而與原核准內容不符。而臺中市政府回函所指二樓後側樓梯旁新增隔間部分，係被上訴人所隔設，即於附件設計圖中二樓樓梯口部分加裝防火矽酸鈣板，即如二樓走廊照片所示之隔間板，依照上開回函表示僅須將該隔間板拆除，即可符合原室內設計圖說，或委請室內裝修從業者依規定檢討簽證送請臺中市政府申請裝修許可，其花費甚低。然上訴人未循系爭合約書第15條之約定解決，卻逕認被上訴人所讓渡予上訴人之補習班無法變更設立人，而向被上訴人請求返還價金云云，是上訴人所為請求應屬無理。查其背後原由乃係被上訴人於98年12月1日將系爭補習班交給上訴人經營後，上訴人無能力繼續經營下去，遂開始以補習班設立人未變更成上訴人為理由向被上訴人提出爭議，其意欲索回讓渡金，否則被上訴人既於98年12月1日將系爭補習班交給上訴人經營後，至上訴人於99年8月20日寄發存證信函予被上訴人主張被上訴人未依約履行云云，前後歷時約8月，期間又以原補習班名義經營，但都沒有向臺中市政府提出補習班設立人變更之申請，也沒有質疑系爭房屋有何不符使用規定，迨至99年12月3日才又向臺中市政府申訴該房屋有何不符使用規定，旋即於100年1月中旬將系爭補習班結束營業，此均足證本件係因可歸責上訴人之事由致無法將補習班設立人變更為上訴人，則被上訴人並無任何違約之情。且系爭合約書第15條已約定由上訴人自行負責辦理變更設立人之「一切花費」與流程至設立人為乙方名義，故上訴人翻異其詞，稱因辦理變更設立人之花費過鉅，而有不可辦理更換設立人或轉讓之情，顯與兩造所約定之契約內容不符。
㈣被上訴人於96年間向他人頂讓系爭補習班，只花了2萬元就
完成立案，立案後，被上訴人只有在二樓後半段的樓梯間做了一個小隔間，讓學童可以在該小隔間等候家長接送。又依兩造所簽訂之附加條款，被上訴人只有同意花費拆除系爭補習班後面天篷及前面走廊上之柱子包附物。而上訴人已經在系爭補習班經營1年，就自行結束營業，然後於結束營業後1年才向被上訴人求償，且迄未給付餘款15萬元予被上訴人。
㈤上訴人從未向臺中市政府申請立案過，而是寫一封陳情書給
臺中市政府，臺中市政府也函覆只要將一些小地方回復原狀，或請室內裝修技師就現狀重新畫圖符合法律規定，就可以立案，並非不能立案。並答辯聲明：⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人95萬元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率之百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回等語。
參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠兩造於98年11月17日簽訂系爭合約書，由上訴人以110萬元
之價格，向被上訴人買受坐落臺○○○區○○○路○段1675之1號1至4樓，即原招牌名稱為「優迪補習班中正旗艦校」所有營業設備暨生財器具及店面經營權。
㈡兩造已於98年12月1日實際點交完畢，及上訴人已給付95萬元讓渡金予被上訴人。
二、爭執之事項：上訴人主張依系爭合約第15條規定，請求被上訴人返還95萬元讓渡金是否有理由？
肆、本院得心證之理由
一、本件被上訴人於98年11月17日與上訴人簽訂系爭合約書後，即於98年12月1日將優迪補習班中正旗艦校交給上訴人實際經營，復於99年11月29日向臺中市政府教育局申請註銷原補習班立案登記，業經臺中市政府教育局函覆同意自99年12月1日起註銷原立案登記等情，有上訴人提出之系爭合約書暨附加條款等影本及被上訴人提出之臺中市教育局回函影本各1份（各見原審卷第12-15、18、61頁）附卷可稽，復為兩造所不爭執，應堪認定。
二、依兩造於99年9月1日所簽訂附加條款第1條約定：「甲方（即被上訴人）需於民國100年3月31日前，負責撤銷（誤載為「撤消」）原有立案，且無條件協助乙方（即上訴人）辦理新設立案，如未依時間內撤銷（誤載為「撤消」）原有立案，甲方需無條件退還95萬之簽約金於乙方……」等語，顯見兩造已約定被上訴人須於100年3月31日前辦理註銷原有立案登記。而被上訴人已於99年11月29日向臺中市政府教育局申請註銷原立案登記，並經臺中市政府教育局函覆同意自99年12月1日起註銷原立案登記，故被上訴人已於約定期限內辦理註銷原立案登記，自未違反兩造約定，應無違約之情形。
