臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第471號上 訴 人 陳雲麟
陳林培蘭共 同訴訟代理人 江燕鴻律師
梁郁翎律師
參 加 人 陳建勳訴訟代理人 謝美蓉被 上訴人 陳武明上列當事人間確認通行權等事件，上訴人對於中華民國100年11月7日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2750號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。
第一審及第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔。
參加訴訟之訴訟費用，由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。查被上訴人於原審起訴主張其所有臺中市○○區○○段○○○○○段○000地號土地（下稱232地號土地）為袋地，聲明請求確認被上訴人就上訴人所有同段000地號土地（下稱000地號土地），如臺中市豐原地政事務所（下稱豐原地政事務所）複丈日期民國（下同）100年3月3日土地複丈成果圖（即原判決附圖，下稱附圖一）編號(B)所示範圍，面積34.53平方公尺土地有通行權（下稱Ｂ方案）；上訴人應清除上開通行範圍內之地上物。經原審判決確認被上訴人就上訴人所有000地號土地，如附圖一編號(A)所示範圍，面積34.43平方公尺土地有通行權（下稱Ａ方案），上訴人應清除上開通行範圍內之地上物。被上訴人於本院追加依民法第786條第1項規定請求安設管線，並擴張其請求確認通行權之範圍，訴之追加後之聲明為：確認被上訴人就上訴人所有000地號土地，如豐原地政事務所複丈日期101年8月21日之土地複丈成果圖（下稱附圖二，見本院卷㈠207頁）編號(C) 、(J)所示面積合計57.28平方公尺之土地有通行權（下稱Ｄ方案）；上訴人應清除上開通行權範圍內之地上物；並應容忍被上訴人在前項土地上設置（被上訴人之聲明用語為「掩埋」，應依民法第786條規定更正為「設置」）電線、電話線、自來水管及瓦斯管（見本院卷㈠216頁反面），上訴人雖不同意被上訴人所為追加，惟核被上訴人就請求確認通行權範圍部分係擴張應受判決事項之聲明，且所追加之管線安設權之法律關係，亦屬相鄰關係，且與前揭袋地通行之法律關係訴訟性質接近，均應審酌「擇其損害最少之處所及方法為之」之爭執事項，與原訴請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性，且證據資料之利用上亦有一體性，不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決兩造之紛爭，被上訴人於本院所為前揭訴之追加，程序上應予准許。
二、另被上訴人於本院所追加請求鋪設道路部分聲明，業經其於101年11月14日準備程序撤回（見本院卷㈠264頁反面），其訴訟繫屬已消滅，自不在本件審理之範圍內，併此敘明。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人所有000地號土地，與上訴人所有000地號土地相毗鄰，原均為被上訴人及上訴人陳雲麟（下稱陳雲麟）、訴外人陳雲卿、陳明儀等4兄弟（以下合稱陳雲麟等4兄弟）共有之土地，應有部分各4分之1，陳雲麟等4兄弟共有多筆土地，於75年協議分割，其中000地號土地本應與000地號土地併歸陳雲麟取得；同段000地號土地仍維持陳雲麟4兄弟共有，作為000、000地號土地之通行使用，惟陳雲麟不願接受000地號土地，並在000地號土地原本供000地號土地通行之處建造房屋，致協議分割後，000地號土地歸陳雲麟單獨所有，000地號土地仍為4兄弟共有，並成為袋地，並一直保留共有狀態近30年之久。陳雲麟於95年3月16日將000地號土地之應有部分8分之1，及000地號土地應有部分之2分之1，均贈與其妻即上訴人陳林培蘭（下稱陳林培蘭）。
