臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第470號上 訴 人 賴雲鴻
賴雲淦上二人共同訴訟代理人 張素月
陳益軒 律師複 代 理 人 李柏松 律師
共同送達代收人 林慧律上 訴 人 賴萬全上 訴 人 財政部國有財產局法 定 代理人 周後傑訴 訟 代理人 張治祥複 代 理 人 蕭曉文被 上 訴 人 蘇峻毅訴 訟 代理人 楊佳勳 律師受告知訴訟人 劉正興上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國100年10月21日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1292號第一審判決提起上訴，本院於101年10月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人並應容忍被上訴人於原審所命通行範圍內設置道路。
第二審訴訟費用由上訴人賴雲鴻、賴雲淦負擔。
事實及理由
壹、程序方面
1.本件被上訴人以一訴對上訴人數人請求確認通行權，依其性質，其訴訟標的對被訴之數人必須合一確定，為類似必要共同訴訟，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人賴雲鴻、賴雲淦2人提起之上訴，其效力及於未上訴之同造當事人，爰並列賴萬全、財政部國有財產局為上訴人。
2.上訴人財政部國有財產局原法定代理人張佩智已退休，現由周後傑先生代理，有行政院及該局函文可稽，並由其聲明承受訴訟，核無不合。
3.上訴人賴萬全經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所定之情形，該部分依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人於民國90年3月22日受父贈與取得坐落臺中縣外埔鄉（縣市合併後改制為臺中市○○區○○○○段第378地號土地（面積5252平方公尺，地目田，下稱第378號地），當時該土地原有同段第379、379-3、379-19、379-30地號土地（以下均簡稱以某號地）如起訴狀附圖（參原法院卷一第5頁）所示道路（下稱舊通行道路）可供通行往土城路；而該第379-3號地為國有，由管理機關即上訴人財政部國有財產局託交臺灣省臺中農田水利會（下稱臺中農田水利會）管理，第379-19號地為上訴人賴雲鴻、賴雲淦所共有，第379號地為上訴人賴雲淦所有，第379-30號地為上訴人賴萬全所有。詎99年1月間，臺中農田水利會於施設溝渠改善工程時，破壞上開原有路面，於溝渠改善工程完工後，未加修復，致舊通行道路無法通行，今並拒絕被上訴人使用、通行其所管理之第379-3地號土地；另第379、379-19、379-30地號之所有權人即上訴人賴雲鴻、賴雲淦、賴萬全，亦拒絕被上訴人修復原有舊通行道路以回復通行，因而被上訴人所有之第378 號地已無適宜之道路可供農業機具通行，致無法耕作。按被上訴人所有之第378號地為袋地，須通行上開各號土地，然上訴人均已表明拒絕被上訴人通行，則被上訴人對於上開各土地有無通行權存在，即處於不明確之狀態，致被上訴人於私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險係得以對於上訴人之確認判決除去，依最高法院52年度台上字第1240號判例意旨，有即受確認判決之法律上利益等情。爰依民法第787條第1、2項之規定提起本件訴訟。求為：1.確認被上訴人對上訴人所有坐落臺中縣○○鄉○○○段第379、379-3、379- 19、379-30地號，如原審判決附圖一標示EFGH連線部分寬度4公尺土地之通行權存在，上訴人並應容忍被上訴人舖設柏油路面通行上開土地。2.上訴人不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙被上訴人人車通行之行為之判決。
（二）對上訴人答辯之陳述：