三、再者，兩造於系爭合約書第15條約定：「乙方（即上訴人）需自行負責辦理變更設立人之一切花費與流程至優迪補習班中正旗艦校之設立人為乙方。如本標的物不可辦理更換設立人或轉讓，乙方有權要求甲方（即被上訴人）退還所有讓渡金。甲方需無條件協助乙方解決任何設立的問題和流程至設立人為乙方為止。其間甲方不可以任何理由干預任何乙方之補習班行使執行之權利」等語，可知上訴人應自行負責辦理設立人變更事宜，再由被上訴人協助之。而上訴人主張：其為辦理立案登記過程中，曾向臺中市政府都巿發展處（使用管理科）查閱系爭標的物原立案申請補習班登記時之裝修證明及裝修圖等資料，發現系爭標的物現狀有多處不符之處，乃於99年12月3日再以臺中旱溪郵局第194號存證信函，向臺中巿政府方面提出陳情，請求前往系爭標的物查證結果，業經確認系爭標的物場所現況室內裝修部分與原核准內容不符，須依規申請許可或恢復原狀，以資適法等語，業據提出臺中市政府回函影本2份（見原審卷第35、36頁）為證，固為被上訴人所不爭執，應可採信。惟上訴人以此為由，主張被上訴人所讓渡予上訴人之系爭標的物無法辦理新立案補習班之登記以供上訴人合法使用乙節，已為被上訴人所否認。則就系爭補習班場所能否辦理補習班新立案登記，以達成契約目的，即為兩造爭執之重點。原審為釐清上情，乃發函向臺中市政府查詢，經臺中市政府於100年8月31日以府授都管字第1000163008號函覆稱：「二、……比對旨述案件受理時現勘照片，有二樓後側樓梯旁新增隔間等，室內裝修與原核准內容不符之情事。三、……依據建築法第77條之2及建築物室內裝修管理辦法規定，室內裝修許可應委由室內裝修從業者依規檢討簽證後，向本府申請室內裝修許可，倘現況經檢討不符規定，仍應依規修改，方屬適法」（見原審卷第69-70頁）。可見上訴人本得委由室內裝修從業者依規定檢討簽證後，向主管機關申請室內裝修許可，倘現況經檢討不符規定，再依規修改，應即可完成新立案登記，此恰呼應系爭合約書第15條：「乙方（即上訴人）需自行負責辦理變更設立人之一切花費與流程至優迪補習班中正旗艦校之設立人為乙方」之約定，故上訴人主張被上訴人所讓渡予上訴人之系爭補習班場所無法辦理新立案一節，即非可採。
四、又依兩造於99年9月1日所簽立附加條款，其中第2條約定就系爭補習班場所於變更立案時，如需拆除後面天篷和前面走廊上的柱子包附物，其費用由被上訴人負擔；第3條約定辦理變更立案之費用由上訴人自行負擔（見原審卷第18頁）。
益見除系爭補習班場所後面天篷和前面走廊上的柱子包附物，若有拆除之必要，應由被上訴人負擔費用外，其餘辦理變更立案及裝修等花費應由上訴人自行負擔。至上訴人主張：系爭標的物如欲申請通過新設立人之登記，室內裝修部分須花費高達數十萬元等語，縱然屬實，依上開規定，仍須由上訴人依規定裝修後，再依法辦理變更設立人，終非無法辦理變更立案。惟上訴人非但未曾向主管機關提出申請辦理變更立案，反而於99年12月3日寄發存證信函向臺中市政府陳情，要求該府管理科前往系爭補習班場所查證其室內裝修與原立案不符之情形，而自為檢舉違法情事（見原審卷第33、34頁），益見其應無辦理變更立案登記之意願。故上訴人辯稱：因辦理變更設立人之花費過鉅，而有不可辦理更換設立人或轉讓之情，與兩造所約定之內容及本旨不符云云，顯屬無據。
五、按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」、「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」，民法第246條第1項前段、第113條固定有明文。又所謂不能之給付者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。惟兩造所簽訂系爭合約書之給付內容，依社會通常觀念，僅須由上訴人依規定裝修後，再依法辦理變更設立人，終非無法辦理變更立案，故非不能履行，業如前述。何況辦理變更立案所需之裝修費用是否過高，此涉及上訴人之主觀感受，亦屬於上訴人於簽約前所應評估之事項；且兩造已於系爭合約書第15條及附加條款第2、3條明確約定辦理變更立案所需花費之分擔問題，尚難僅憑上訴人事後片面認定變更立案所需之裝修費用過高，即遽認系爭標的物無法辦理變更立案，系爭合約書無法履行。是以，上訴人主張系爭合約書係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段之規定應屬無效云云，自屬無據。從而，上訴人主張被上訴人受領讓渡金95萬元係無法律上之原因受有利益，構成民法第179條之不當得利，而訴請被上訴人返還讓渡金95萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之法定利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 101 年 3 月 14 日