(二)至98年5月26日，被上訴人以「提議書」邀請兄弟再次商議000地號土地之處理事宜，惟陳雲麟均相應不理，被上訴人遂就系爭土地向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）訴請變價分割，經臺中地院以98年度訴字第1708號民事事件判決准予變價分割，再經同法院99年度司執申字第25058號執行事件拍賣，由共有人陳雲卿得標。因被上訴人考量日後陳雲卿若就000地號土地主張通行權，除會通過000地號，尚須通行被上訴人所有同段000-0地號土地，乃向陳雲卿購買000地號土地。嗣經被上訴人與陳雲麟協調該筆土地之通行權事宜，均無結果。
(三)系爭土地形成袋地，係前述協議分割時之上訴人任意行為所造成，依民法第789條第1項規定，被上訴人就系爭土地只能通行000地號土地。原判決准許通行如附圖一編號(A)所示虛線範圍（下稱Ａ方案），固非無見，惟Ａ方案路寬僅3公尺，而依建築技術規則第2章第2條第1項第3款、第2項規定，及同規則第61條第1項第1款、第3項規定，建築基地聯外道路達20公尺以上者，私設道路寬度必須為5公尺（以下簡稱建築技術規則規定），爰於二審主張將就Ａ方案之範圍增寬2公尺，即全部寬度5公尺，請求通行000地號土地如Ｄ方案。被上訴人依Ｄ方案通行，可向西連接被上訴人所有同段000-0地號土地，再向北連接被上訴人之子即訴外人陳文傑、陳文祥共有之同段000-0、000-0地號土地，即可通行至圓環北路。被上訴人所提方案，應屬對000地號土地損害最少之通行方式。
(四)上訴人所提如豐原地政事務所101年4月11日函送土地複丈成果圖（見本院卷㈠102-103頁）之丙圖所示通行寬度3公尺方案，不符建築技術規則規定，至於如豐原地政事務所101年5月29日土地複丈成果圖（下稱附圖三，見本院卷㈠134頁）之丙圖所示方案（下稱Ｃ方案）通行寬度固為5公尺。惟因本件應適用民法第789條規定確認通行權，而Ｃ方案尚需連接通行參加人所有之同段000-0、000地號土地，恐有適法性問題，被上訴人係因法院勸諭和解才表示寬度應增加為5公尺，並非無條件同意Ｃ方案，本件既未成立和解，被上訴人不同意採用該方案，並無違反誠信原則之情事。又系爭土地形成袋地，係因上訴人之任意行為所致，復拒絕與被上訴人協商，被上訴人依法行使權利，並無違反民法第148條規定。
(五)被上訴人為於000地號土地內建築房屋使用，故於有通行權範圍土地內，並有安設管線之需要，爰依民法第789條、第786條等規定提起本件訴訟，求為判決：㈠確認被上訴人就上訴人所有000地號土地，如附圖二編號(C) 、(J)所示範圍，面積合計57.28平方公尺土地有通行權；上訴人應清除上開通行範圍內之地上物。㈡上訴人應容忍被上訴人在前開通行範圍內之土地上設置電線、電話線、自來水管及瓦斯管。
二、上訴人抗辯：
(一)本件袋地通行權之認定，並無民法第789條規定之適用，應依民法第787條規定，擇對周圍地損害最小之處所及方法通行。而系爭土地如採用Ｃ方案（見附圖三之丙圖），為對周圍土地損害較小之通行方法。上訴人同意被上訴人無償通行如附圖三之丙圖編號(H) 、(I)所示5公尺寬度之範圍（即Ｃ方案），並同意設定不動產役權予被上訴人。若僅因形式上參加人無容忍被上訴人通行義務，否決Ｃ方案，實質上將造成其更嚴重之損害。
(二)原判決採取如附圖一之Ａ方案，依附圖三內甲圖、乙圖套繪結果所示，尚須拆除部分「一樓為加強磚造屋、二樓為鐵皮屋」，非如原判決所認定僅須拆除石棉瓦建物。且上訴人所有之000地號土地，現與參加人所有之同段000-0、000地號土地合併使用，若採Ａ方案，將使參加人使用之建物遭截斷，使現有店面殘餘面積過小，損害更甚被上訴人於原審主張之Ｂ方案（即通行如附圖一編號(B) 所示虛線範圍）。是若認本件僅係在Ａ、Ｂ方案選擇，則Ｂ方案係對上訴人損害較小之通行方案。