1.被上訴人於原審起訴主張確認通行之範圍，實為舊有通行道路，該舊有通行道路係供不特定公眾通行，於公眾通行之初，土地所有人未曾阻止，其供不特定公眾通行，業經歷之年代久遠，且該舊有通行道路係由改制前臺中縣外埔鄉公所所施設柏油、養護，是以系爭舊有通行道路既已通行久遠，被上訴人僅係起訴確認通行權，實質上對於上訴人等土地所有權人之權益，並無影響或損害。更甚且，原審判決之通行範圍，已小於原來舊通行道路之範圍，實無影響上訴人農作之面積或範圍。
2.上訴人賴雲鴻、賴雲淦主張被上訴人應通行如原審判決附圖二GHIEFL連線標示部分之柏油道路，然其橫跨7筆土地，影響訴外人即土地所有權人邱劉嬌妹、邱耀慶、黃李秀、黃鐵男、賴林佐妹、劉正旺、劉李緞、國有財產局、賴雲樑、賴吉康等10人，通行面積合計497平方公尺。相較於被上訴人主張之通行之方案，僅涉及第379、379-19、379-3、379-30地號4筆土地，所有權人只4人，通行面積合計為314平方公尺。顯見，上訴人所主張通行之方式，影響更多筆土地以及更多土地所有權人。是以，上訴人主張被上訴人通行如原審判決附圖二GHIEFL標示部分，屬對周圍地損害最少之處所及方法，難謂可採。
3.又，原審判決附圖二GHIEFL標示部分之柏油道路，並未經改制前之台中縣政府認定為具公用地役關係之「既成道路」，且設有二道鐵柵門管制，並非供不特定多數人通行，應僅係私人舖設之私設道路。上訴人賴雲鴻、賴雲淦主張該道路為既成道路或既成巷道，實與現況不符。況且，受告知訴訟人劉正興已表明除特定人士可通行該道路外，並未供他人通行，並明確表示不同意被上訴人通行。是以，上訴人主張通行該部分土地為損害最少之處所與方法，實屬有誤。
4.上訴人賴雲鴻、賴雲淦提起本件上訴後，竟於100年12月8日上午九時許僱用大型怪手及卡車，將原審判決附圖三如螢光筆標示(上訴答辯狀附件一) 之原有舊行道路整個挖除，被上訴人業已提起刑事告訴，頃由臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第81號偵查中。既然原審判決被上訴人得以通行部分，已遭上訴人賴雲鴻、賴雲淦全數挖除，乃請惠予判決被上訴人得於通行範圍設置道路，俾便通行。
5.受告知訴訟人劉正興並非第375-l、375-2、376、377、377-1、379-24、379-26地號等7筆土地之所有權人，且上開7筆土地所有權人並未同意被上訴人通行。又上訴人賴雲鴻、賴雲淦所提受告知訴訟人劉正興之父劉川購買土地之不動
產契約書，僅為債權契約，無法拘束契約以外之第三人，故縱使受訴訟告知人劉正興同意被上訴人通行，惟上開7筆土地所有權人拒絕被上訴人通行，被上訴人仍無法通行。
二、上訴人答辯：
（一）賴雲鴻、賴雲淦部分：
1.被上訴人稱其主張請求通行之土地屬於舊有道路云云，上訴人否認之，被上訴人應就此負舉證責任。且參照空拍圖(參上證四)所示係水利局未鑑界施工之前，長長之一排竹林橫列其中，自上訴人所有379至379-19之農地，隔開379-30與被上訴人378地號之農地。當時水溝之位置東邊係位於上訴人379號之農地，西邊則位於被上訴人378號之農地，中間橫跨一整排竹林，而受告知訴訟人劉正興及被上訴人所稱原通行之道路即私設農路，係因上訴人農耕、巡水通路之用，近土城路之東邊因地勢高，故寬約4米左右，然往內已漸縮至僅為2米左右，且因前開之竹林倒塌傾斜，亦不利通行，故上訴人耕作379-19號農地時，農耕機因無法通行，必須繞道至受告知訴訟人劉正興377號土地，方可進行耕作。
2.查系爭被上訴人所有第378號地(下稱系爭土地)，早年均係以如原審判決附圖二GHIEFL標示之範圍為其對外之聯絡道路，且自民國79年起，因訴外人劉正興之父，向如原審判決附圖二GHIEFL標示範圍之各土地所有權人買受其上之使用權，並鋪設柏油為道路使用後，該土地亦仍持續以該道路做為對外聯絡之用。而被上訴人原非屬系爭土地之所有權人，其係於90年5月2日因受贈而登記而為系爭土地之現所有權人，又自被上訴人取得系爭土地之所有權後，起初其使用系爭土地對外之聯絡道路，仍為該原審判決附圖二GHIEFL標示之道路；另系爭378號土地之最北側與同地段第377地號訴外人劉正興所有之土地相連接，且因該系爭土地之北側部分高低落差甚大，故系爭土地最北側連接同地段第377地號土地部分，早年以來均係由訴外人劉正興及其家人耕作使用；惟因近年，被上訴人將系爭土地之最北側，沿著界址設置鐵網圍籬，致訴外人劉正興無從於其上繼續耕作，訴外人劉正興與被上訴人二人即因此而交惡，為此，訴外人劉正興方陸續加裝鐵閘門而阻止被上訴人繼續使用如原審判決附圖二GHIEFL標示之道路。