(三)被上訴人於本件之主張，有權利濫用、違反誠信原則之情：⒈現位於000地號土地（即重測分割前○○段000-0地號）上之
加強磚造建物，係陳雲麟於63年9月間興建，當時重測分割前○○段000-0地號土地係陳雲麟等4兄弟與父親陳振富共有，於建築執照請領時依規定須檢附全部所有權人之土地使用權同意書，斯時被上訴人亦簽名用印表示同意，今卻執意採用Ｄ通行方案，顯以損害上訴人為主要目的，構成權利濫用，有違誠信原則。
⒉系爭土地面積僅126.78平方公尺，被上訴人主張Ｄ方案之通
行範圍面積即達57.28平方公尺，且上訴人除須拆除部分鐵皮屋、加強磚造建物，損失二間店面外，現所使用之不動產亦將遭從中截斷，原合併使用、得以發揮最大經濟效用之上訴人及參加人之土地，亦因此一分為二，對上訴人而言係嚴重損及利益，而非僅容忍通行，被上訴人所能獲得之利益，較之上訴人所受損失，或自社會整體經濟利益觀點觀之，均明顯失衡，被上訴人權利濫用至明。
⒊又由被上訴人所陳述僅同意互換土地，不同意上訴人及參加
人將Ｃ方案所示土地設定地役權與被上訴人等語，可見被上訴人實際上並非要求袋地通行權，僅是要以袋地通行權來要求與上訴人換地，且Ｃ方案，亦是被上訴人在本件審理中曾同意的方案，益證被上訴人為權利濫用。
(四)被上訴人亦違反「禁反言」原則：本件訴訟中，被上訴人曾就上訴人提出如豐原地政事務所101年4月11日函送土地複丈成果圖（見本院卷㈠102-103頁）之丙圖具狀表示同意，僅要求寬度必須由3公尺增加為5公尺（即成為附圖三之丙圖所示5公尺寬度之Ｃ方案），上訴人雖認被上訴人主張5公尺寬度無理由，惟為能儘早平息雙方糾紛，亦對Ｃ方案表示同意。詎被上訴人嗣又改稱不同意Ｃ方案，其此舉與「禁反言」原則相違，而有違誠信原則。
(五)安設管線等與供人通行所需範圍亦非等同，前者所需使用之空間顯然較小，而系爭土地北側、同段000-0、000-0地號土地間現既存寬約1米之通道，可由該通道經同段000-0地號土地連接系爭土地，由該通道安設自來水管等管線應即足夠，亦係損害較小之處所及方法。甚且，系爭土地北側、東側、南側均有建築，或可經由銜接既有管線之方式安設自來水管、電線、瓦斯管等管線。是以，在被上訴人在未證明其非有通行上訴人土地不能安設管線或雖能安設而需費過鉅，以及通過上訴人土地為損害最小之方法及處所以前，不能認為被上訴人有必須經上訴人土地安設管線之權。且依民法第786條第1項規定，縱認被上訴人有權經上訴人土地安設管線，被上訴人應支付償金。
三、參加人陳述略以：參加人係被上訴人之子，其所有之同段233-1、000地號二筆土地，與上訴人所有之000地號土地相鄰，今上訴人所提Ｃ方案，將通行參加人所有之上開二筆土地；而原判決准許之Ａ方案，將影響參加人現所使用之建物（該建物位於○○段000-0、000、000地號三筆土地上，區分為二間店面，門牌號碼為：臺中市○○區○○○路○段○○○○○號，其中72號部分為參加人與上訴人使用），勢必需拆除部分建物，使建物從中截斷。參加人就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助上訴人而聲請參加訴訟，如本件依照上訴人之主張採用Ｃ方案，參加人同意無償提供如附圖三之丙圖編號(F) 、(G)所示5公尺寬之範圍部分土地供被上訴人通行，參加人並同意設定不動產役權予被上訴人。
四、得心證之理由：
(一)按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」、「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」民法第787條第1項、第2項定有明文。次按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」、「前項情形，有通行權人，無須支付償金。」同法第789條第1項、第2項亦定有明文
(二)查被上訴人主張其所有之000地號土地係屬袋地一節，業經原審及本院履勘現場，經勘查結果，該筆土地四周均為建築物所圍繞，無任何通路可進入等情，有本院勘驗筆錄，復有現場照片在卷可憑（原審卷㈠第77、83頁、本院卷㈠第74頁）。又上訴人所有之000地號土地與參加人所有000-0、000地號土地目前存在門牌號碼○○○路二段72、74號之未辦理保存登記建物（下稱系爭建物），其坐落位置及建物構造及層數如附圖三之甲圖所示，業經本院會同兩造現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及現場圖，並有豐原地政事務所人員測繪之複丈成果圖附卷可憑（見本院卷㈠74、75、134頁）。又陳雲麟於63年9月間興建現位於000地號土地（重測分割前大湳段501- 2地號）上之建物，於建築執照請領時，業經重測分割前○○段000-0地號土地全體共有人即陳雲麟等4兄弟與父親陳振富用印出具土地使用權同意書，業經本院調閱系爭建物之建造執照卷宗查明屬實（影本見本院卷㈠123-128頁），目前系爭建物雖超過上開核准興建之建物面積，惟被上訴人亦主張系爭現有建物應係自原核准建物增建而來，是應可認定系爭建物之範圍係包含原核准建物在內。
(三)次查，系爭○○段000地號土地及000地號土地，及附近土地之歷來分割、合併及所有權異動情形如下：
⒈重測及分割前○○段498地號土地於47年11月22日分割出498
-1地號，分割後之○○段498地號土地原為兩造之父陳振富與其他共有人分別共有，於53年6月20日因共有物分割，分割出同段498-2至498-7地號。其中498-2、498-4地號土地，歸由陳振富單獨所有，陳振富於70年9月13日死亡，上開二筆土地，均於71年5月17日由陳雲麟4兄弟因遺產分割登記為分別共有，持分各4分之1。
⒉○○段498地號土地於53年6月20日另分割出○○段498-2至4
98-7地號，其中同段498-3地號重測後為○○段224地號，分歸訴外人陳朝陽單獨所有，嗣由其二子分割繼承共有，嗣經臺中地院93年度重訴字第65號分割共有物事件判決分割確定，嗣分割登記為○○段224、224-1地號土地。
⒊重測及分割前○○段501-1地號土地，原為陳振富與其他共
有人分別共有，於53年6月19日因共有物分割而登記為陳振富單獨所有，該土地再於70年8月10日分割出同段000-00、501-36地號土地，陳振富死亡後，上開土地，於71年5月17日由陳雲麟4兄弟因遺產分割登記為分別共有，持分各4分之1。501-36地號土地並於75年12月22日登記分割出501-68、501-69地號土地。
⒋○○段000-0地號土地於59年5月9日由陳雲麟4兄弟及渠等父
親陳振富共同以買賣為原因而取得所有權，應有部分各5分之1，後於70年8月10日分割出000-00、501-40地號，因陳振富死亡，陳振富之501-40地號土地應有部分於71年5月17日由其餘4人因遺產分割各取得20分之1，經與該4人本身所有之應有部分合併後，兄弟4人各應有部分4分之1。又陳雲麟4兄弟於75年12月3日共同申請將501-40地號土地分割出501-59至000-00地號，仍為4人共有，於75年12月22日經分割登記。
⒌陳雲麟4兄弟於76年2月11日為共有物協議分割，將○○段49
8-2地號及同段501-36、501-62、501-64、501-65地號土地，分歸陳雲麟單獨所有，上開5筆土地於77年7月21日合併及重測後為○○段000地號。陳雲麟於95年3月16日將其對同段000地號土地之應有部分2分之1，贈與其妻陳林培蘭。⒍○○段498-4地號與501-63地號未據協議分割，仍保留為陳
雲麟4兄弟共有，該2筆土地於77年7月18日合併及重測後改為○○段000地號。嗣陳雲麟於95年3月16日將其對000地號土地應有部分4分之1之一半即8分之1，贈與其妻陳林培蘭。