3.又，如原審判決附圖二GHIEFL所標示之範圍，現為鋪設柏油之道路，係供該道路兩旁及兩側之土地所有權人使用等事實，業經原審判決予以認定在案；該道路既為鋪設有「柏油路面之既成巷道」，且「現供人使用中」，則無論係由原特定使用人使用，抑或係由被上訴人「再回復使用」，對於其他使用人而言，並無不同，亦即縱再經被上訴人予以使用，亦無其他可能損害之發生；反觀被上訴人主張通行方案之範圍，大多均為土地所有權人做農耕之使用，且現亦由上訴人耕作水稻中，是被上訴人若通行如原審判決附圖二GHIEFL所標示鋪設柏油之既成巷道，則係完全符合民法第787條第2項所謂之「損害最少」。又因如原審判決附圖二GHIEFL標示範圍之各土地所有權人，既已將其上之使用權出賣予劉正興之父，且該使用權現由劉正興取得，被上訴人若回復通行如原審判決附圖二GHIEFL標示之道路，則其影響者亦僅為使用權人劉正興「一人」(況上開各土地所有權人，亦曾表示同意由被上訴人通行)；惟若被上訴人通行如原審判決附圖一EFGH標示之範圍，則其影響之人數相對於更多，且可能造成上訴人等就該部分土地原有之利用範圍減縮，而使上訴人等受有損害，不符民法第787條第2項所謂之損害最少。
4.另，本院提出之通行方案，亦即被上訴人之袋地通行權範圍，前半段（北段）係通行上訴人共有之台中市外埔區(原台中縣○○鄉○○○○段○○○○○○○號土地，後半段則係通行上訴人主張之原審判決附圖二GHIEFL所標示鋪設柏油之既成巷道之後段(即受告知訴訟人劉正興享有使用權限之道路)，上訴人認為相當可行，且對於周圍地之影響確屬最小。
5.受告知訴訟人劉正興一再強調之爭議，均僅係因系爭方案之道路使用權已由其買受，故其不甘虧損，欲請求補償；然就此部分，民法第787條第2項後段「對於通行地因此所受之損害，並應支付償金」已就袋地通行償金之補償訂有明文，是就劉正興之爭執，並非無從解決等語。
（二）財政部國有財產局部分：
1.上訴人財政部國有財產局原法定代理人張佩智已退休，現由副局長周後傑代理，由其依法聲明承受訴訟。
2.未對原審判決聲明不服，提起上訴，本件請求為適法判決等語。
（三）賴萬全部分：上訴人賴萬全未於本院準備或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、受告知訴訟人劉正興陳述略以：
1.劉正興非第377地號土地之所有權人，無權為任何主張，亦無權同意被上訴人使用通行私設道路，之所以書寫字據（參原審卷一第136頁）及提及先父不動產買賣契約書，乃在說明當年先父確實花費新臺幣500餘萬元購地私用，並不同意被上訴人通行。
2.被上訴人主張之通行位置平坦，且該通行位置於78年以前即已存在，劉正興之父於購買第377地號土地前，亦是通行該舊通行道路，包括第377地號土地北側、西側、南側田地亦同，舊通行道路係因被上訴人申請做水利溝渠，才造成原本通行之道路中斷。
3.上訴人賴雲鴻、賴雲淦主張之通行位置即原審判決附圖二GHIEFL所標示部分之柏油道路不恰當，因第377地號土地與被上訴人所有之第378地號土地高低落差甚大，約160cm，做斜坡不方便，且該通行位置有接連私人住家，當年因第377號地原無聯外道路，劉正興之父方購買現舖設柏油的通行道路，目的是供自己私人使用，且亦設有二道大門控管人員車輛之進出，若修築斜坡連結私設道路，而形成叉路，通行上易發生危險。又第377號地之北側田地、第378號地之北側田地都是劉家所有，第377地號附近田地則屬賴姓家族所有，皆通行該私設道路，係因劉正興之父於購買該通行道路時，即與賴姓家族約定將讓他們通行。另自被上訴人之父使用第378號地時起，皆是通行被上訴人主張東西向之舊通行道路，且被上訴人住家在舊通行道路東側，故被上訴人主張的通行位置離被上訴人住家較近。