⒎被上訴人於98年間向臺中地院訴請就陳雲麟4兄弟及陳林培
蘭共有之○○段000地號土地裁判分割，經臺中地院以98年度訴字第1708號民事事件判決變價分割確定在案，再經同院99度司執申字第25058號事件強制執行結果，由共有人陳雲卿於99年9月5日拍賣取得全部權利，嗣於同年9月14日，被上訴人向陳雲卿購買取得該筆000地號土地全部，同年9月24日移轉登記。
⒏○○段000地號土地重測前為○○段000-00地號，係由大湳
段000-00、000-00、000-00、000-00地號土地合併而來，上開土地，於陳振富死亡後，陳雲麟等辦理遺產分割後，均為4兄弟共有，各應有部分4分之1。且000號土地於76年2月11日後仍為陳雲麟4兄弟共有，陳雲麟於95年3月16日將000地號土地之應有部分12分之3贈與陳林培蘭。
⒐以上有土地登記第一類謄本、第二類謄本、土地登記簿、（
重測前）舊地籍圖謄本（見原審卷㈠第24 -40、52頁）；豐原地政事務所100年1月14日豐地二字第0000000000號函暨土地登記簿、（○○段第八幅）測量原圖（原審卷㈠第64-68頁）、被上訴人提出請求共有物分割和解稿案、分割圖、同意書（原審卷㈠第117-122頁）；豐原地政事務所100年5月20日豐地一字第0000000000號函送土地登記簿（原審卷㈠第136-143、160-165、167-177頁）；豐原地政事務所100年8月17日豐地二字第0000000000號函送地籍圖、土地登記簿、地籍圖重測地籍調查表等件（原審卷㈡第15-36頁）；豐原地政事務所100年9月23日豐地一字第0000000000號函送所有權異動資料等件（原審卷㈡第50-51、80-97、115-116、119-124、128- 154、159-164頁）及豐原地政事務所101年10月23日豐地二字第0000000000號函送75年12月22日分割501-40地號土地複丈成果圖、分割登記申請書、土地登記簿等件（本院卷㈠244-248、252頁）、豐原地政事務所101年7月17日豐地二字第0000000000號函及土地登記謄本、土地登記簿謄本附卷可憑（見本院卷㈠第155-177頁）及臺中地院93年度重訴字第65號分割共有物事件卷宗影本附卷可憑，堪信為實在。
(四)又被上訴人主張系爭232、000地號土地，以前係經由同段000地號土地，通往南邊之通路即同段000-0地號土地，000地號土地現狀是水泥、通路使用等語，此為上訴人所不爭執（見本院卷㈠144頁背面），堪信屬實。又查，同段000-0地號土地係○○街00巷之既有巷道，此有被上訴人提出之99年9月24日地籍圖謄本（見原審卷㈠72頁）、豐原地政事務所100年1月14日豐地二字第0000000000號函送（○○段第八幅）測量原圖（原審卷㈠第64、68頁）、臺中市政府100年6月15日府授都測字第0000000000號函送位置圖、地籍圖查詢資料附卷可憑（見原審卷㈠254、260、261頁）。且依前揭土地異動情形之說明⒏之內容可知，○○段000地號土地重測前為○○段000-00地號，係由○○段000-00、000-00、000-00、000-00地號土地合併而來，於75年辦理遺產分割為4兄弟共有，各應有部分4分之1。則陳雲麟4兄弟於76年2月11日將○○段000-0、000-00、000-00、000-00、000-00地號土地協議分割登記為陳雲麟一人單獨所有之前，陳雲麟4兄弟共有之重測前○○段000-0、000-00地號土地（合併重測後即○○段000地號土地）、重測前○○段000-0、000-00、000-
00、000-00、000-00地號土地（合併重測後即系爭○○段000地號土地），均為4兄弟共有，並利用其兄弟共有並作為通路之同段000地號土地對外通行至南側之○○街00巷既成道路。惟因○○段000-0、000-00、000-00、000-00、000-00地號土地，嗣經陳雲麟4兄弟協議分割共有物，於76年2月11日登記分歸陳雲麟一人單獨所有，另將○○段000-0、000-00地號土地（合併重測後即系爭○○段000地號土地），保留為4兄弟共有，故自前揭76年2月11日共有物分割登記後，即導致○○段000-0、000-00地號土地，與前揭其餘5筆土地異其所有人，使該○○段000-0、000-00地號土地，有民法第789條第1項後段所定「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形，是被上訴人主張系爭土地（重測後○○段000地號土地），應適用民法第789條第1項規定，其得主張通行上訴人所有之000地號土地，核屬可採。
(五)按民法第779條第4項規定，於同法第787條第2項之情形準用之，民法第787條第3項定有明文。又按民法第779條第1項規定：「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。」，同條第4項規定「第一項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。」。再依民法第779條第4項規定之立法理由：「三、第一項有通過權之土地所有人固應於通過必要之範圍內，擇其鄰地損害最少之處所及方法為之。惟何者為『損害最少之處所及方法』，有時不易判定，宜於鄰地所有人有異議時，賦予有通過權之人及異議人均得請求法院以判決定之，爰仿德國民法第917條規定，增訂第四項，並於相關條文（修正條文第786條、第787條）增訂準用規定，以資簡明。」、「四、第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第一項前段規定，乃屬當然。」查被上訴人主張依民法第789條第1項規定提起本件確認通行權之訴，惟民法第789條第1項規定係屬同法第787條規定之特別規定，其內容僅係就通行權規定為部分限制，是本件適用同法第789條第1項規定之結果，被上訴人固得主張通行上訴人所有之000地號土地，惟關於被上訴人就000地號土地之範圍內所得通行之位置及方法，仍有同法第787條第2項前段規定之適用，即仍應準用同法第779條第4項規定。而被上訴人關於確認通行權之訴，其追加後之聲明係請求確認其就000地號土地，如附圖二編號(C)、(J)所示面積合計57.28平方公尺之土地有通行權；且其主張之事實理由均明確表示不同意其他通行權方案。則本件被上訴人係請求對特定之處所確認其有無通過之權，即屬確認之訴之性質，而非形成之訴，依前揭立法理由之意旨，法院即應受其聲明之拘束，故倘經認定被上訴人所聲明請求確認通行權存在之特定處所及方法，非屬「損害最少之處所及方法」，法院即應駁回其訴，合先敘明。
(六)被上訴人請求確認就上訴人所有之000地號土地如Ｄ方案所示特定位置有通行權存在等語，上訴人及參加人則抗辯Ｃ方案始屬對鄰地損害最少之處所等語。經查：
⒈被上訴人請求確認通行權存在之Ｄ方案所示特定位置，除須
通行000地號土地如附圖二編號(C) 、(J)所示範圍，面積合計57.28平方公尺外，尚須連接被上訴人所有同段000-0地號土地，再連接被上訴人之子陳文傑、陳文祥共有之同段000-
0、000-0地號土地，始可通行至北側之○○○路（詳見附圖二），所須通行之路線距離遠長於Ｃ方案之路徑，所使用之通路面積亦遠大於Ｃ方案之通路面積。況依Ｄ方案須使用上訴人之000地號土地面積高達57.28平方公尺，除須拆除系爭建物其中如附圖二所示(C)部分面積19.67平方公尺之一層鐵皮屋部分外，尚須拆除同圖所示(J)部分面積37.61平方公尺之二層建物（一層加強磚造屋、二層鐵皮屋部分建物）部分，使系爭建物店面遭部分拆除，且系爭建物亦將遭從中截斷，原合併使用、得以發揮最大經濟效用之上訴人及參加人之土地，亦因此一分為二，對上訴人及參加人而言均嚴重損及經濟利益，且對被上訴人而言，採用Ｄ方案，並未受有較大利益。況000地號土地之面積僅有126.78平方公尺，且依建築法規，尚須保留法定空地，並非得全部供建築之用，而依Ｄ方案所須通行之000地號土地面積高達57.28平方公尺，更須拆除其上相同面積之具有經濟價值之系爭建物，被上訴人所能獲得之利益，較之上訴人所受損失，或自社會整體經濟利益觀點觀之，均明顯失衡。是Ｄ方案對相鄰土地所有人侵害甚大，顯非妥適之方案。