4.被上訴人主張之通行方案，經上訴人賴萬全已同意讓被上訴人通行其土地，越過水利溝渠經上訴人賴雲淦之土地，，往東聯外距離最短、使用面積最少，且沿途只有一戶住家、地形落差較小、地面較平坦，適合順著水利溝渠旁造路通行，且不致改變被上訴人原來通行路線及習慣，對於上訴人賴萬全從事農作，亦可共同使用此道路，並無不利益。
四、原審審理結果，為被上訴人一部勝訴（確認被上訴人對於上訴人所有坐落臺中縣○○鄉○○○段第379、379-3、379-19、379-30地號，如原審判決附圖ABCDEFGH標示部分土地之通行權存在，上訴人並應容忍被上訴人通行上開土地。上訴人不得在該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙被上訴人人車通行之行為。）、一部敗訴之判決。上訴人賴雲鴻、賴雲淦2人就其不利部分，提起上訴，其上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人財政部國有財產局上訴聲明：請為適法判決。被上訴人答辯聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本院之判斷：
1.查被上訴人主張其所有坐落臺中市○○區○○○段第378號田地，面積5252平方公尺，係屬袋地，因與公路無適宜之聯絡，前係以同段第379、379-3、379-19、379-30號地如起訴狀附圖所示道路（下稱舊通行道路）通行，而通往土城路；而該第379-3號土地為國有之水利用地，由管理者即上訴人財政部國有財產局託交臺中農田水利會管理，作為該會灌排水路巡水通路使用，第379-19號土地為上訴人賴雲鴻、賴雲淦所共有，第379號土地為上訴人賴雲淦所有，第379-30號土地為上訴人賴萬全所有，地目均為田，使用分區皆為特定農業區，使用地類別均為農牧用地。99年1月間，因臺中農田水利會在上開數筆土地間如原審判決附圖三ABCDEFGH標示位置，進行水利溝渠改善工程，而破壞上開舊有路面，於溝渠改善工程完工後，未加修復，致舊通行道路無法通行，且並拒絕被上訴人使用、通行等情，有土地登記第二類謄本、地籍圖、臺中農田水利會99年3月10日中水管字第0990001350號函、原法院勘驗測量筆錄暨現場照片（原審卷0000-000頁）附卷可稽。是以，被上訴人主張其所有之第378號地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，需通行周圍地以至公路之事實，堪信為真正。
2.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。前項情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。民法第787條第1項前段、第2項前段、第3項準備第779條第4項分別定有明文。立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院85年台上字第1781 號判例參照）。且所謂「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地（最高法院90年度台上字第166號裁判參照）。又妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864號判決參照）。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號裁判參照）；所謂得通行之周圍地，亦不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1189號裁判參照）。
3.查被上訴人起訴原主張之通行方案如原審判決附圖一EFGH連線標示部分寬4公尺之範圍，上訴人財政部國有財產局、賴雲鴻、賴雲淦則主張應通行如原審判決附圖二GHIEFL連線標示部分之柏油道路，上訴人賴萬全則同意被上訴人通行其所有第379-30號土地。茲原審判准被上訴人之通行方案如原審判決附圖ABCDEFGH連線標示部分寬3公尺土地之範圍，被上訴人及上訴人財政部國有財產局、賴萬全均未對之聲明不服，唯有上訴人賴雲鴻、賴雲淦仍主張應通行如原審判決附圖二GHIEFL連線標示部分之柏油道路。是以本件應予審究者，厥為被上訴人通行周圍地以至公路地之必要範圍及損害最少之處所及方法為何？上開原審准許方案及上訴人賴雲鴻、賴雲淦所主張方案，何者為宜？⑴經查，在臺中農田水利會於99年1月間施設如原審判決附圖