⒉反之，被上訴人就000地號土地倘依Ｃ方案通行，可經000地
土地如附圖三之丙圖所示5公尺寬度通路，向北通行上訴人之子即參加人所有之同段000-0、000地號土地，在最短距離內直接通行至北側之○○○路（詳見附圖三）。依此方案，所須拆除系爭建物範圍，其中構造為二層建物部分（一層加強磚造屋、二層鐵皮屋部分建物）合計僅17.55平方公尺，其餘須拆除部分均屬一層之鐵皮屋，所需拆除之範圍亦僅局限於東北側部分，尚可保留剩餘之「Ｌ」型建物，不致中斷系爭建物南側往北對○○○路之內部連絡，對系爭建物之價值及上訴人利用系爭土地之經濟上利益之損害程度均較為輕微，更可節省被上訴人所有同段000-0地號土地，及其子陳文傑、陳文祥共有之同段000-0、000-0地號土地依Ｄ方案所須提供作為通路之土地，且Ｃ方案之5公尺寬度亦符合被上訴人主張之系爭土地供建築所需之私設通路之5公尺寬度，對被上訴人而言，可謂有百利而無一害，符合民法第787條第2項所定之「於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」規定。
⒊雖被上訴人主張如採Ｃ方案，除須通行被上訴人所有之000
地號土地，尚須向北通行上訴人之子即參加人所有之同段000-0、000地號土地，則與民法第789條第1項規定不符等語。
經查，上開2筆參加人之土地，固非屬民法第789條第1項所指受讓人或讓與人或他分割人之所有地，與000地號土地間亦無「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人」之情形，參加人本無依同法第789條第1項規定，提供土地與被上訴人通行之義務。然按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用。又依民法第789條第1項之立法理由，係「因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。此本條所由設也。」其立法目的，係在保護同法第789條第1項所定鄰地所有人以外之其他鄰地所有人，同時亦使有通行權者得以無償取得通行權。查上訴人與參加人於本院表明分別願無償提供上訴人之000地號土地如附圖三之丙圖編號(H)、(I)所示5公尺寬之範圍部分土地，及參加人之同段000-0、000地號土地如附圖三之丙圖編號(F)、(G)所示5公尺寬之範圍部分土地設定不動產役權供被上訴人通行及設置管線，並願拆除該部分之地上物等語（見本院卷㈠264頁反面、本院卷㈡22頁反面），此項方案，對被上訴人有百利而無一害，倘被上訴人願接受該方案與上訴人及參加人成立訴訟上和解，被上訴人即得無償就前述上訴人及參加人之土地享有不動產役權之物權之保障，堪認為解決本件紛爭之最佳方案。然被上訴人仍表示除非互換土地，否則不同意等語（見本院卷㈡22頁反面），而兩造就互換土地一節亦無法達成合意。是本院綜合前述各項情事，認被上訴人請求確認如Ｄ方案之特定位置通行權，對上訴人及參加人之損害甚鉅，然被上訴人寧捨上訴人及參加人提供前揭妥適之和解條件，仍堅持依民法第789條第1項規定訴請確認其就Ｄ方案之位置有通行權存在，難謂無權利濫用之情事，是如拘泥於民法第789條第1項之規定，認該規定之通行權不及於參加人之前揭2筆土地，而判認被上訴人就Ｄ方案所示位置之通行權存在，則對上訴人及參加人即顯失公平。而參加人既於本訴中明確同意被上訴人得無償通行參加人之同段000-0、000地號土地如附圖三之丙圖編號(F)、(G)所示5公尺寬之範圍部分土地以連接○○○路，即係同意受民法第789條第2項規定無償供通行之限制，解釋上應認被上訴人依Ｃ方案所示位置通行該部分土地（含上訴人及參加人之土地），並不違反民法第789條第1項規定保護其他鄰地所有人及使通行權人得以享無償通行權之意旨，故被上訴人請求確認Ｄ方案位置之通行權，非屬損害最少之方案。
⒋從而，被上訴人請求確認通行權之特定處所即上訴人所有
000地號土地如附圖二編號(C)、(J)所示範圍，面積合計
57.28平方公尺之土地之位置，並非對000號土地損害最少之方案，其請求確認就上開位置土地之通行權存在，即無理由，不能准許。又被上訴人就上開特定位置土地之通行權既不存在，則其據以聲明請求上訴人應清除上開通行範圍內之地上物，亦屬無據，亦不能准許。
(七)被上訴人另依民法第786條第1項規定，請求上訴人應容忍被上訴人在附圖二編號(C) 、(J)所示範圍，面積合計57.28平方公尺土地設置電線、電話線、自來水管及瓦斯管等語。惟上訴人抗辯上開位置非屬損害最少之處所等語。經查：
⒈按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦
斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。又按民法就管線安設權，未若袋地通行權設有同法第789條之限制，即並未限制系爭土地設置管線必須通行被上訴人有袋地通行權之土地，是並非就有袋地通行權存在之土地亦有管線安設權，應回歸民法第786條規定據以認定。
⒉上訴人抗辯系爭土地北側、同段000-0、000-0地號土地間現
既存寬約1米之通道，可由該通道經同段000-0地號土地連接系爭土地，由該通道安設自來水管等管線應即足夠，亦係損害較小之處所及方法等語。經查，上訴人所指位置係如附圖一編號Ｃ所示部分位置，位於○○段000-0地號土地上接近與同段000地號土地之界址線處，係第三人所有之○○○路2段00號建物與同路段00號房屋間之空地，有現場照片附卷可稽，並經原審及本院到場履勘屬實，復經豐原地政事務所測量人員製有複丈成果圖，及有原審勘驗筆錄及現場簡圖各1件附卷可憑（見原審卷㈠85頁下方照片、77-82頁）。則自被上訴人所有之系爭土地逕行向北連接附圖一編號Ｃ所示部分土地之寬度，足以提供安設管線等所需之空間，且屬距離○○○路最短，並對周遭土地之損害最小之路線，上訴人此部分抗辯即屬可採。又被上訴人並未舉證證明其非通過上訴人土地，不能安設自來水管、電話線、電線、瓦斯管等或雖能安設而需費過鉅之情形。則被上訴人請求上訴人應容忍其於如同段000地號土地上如附圖二編號(C)、(J)所示範圍，面積合計57.28平方公尺土地，設置電線、電話線、自來水管及瓦斯管，亦無理由，不能准許。
五、從而，被上訴人起訴及為訴之追加，請求：㈠確認其就上訴人所有000地號土地，如附圖二編號(C) 、(J)所示範圍，面積合計57.28平方公尺土地之通行權存在，上訴人應清除上開通行範圍內之地上物；㈡請求上訴人應容忍被上訴人在前項土地上設置電線、電話線、自來水管及瓦斯管，均無理由，不能准許，均應予駁回。原審就原訴部分，判決確認被上訴人就上訴人所有000地號土地，如附圖一編號(A)所示虛線範圍，面積34.43平方公尺土地有通行權，上訴人應清除上開通行範圍內之地上物，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人於本院之追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第86條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 康孝慈中 華 民 國 102 年 2 月 5 日