三ABCDEFGH標示之水泥溝渠前，被上訴人所有之第378號地、上訴人賴萬金所有之第379-30號地之南側原本即有東西走向之灌溉溝渠，嗣經被上訴人聲請臺中農田水利會施作水泥溝渠後，因配合第379-3號國有水利地之形狀，因而在第378、379-30地號土地之轉角處出現水泥溝渠有轉折之情形。又在臺中農田水利會施設前開水泥溝渠前，舊有灌溉溝渠南側即有被上訴人主張之前述舊通行道路，被上訴人均是通行該舊通行道路，甚且，受告知訴訟人劉正興之父於79年2月16日另行購買約如原審判決附圖二GHIEFL標示範圍土地，舖設柏油施設私有道路通行前，包括第377地號土地、第377地號北側、西側、南側之土地，亦均通行該舊通行道路，該舊通行道路於民國78年以前即已存在等節，為被上訴人所主張，並迭經上訴人賴萬全、受告知訴訟人劉正興於原審或本院到庭陳述明確，並有70年8月29日林務局農林航空測量所底片號碼000000-0000航空照片、97年間被上訴人向臺中縣政府申請認定舊有通行道路係具公用地役關係之既成道路時所拍攝之現場照片等件足資參佐（參外放資料袋之臺中縣政府99年12月9日府工工字第0990370951 號函暨附件）。再者，經原法院至現場履勘結果，在如原審判決附圖三標示ABCDEFGH之水泥溝渠南側，當時仍留有泥土路可通行至第379-3、379地號土地最東側之邊界，且在如附圖三標示AH位置之南側，現場可看到舊通行道路留下之跡證，經原法院指示臺中市大甲地政事務所測量人員當場施測結果，該跡證與如原審判決附圖三所示H點之寬度為3.3公尺；另就前開水泥溝渠南側至第379地號土地最東側未耕作區域之寬度量測結果，為4.35公尺，有該測量成果圖可稽。在在均足堪認定確有該舊通行道路之事實為真實。上訴人賴雲鴻、賴雲淦否認有該舊通行道路，殊非可取。
⑵原審參酌上開舊通行道路存在之事實，囑託臺中市大甲地
政事務所測量人員以前開新築水泥溝渠南側溝堤外側為準，向南平行施測寬3公尺之通行道路，並測量與現場稻作之距離，及與被上訴人所有第378號土地之連結，測出被上訴人得通行周圍地之土地詳如原審判決附圖複丈成果圖（發文日期100.8.16.）。依此方案，與被上訴人主張之前通行之舊通行道路位置相差不大，被上訴人所有之第378號地與周圍地即第379、379-19、379-30、379-3號地之使用情形亦無鉅大改變，均仍維持農用，亦不致妨害第379-30號地東南角處興建之農舍居住安寧，對於各該土地所有權人之權益並未增加過重之負擔或產生重大損害。並如受告知訴訟人劉正興所稱：被上訴人主張之通行方案，經上訴人賴萬全已同意讓被上訴人通行其土地，越過水利溝渠經上訴人賴雲淦之土地，往東聯外距離最短、使用面積最少，且沿途只有一戶住家、地形落差較小、地面較平坦，適合順著水利溝渠旁造路通行，且不致改變被上訴人原來通行路線及習慣，對於上訴人賴萬全從事農作，亦可共同使用此道路，並無不利益。
⑶上訴人賴雲鴻、賴雲淦雖均主張被上訴人可通行如原審判
決附圖二GHIEFL連線部分之柏油道路，為損害最少之處所。但查：如原審判決附圖二GHIEFL位置之柏油道路，橫跨第375-1、375-2、376、377、377-1、379-24、379-26地號等7筆土地，第375-1地號為訴外人邱劉嬌妹、邱耀慶、黃李秀所共有，通行面積為36平方公尺，第375-2地號為訴外人黃鐵男、邱劉嬌妹、邱耀慶所共有，通行面積121平方公尺，第376地號為訴外人賴林佐妹所有，通行面積169平方公尺，第377地號為訴外人劉正旺、劉李緞所共有，通行面積95平方公尺，第377-1地號為國有土地，通行面積24平方公尺，第379-24地號土地為訴外人賴雲樑所有，通行面積5平方公尺，第379-26地號為訴外人賴吉康所有，通行面積47平方公尺，合計通行面積為497平方公尺，有土地登記第二類謄本（原審卷二第11-21頁）、如原審判決附圖二之複丈成果圖附卷可稽。反觀被上訴人主張通行之方案，則僅涉及第379、379-19、379-3、379-30地號4筆土地，所有權人只有4人，如以如原審判決附圖ABCDEFGH標示部分作為通行道路，使用之通行面積合計僅314平方公尺，相較之下，可知如原審判決附圖二GHIEFL標示之通行方案不僅牽涉之土地筆數、權益受影響之相關所有權人數均較眾多，且通行之面積亦較廣大。次查，如原審判決附圖二GHIEFL 標示位置，現雖舖設柏油道路，但僅係供相關土地所有權人或受告知訴訟人劉正興同宗親戚使用，另第377地號土地附近田地雖屬賴姓家族所有，因先前曾徵得受告知訴訟人劉正興之父同意，亦得使用該柏油道路，除此，並未供他人通行，屬於私設道路。雖依法仍非不得為通行權之確認，但該第377地號土地上蓋有受告知訴訟人劉正興之私人住家工廠，該住家工廠與上開柏油道路間並無遮蔽，為防盜賊，受告知訴訟人劉正興乃於上開柏油道路上設有二道鐵門管制等情，業經受告知訴訟人劉正興陳述明確，並為兩造所不爭執，復有原法院履勘測量筆錄暨現場照片在卷可佐（參原審卷0000-000頁、227頁背面、228頁），堪信實在。
又依該方案圖所示，被上訴人所有之第378號地若欲通行原審判決附圖二GHIEFL標示之柏油道路，以至公路地，其北段須經由受告知訴訟人劉正興上開住家工廠前方庭院通過，將侵入並防害受告知訴訟人劉正興住家工廠之安全、安寧，為劉正興所堅決反對，自非所宜。雖本院受命法官就此曾另提出折衷方案，亦即避開劉正興上開住家工廠庭院而在上訴人賴雲鴻、賴雲淦共有之第379-19地號土地另行劃出一條寬3公尺之通行路如後附圖所示，其中、南段始通行原審判決附圖二GHIEFL標示之柏油道路。然該第377、379-19地號2筆土地間存有高低落差，達1.2公尺，二地號相鄰處又為灌溉溝渠，有勘測筆錄暨現場照片附卷可證。是以被上訴人如要通行如後附圖所示之通行路，勢必需另處理該二號土地間之高低落差及灌溉溝渠問題，該寬3公尺之寬度顯然不敷斜坡處理與農耕車輛彎轉，亦非適宜。
⑷據上，上訴人賴雲鴻、賴雲淦主張之通行方案，因會侵入
並妨害第377地號土地受告知訴訟人劉正興與家人所使用之住家工廠安全、安寧，或需另處理第377、379-19地號土地高低落差及相鄰處之灌溉溝渠問題，且所需通行之面積又較如原審判決附圖ABCDEFGH標示部分之範圍廣，所生損害顯然較大，並非對周圍地損害最少之處所及方法，本院衡酌兩相比較結果，認仍以原審准許方案為宜，上訴人賴雲鴻、賴雲淦主張之通行方案，自不宜採用。從而，本院認被上訴人以通行第379、379-3、379-19、379-30號地如原審判決附圖ABCDEFGH標示部分土地，方屬通行必要範圍，且為對周圍地損害最小之處所及方法。
4.綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項規定請求確認對於上訴人所有坐落第379、379-3、379-19、379-30號土地有通行權存在，於如原審判決附圖ABCDEFGH連線標示部分之土地，為屬正當。再按袋地通行權乃袋地所有權人之權能，而容忍供通行之義務，為周圍地所有人之法律上負擔，袋地通行權訴訟之標的，為鄰地通行之忍受義務，其有妨害者，得除去其妨害。是以，被上訴人既對如原審判決附圖ABCDEFGH標示部分之土地有通行之權利，則被上訴人依通行權所生之排除侵害請求權，一併訴請上訴人等容忍被上訴人通行，不得在該通路為營建、設置障礙物為其他妨礙被上訴人人車通行之行為，亦屬有據。原審判予准許，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又被上訴人主張上訴人賴雲鴻、賴雲淦提起本件上訴後，於100年12月8日上午許僱用大型怪手及卡車，將原審判決附圖三如螢光筆標示(上訴答辯狀附件一)之原有舊行道路整個挖除，乃並請求本院判決被上訴人得於原審判准通行範圍部分設置道路，俾便通行。核亦無不合，爰諭知如主文第二項所示。
5.本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 101 年 11 月 1 日